商標法 第38条（損害の額の推定等）

1 項は相手の譲渡数量にあなたの単位利益を乗じて算定し、2 項は相手が侵害で得た利益額をそのまま損害と推定します。証拠の取りやすさや相手の利益率に応じて、どちらが高くなるかを比較して主軸を選びます。

不法行為に基づく請求として、損害および加害者を知った時から 3 年、侵害行為の時から 20 年で時効消滅します（民法 724 条）。継続的侵害は個々の行為ごとに起算されます。

商標の取得・維持に通常要する費用（登録料・更新料など）を損害額に算入できる商標法特有の特則です。特許法にはない規定で、権利を維持してきた費用が回収可能になります。

商標法 39 条が準用する特許法 105 条の文書提出命令により、相手の帳簿や販売データの提出を裁判所に求められます。在庫処分や帳簿整理が進む前に申し立てるのが重要です。

令和元年改正で新設され、裁判所が侵害を前提に交渉した場合の対価を考慮できる規定です。通常料率に侵害プレミアムが上乗せされ、正規ライセンスより高くなりえます。

商標法 39 条が準用する特許法 103 条で過失が推定されるため、知らなかったでは免れにくいです。ただし軽過失なら 38 条 6 項で賠償額が参酌される余地があります。

小規模でも商標権侵害となり、38 条 1 項で販売数量×単位利益、2 項で得た利益額を損害として請求されえます。小遣い稼ぎが高額賠償に発展する場合があります。

できます。6 項は 3 項・5 項の額を超える損害賠償の請求を妨げないと定めており、実損が推定額を上回る場合は超過分も併せて請求できます。

できます。商標法 38 条 2 項は、相手が侵害で得た利益額をそのままあなたの損害と推定します。さらに 1 項では相手の販売数量にあなたの単位利益を掛けて算定でき、3 項ではライセンス料相当額を最低保証として請求できます。業界裏話ヒント：実務では三つのルートを並行して主張し、裁判所に最も高い数字を採らせるのが定石です。どれか一つに絞ると取りこぼす。

一部は崩れる可能性があります。38 条 2 項の推定は反証可能で、相手は利益が自社の販路・品質・価格競争力など商標以外の要因で生じたと立証すれば、推定の一部を覆せます（推定の一部覆滅）。業界裏話ヒント：完全に覆るのは稀で、裁判所は商標の『寄与率』を認定して何割か減額する運用が多い。100 か 0 かではなく、何割を守れるかの勝負になります。

むしろ高くなりえます。令和元年（2019 年）改正で加わった 38 条 4 項により、裁判所は『侵害があったことを前提に交渉したらいくらの対価になったか』を考慮できます。つまり通常の料率に侵害プレミアムが上乗せされます。業界裏話ヒント：改正前は『侵害し得』（後でライセンス料を払えば済む）という批判がありました。今は正規にライセンスを受けるより高くつく設計なので、警告書でこの 4 項を持ち出すと相手の態度が一変します。