商標法 第38条（損害の額の推定等）

解説

商標権を侵害されたとき、最大の難関は「いくら損したか」を被害者自身が数字で立証することだった。偽ブランド品に売上を奪われても、自分の減った利益を証明するのは至難の業で、多くの権利者がここで諦めてきた。商標法38条は、その立証のハードルを侵害者側へ押し返す三段ロケットである。1項は相手が売った数量にあなたの単位利益を掛けて損害とし、超過分はライセンス料として上乗せできる。2項は相手が得た利益額をそのままあなたの損害と推定する。3項はライセンス料相当額を最低保証として請求できる。さらに商標法だけにある5項では、商標の取得・維持にかけた費用すら損害に算入できる。あなたが握っておくべきは、これらを組み合わせて最も高い数字を選べるという点だ。どの項を主軸に据えて組み立てるかで、回収額が一桁変わることもある。

法的な位置づけ

商標法38条は、商標権または専用使用権の侵害に基づく損害賠償額の算定について定める規定である。侵害者の譲渡数量に権利者の単位利益を乗じた額（1項）、侵害者が受けた利益額の損害推定（2項）、ライセンス料相当額（3項）の三方法を用意し、立証困難な逸失利益を客観的指標で算定できるようにして、権利者の立証負担を軽減する。

こんなときに使う

• あなたが育てた自社ブランドのロゴを丸ごとコピーした類似品が、大手通販サイトで半額で出回り始めた。売上が目に見えて落ちている。38条2項を使えば、相手がそのコピー品で得た利益額をそのままあなたの損害と推定でき、自分の減収を一円ずつ証明する必要はない
• もし、相手が「うちの商品が売れたのはデザインと価格のおかげで、お前の商標は関係ない」と反論してきたら、2項の推定はどうなる？ 推定は反証で一部覆る。だが完全には消えず、裁判所は商標の「寄与率」を認定して何割かを守る運用が多い。100か0かではなく、何割を確保する戦いになる
• あなたが副業のネットショップで、人気ブランド名を商品名に入れて販売していた。たとえ小規模でも商標権侵害になり、38条1項で売った数量に相手の単位利益を掛けられる。小遣い稼ぎが数百万円の賠償請求に化ける
• 侵害品の在庫を相手が処分しようとしている。あと数日で帳簿も「整理」されかねない。販売数量と利益のデータを文書提出命令（商標法39条が準用する特許法105条）で押さえられるかどうかが、1項・2項を使えるかの分水嶺になる
• OEM 工場に発注した商品が、知らぬ間に他社の登録商標に酷似していた。あなたは「知らなかった」と言うが、商標法は過失を推定する。販売を止めなければ損害は日々積み上がる

取るべき行動

被害を受けた側：1. 模倣品の現物・販売ページ・価格・販売数量の証拠を、相手が在庫を処分する前に確保する。2. 相手の売上・利益データは文書提出命令（商標法39条が準用する特許法105条）で取りにいく。3. 38条1項・2項・3項を並行主張し、商標法特有の5項（取得・維持費用）も加算して、最も高い数字を裁判所に選ばせる。4. 警告書では4項の侵害プレミアムを明示し、和解交渉のアンカーを引き上げる

訴えられた側：1. まず故意・過失の有無を検証する。商標法39条が準用する特許法103条で過失が推定されるため、知らなかったでは免れにくい。2. 2項の利益額推定に対しては、利益が商標以外の要因（自社の販路・品質・価格）で生じたと反証し、寄与率を争って減額を狙う。3. 軽過失にとどまるなら6項で賠償額の参酌を主張する。4. 早期の販売停止と在庫廃棄で損害の拡大を止め、和解の余地を残す

時効（請求できる期限）：不法行為に基づく損害賠償請求権として、損害および加害者を知った時から3年、侵害行為の時から20年で消滅する（民法724条）。継続的な侵害は日々新たな損害が発生するため、時効は個々の侵害行為ごとに起算される（最新の改正状況をご確認ください）

学説

通説：38条2項の利益額推定は損害立証の負担を軽減するための出発点であり、侵害者が利益の発生原因を商標以外の要因に求めて反証すれば、その限度で推定が一部覆滅される。実務では寄与率の認定により何割かを権利者に確保させる運用が定着している。

改正の年表

1. 1.平成10年（1998年） 改正：侵害者の譲渡数量に権利者の単位利益を乗じる損害額算定方法を新設し、立証困難な逸失利益を客観的指標で算定できるようにした。
2. 2.令和元年（2019年）公布・令和2年（2020年）施行 改正：1項を改正し権利者の使用能力を超える譲渡数量もライセンス料相当額として算入可能とし、4項を新設して裁判所が侵害を前提とした交渉での対価を考慮できると定め、いわゆる『侵害し得』を是正した。