商標法 第38条の2（主張の制限）

解説

商標権侵害で敗訴し、八百万円の賠償金を払い終えた。その一年後、相手の商標そのものが無効審判で消え、登録は初めから無かったことになった（商標法46条の2の遡及効）。誰でもこう考える。権利が初めから無かったのなら、あの判決も間違いだったはずだ、払った金を返してもらおうと。商標法38条の2は、その願いの前で扉を閉める。確定した侵害判決の後に無効審決や取消決定が確定しても、あなたはそれを理由に再審を起こせない。理由は冷たいが筋は通っている。無効だと思うなら、最初の裁判で無効の抗弁を出して戦うべきだった。一度きりの戦場で攻撃防御を尽くさなかった者に、法は二度目を与えない。だからこの条文の本当の意味は、判決の後ではなく、訴えられた瞬間に効いてくる。

法的な位置づけ

商標法38条の2は、商標権侵害訴訟等の終局判決が確定した後に、当該商標登録の無効審決または取消決定が確定しても、訴訟当事者であった者は再審の訴えにおいてその確定を主張できない旨を定める再審の主張制限規定である。確定判決の法的安定性を、後発の無効・取消が持つ遡及効に優先させる機能を有する。

こんなときに使う

• ハンドメイド作家として活動していたあなたは、似た名前のブランドから商標権侵害で訴えられて敗訴し、和解金を払った。後日、別の誰かがその商標を無効に追い込む。「じゃあ私の払った金は」と弁護士に駆け込んでも、38条の2が再審の道をふさぐ。一円も戻らない。
• 今まさに商標権侵害で訴えられ、第一審が進行中だとしたら？ 弁護士が「無効の抗弁を出しますか」と聞いてくる、その一言が運命を分ける。ここで出さずに敗訴が確定すれば、後で商標が無効になっても取り返せない。判断猶予は、次の弁論期日まで。
• 商標権者として侵害訴訟に勝ち、判決が確定した。相手が後から「あの商標は無効だ」と審判を起こしても、確定した賠償は揺るがない。38条の2があなたの勝ちを固定する。
• 出願中の商標について、登録前の金銭的請求（商標法13条の2）で相手から金を取った。その後あなたの商標が無効になっても、確定した請求は再審で覆らない。13条の2の金銭請求も、この条文の射程に明記されている。

取るべき行動

被害を受けた側：1. まず確定判決の確定日と、無効審決・取消決定の確定日の前後関係を確認する。判決確定が先なら、38条の2により再審での主張はほぼ封じられる2. 第一審で無効の抗弁を出せなかった『やむを得ない事情』が例外的に主張できないか弁護士と精査する（実務上、解釈が分かれている論点） 3. 返還を狙うより、進行中・将来の取引で同じ轍を踏まない体制づくりに切り替えるのが現実的

訴えられた側：1. あなたが商標権者で勝訴が確定しているなら、相手が後から無効審判で勝っても38条の2が賠償金を守る。慌てて返還に応じない2. 判決がまだ確定していない段階なら話は別、無効審判の結論が出る前に侵害判決を確定させる訴訟戦略を取る3. 相手が再審を申し立ててきたら、38条の2による主張制限を正面から主張し、却下を求める

時効（請求できる期限）：38条の2自体に固有の期間はないが、前提となる再審の訴えには出訴期間がある。再審事由を知った日から30日（民事訴訟法342条1項）、判決確定から5年（同条2項）。もっとも本条が主張自体を封じるため、期間内であっても無効・取消の確定を理由とする再審は認められない（最新の改正状況をご確認ください）

学説

通説：38条の2は、無効事由を侵害訴訟内で無効の抗弁として争えたはずの当事者に対し、後発の無効・取消の確定を理由とする再審を制限することで、紛争の一回的解決と確定判決の法的安定性を確保する規定と理解される。例外的救済の余地については解釈が分かれる論点とされる。

改正の年表

1. 1.平成23年（2011年） 新設：特許法104条の4と同じ改正パッケージで新設。無効の抗弁（104条の3）を認めたことの裏返しとして、知財侵害訴訟の確定判決の安定性を確保するため、判決確定後の無効審決・取消決定の確定を再審で主張することを制限した。