商標法 第38条の2（主張の制限）

平成23年（2011年）改正で、特許法104条の4と同じ改正パッケージにより新設されました。知財侵害訴訟の確定判決の安定性を確保するための規定です。

侵害訴訟の中で「その商標登録は無効審判で無効にされるべきものだ」と主張する防御方法です。商標法39条が準用する特許法104条の3が根拠で、第一審で出すのが鉄則です。

確定した判決を例外的に見直す非常救済手段です。民事訴訟法338条の再審事由がある場合に限られ、38条の2はそのうち無効・取消確定を理由とする主張を封じます。

あります。特許法104条の4が同趣旨で、特許無効審決などの確定を理由とする再審の主張を制限します。実用新案・意匠も同様の規定を持ちます。

対象です。当該侵害訴訟を本案とする仮差押・仮処分命令事件の債権者への損害賠償・不当利得返還を目的とする訴えも、条文上明記されて封じられています。

対象です。設定登録前の金銭的請求（13条の2、68条1項で準用する場合を含む）に係る訴訟の確定判決も、本条の射程に明記されています。

商標法46条の2により、無効審決が確定すると商標権は初めから存在しなかったものとみなされる効果です。ただし38条の2が、確定した過去の判決には及ばないよう封じます。

判決が確定すると、後で商標が無効になっても38条の2で再審が封じられ、払った賠償金は取り戻せません。攻撃防御は最初の一回の裁判で尽くす必要があります。

原則として返ってきません。商標法38条の2が、確定判決の後に無効審決・取消決定が確定しても、それを理由に再審を起こすことを禁じています。仮処分の債権者への不当利得返還を狙う訴えも条文上ふさがれています。業界裏話ヒント：弁護士が口を濁すのは、無効を争う『最後のチャンス』が侵害訴訟の第一審にあったからです。そこで無効の抗弁を出したかどうかで、結末が天と地ほど変わる。

あります。無効審決が確定すれば、その商標は将来に向かって行使できなくなり、他の取引相手や別の紛争では強力な武器になります。封じられるのは『確定した過去の判決を蒸し返すこと』だけです（38条の2）。業界裏話ヒント：無効審判は『過去の清算』ではなく『未来の解放』のために使う、と割り切るのが実務家の発想です。

判決が確定していれば、返す必要はありません。38条の2があなたの確定判決を守り、相手は無効確定を理由に再審を起こせません。業界裏話ヒント：だからこそ権利者側は、相手が無効審判を仕掛けてきても、侵害訴訟の判決を先に確定させることを優先する。確定のタイミングが賠償金の生死を分けます。