潮州簡易庭104年度潮簡字第443號

原告所有坐落屏東縣琉球鄉○○段○○○地號土地上於民國八十一年八月五日由被告賓志汽車股份有限公司為債權人，並由陳森源為設定義務人，經屏東縣○○地○○○○○○地○○○○○○○○設○○○○○○○○○於○段○○○○○地號土地上。

訴訟費用新臺幣叁仟零玖拾元由被告連帶負擔。事實與理由

一、被告郭文聰、郭文藻未於言詞辯論期日到場；被告吳芳郎經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限」、「法人解散後，其財產之清算，由董事為之。但其章程有特別規定，或總會另有決議者，不在此限」、「公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第5款、民法第37條、公司法第322條第1項分別定有明文。本件被告賓志汽車股份有限公司（下稱賓志公司）於民國92年5月22日經高雄市政府建設局廢止公司登記，惟迄今並未辦理清算程序，揆諸上開規定意旨，應以全體董事為清算人（見本院卷第19頁），始與程序相符，是本件原告追加被告賓志汽車股份有限公司董事郭文藻、吳芳郎為被告，經核與法並無不符，應予准許。

三、復按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但…㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時聲明：「被告賓志公司應將坐落屏東縣琉球鄉○○段000地號土地，於81年8月5日所為債權額新臺幣（下同）280萬元之抵押權登記予以塗銷」（見本院卷第3頁），嗣於105年2月18日具狀變更訴之聲明為：「請求將抵押權人賓志公司之抵押權轉載至屏東縣琉球鄉○○段00000地號土地上」（見本院卷第68頁）等語。揆諸上開規定，核原告所為係屬減縮訴之聲明事項，與法並無不符，應予准許。

四、原告主張：其所有坐落屏東縣琉球鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地），係於民國103年3月17日經本院以103年度潮簡字第256號確定判決分割在案，原其餘共有人即訴外人陳榮川、陳文鴻、陳文富、陳碧珠、許陳淑盆、陳君豪、陳君瑋、陳詩螢、陳文壽、陳素樹分歸取得因上開共有物分割取得地號即同段669-1地號土地並保持共有，而分割前之同段669地號土地上由共有人陳森源以其應有部分1/8為訴外人吳榮生提供擔保，並於81年8月5日以東地字第010501號在分割前同段669地號土地上設定新臺幣（下同）280萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予賓志公司，嗣因原告於上開期間提起分割共有物訴訟，疏未將系爭抵押權轉載於分割土地同段669-1地號土地上，致判決分割後原告取得系爭土地，尚有陳森源、吳榮生所設定之系爭抵押權之物上負擔，對原告處分系爭土地殊屬不利，然原告既非債務人，亦非設定義務人，應無法提出系爭抵押權塗銷之訴訟，故聲請將系爭抵押權轉載登記於分割後同段669-1地號土地上等語。並聲明：系爭抵押權應轉載至同段669-1地號土地上。

五、被告吳芳郎未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其前到庭辯以：被告賓志公司早在92年間已廢止，負責人即被告郭文聰亦不知所蹤，被告吳芳郎僅為名義上董事，對於公司事務向來未參與管理經營，公司資料亦早已全部佚失等語以為置辯。並聲明：原告之訴駁回。

六、被告郭文聰、郭文藻經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

七、法院之判斷

㈠按「以抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響」、「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保」，民法第869條第1項、第870條分別定有明文。本件原告於民國103年2月7日對於系爭土地提起分割共有物訴訟，經本院於104年3月17日以103年度潮簡字第256號確定判決分割系爭土地為原告分得屏東縣琉球鄉○○段000號土地，訴外人陳榮川、陳文鴻、陳文富、陳碧珠、許陳淑盆、陳君豪、陳君瑋、陳詩螢、陳文壽、陳素樹分得同段669-1地號土地並保持共有（見本院卷第74頁至第79頁）在案，而於上開分割共有物訴訟中，原告疏未將原同段669地號土地上之系爭抵押權設定登記聲請轉載於分割後同段669-1地號土地上，致上開土地分割後，系爭抵押權依上揭民法規定仍留存於原告分得之系爭土地上，對於原告欲處分系爭土地造成莫大影響，合先敘明。

㈡本件原告主張系爭抵押權應轉載在分割後之同段669-1地號土地上，業據原告提出被告賓志公司廢止登記資料、分割前後同段669地號土地謄本及被告之戶籍謄本（見本院卷第6頁至第11頁、第39頁至第41頁）等件附卷可稽，本院於104年11月24日依職權向高雄市政府函調被告賓志公司廢止登記資料，高雄市政府於104年12月8日以高市府經商公字第00000000000號函函附上開資料回覆本院（見本院卷第112頁及證物），經核被告賓志公司確於92年5月22日經高雄市政府廢止登記（見本院卷第18頁）在案，然該公司迄未辦理清算事宜，亦無選定或向法院聲請選任清算人，則依民法第37條：「法人解散後，其財產之清算，由董事為之。但其章程有特別規定，或總會另有決議者，不在此限」之規定，被告賓志公司之債權債務關係自應由全體董事為之。是原告上開主張系爭抵押權因分割而仍留存在分割後原告分得同段669地號土地上之事實，應堪認定為真實，而予採信。

㈢經查：系爭抵押權係於81年8月5日由設定義務人即訴外人陳森源（已歿）以其所有同段669地號土地應有部分1/8為債務人即訴外人吳榮生提供物上擔保，設定普通抵押權金額280萬元予債權人即被告賓志公司，嗣陳森源於101年10月17日死亡，由其女陳素樹繼承陳森源上開土地應有部分之遺產，並於101年12月24日辦理繼承登記（見本院卷第79頁、第83頁及第10頁）在卷可按。而陳素樹於原同段669地號土地分割後，現與陳榮川、陳文鴻、陳文富、陳碧珠、許陳淑盆、陳君豪、陳君瑋、陳詩螢、陳文壽分得同段669-1地號土地並保持共有，陳素樹之應有部分為3907/15629（見本院卷第79頁），則陳森源於81年間提供其共有同段669地號土地應有部分為吳榮生為物上保證之債務，因無專屬於個人原因債務（僅以土地應有部分提供擔保），自應由陳素樹繼承陳森源之物上保證之債務，應無疑義。

㈣本件原告既非債務人，亦非設定義務人，依抵押權從屬於債權不可分之原則，本院認系爭抵押權應轉載於陳素樹分得共有同段669-1地號土地上，而原告所分得同段669地號土地上之系爭抵押權應予塗銷，方為正辦。

八、綜上所述，原告依分割共有物及抵押權之法律關係，請求系爭土地上設定之系爭抵押權轉載於同段669-1地號土地上，為有理由，應予准許。並類推適用公司法第23條第2項：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」之規定，確定本件訴訟費用新臺幣（下同）3,090元，由被告郭文聰、郭文藻及吳芳郎連帶負擔。

九、又依據民事訴訟法第436條第2項準用第389條第1項第3款之規定，本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，自應由本院依職權宣告准予假執行，然本件依強制執行法第130條第1項：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」之規定，性質上不宜依職權假執行，併此續明。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。