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橋頭簡易庭104年度鳳簡字第213號
臺灣橋頭地方法院民事判決 104年度鳳簡字第213號
- 原告
- 朱豫新
- 訴訟代理人
- 吳永茂律師
- 訴訟代理人
- 羅玲郁律師
- 被告
- 玎將工程有限公司
- 法定代理人
- 許瀚升
- 訴訟代理人
- 黃進祥律師
黃建雄律師
蔡志宏律師
上列當事人間請求給付票款事件，本院於民國107 年1 月11日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣肆拾萬參仟玖佰零玖元，及自民國一百零四年二月七日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣肆拾萬參仟玖佰零玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：緣被告前因承攬原告所有坐落於屏東縣○○鎮○○段000 地號土地上之「朱豫新農舍興建工程」（下稱系爭工程），而於民國103 年11月19日與原告簽立「朱豫新農舍興建工程承攬契約書」（下稱系爭契約），工程總價為新臺幣（下同）12,500,000元，原告已依約給付定金1,250,000元，被告並同時交付如附表一所示之支票1 張（下稱系爭支票）予原告以為履約保證及保固。嗣被告本應依系爭契約第7 條規定，依設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，然被告承攬系爭工程後竟不顧工程品質及建築物之安全結構，未依設計圖說施工而產生有如附表二所示之瑕疵，恐影響建築安全，經原告質疑糾正並多次請求改善，被告均置之不理，而該已施作之工程已嚴重戕害後續建屋工程之安全，無法保留繼續使用，必須全部打除重新施工，故原告乃於104 年1月5 日依系爭契約第14條第1 項第1 款之規定，對被告為終止契約之意思表示，而被告除需返還原告已付之上開工程款，尚須給付原告需另行發包打除被告已施作之部分及重建房屋之費用，是原告所受之損害遠超過1,250,000 元，為此，爰依票據之法律關係、系爭契約及民法第495 條之規定，請求被告先給付1,250,000 元等語。並聲明：被告應給付原告1,250,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率6 ％計算之利息。
二、被告則以：被告簽發系爭支票之原因係因兩造於103 年11月19日成立系爭契約，而依系爭契約第11條之規定，系爭支票係擔保系爭工程按契約施工完竣之保證，而本件原告無正當理由即片面終止系爭契約，並逕自承兌系爭支票，又未舉證證明被告就系爭契約之終止有何可歸責之情事，被告自得撤銷系爭支票付款之委託，而無平白使原告取得系爭支票票款之義務，又如附表二所示之瑕疵固經台灣省土木技師公會鑑定在案，然該瑕疵尚不至影響結構安全，且為可補正之事項，原告未先定期請求被告修補即遽行以被告未履約為由終止系爭契約，並執系爭支票請求被告付款，於法未合；況系爭支票乃屬違約金性質，而如附表二所示之瑕疵均為無關緊要之瑕疵，被告本可自為修補，原告並無損害可言等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：被告以工程總價12,500,000元之金額向原告承攬施作系爭工程，兩造並於103 年11月9 日簽訂系爭契約，訂約後原告已給付1,250,000 元之工程款，被告並同時交付系爭支票予原告收執，嗣被告開始施工後，原告於104 年1 月5 日表示終止系爭契約，自當日起被告即未再進場施工，系爭工程迄今尚未施作完成，而該工程之項目、金額及計算方式有如系爭契約所附工程估價單所示等事實，有系爭支票暨退票理由單影本、系爭契約書、第一期施工完成明細及原告傳送之簡訊等件在卷可佐（詳本院卷一第6 、7 、17至33頁），復為兩造所不爭執（詳本院卷二第139 頁反面、第170 頁反面），堪信為實在。惟被告否認其應給付1,250,000 元之票款予原告，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：㈠被告已施作完成之部分系爭工程，有無如附表二所示之瑕疵？㈡原告終止系爭契約有無理由？即上開終止是否合法有效？㈢原告主張被告應給付1,250,000 元，有無理由？茲分述如下：
㈠被告已施作完成之部分系爭工程，有無如附表二所示之瑕疵？查，被告已施作之部分工程確有如附表二所示編號2 部分「大門入門口台階鋼筋配置未按圖施作」、編號3 部分「已施作部分之回填土方未夯實，造成樓地板下陷，影響水電配置污水排放管扭曲不平」、編號5 部分「1 樓圍束圈及非圍束圈之綑筋間距錯置，不符合設計圖說」、編號8 「系爭工程撐牆垂直及水平鋼筋配置間距未達設計圖說20公分之要求」等瑕疵乙節，有台灣省土木技師公會105 年1 月5 日（105）省土技字第高0002號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）為憑（詳本院卷附之臺灣屏東地方法院104 年度建字第7 號【下稱系爭前案】電子卷證光碟），自堪認定，而其餘原告主張具有瑕疵部分，經本院認定均尚非屬就施工品質有影響之瑕疵（理由詳如附表二本院之認定欄），且經本院核閱系爭前案內之相關卷證無訛，是原告就附表二所示編號2 、3 、5 、8 以外瑕疵部分之主張自無可採。
㈡原告終止系爭契約有無理由？即上開終止是否合法有效？按系爭契約第7 條、第14條第1 項已各別載明「乙方（即原告，下同) 應依據設計圖樣施工」、「工程未完成前甲方（即原告，下同）得隨時終止合約，但應賠償乙方所生之損害，而乙方有下列各款情形之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而受有損害，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之：⑴乙方未履行本合約規定。⑵乙方能力薄弱，任意停止工作…，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時」等語，有系爭契約在卷可稽（詳本院卷一第20頁），而系爭工程確有附表二所示編號2 部分「大門入門口台階鋼筋配置未按圖施作」、編號3 部分「已施作部分之回填土方未夯實，造成樓地板下陷，影響水電配置污水排放管扭曲不平」、編號5 部分「1 樓圍束圈及非圍束圈之綑筋間距錯置，不符合設計圖說」、編號8 「系爭工程撐牆垂直及水平鋼筋配置間距未達設計圖說20公分之要求」等瑕疵乙節，業如前述，依此觀之，被告已施作之部分工程既有上揭未依設計圖施作之瑕疵，即屬符合系爭契約第7 條、第14條第1 項分第1 款所規定被告未能履行系爭契約約定之情形，從而，原告依系爭契約第14條第1 項第1 款之規定終止系爭合約，為有理由，自屬合法有效。
㈢原告主張被告應給付1,250,000 元，有無理由？
1.被告施作系爭工程確有如附表二所示編號2 、3 、5 、8 之瑕疵，且迄今尚未修補，詳如前述，而修補上開瑕疵所需之費用共為229,850 元【計算式：66,000＋16,000＋147,850＝229,850 】，亦有台灣省土木技師公會105 年10月17日（105 ）省土技字第高0548號補充鑑定報告書（下稱系爭補充鑑定報告）所附之改善工程費用及工期估算表1 份足參（詳本院卷二第172 至175 頁），是原告依民法第495 條之規定請求被告應就上開瑕疵負229,850 元之損害賠償責任，本非無據。然審酌承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。準此，本件原告對於因可歸責於被告之事由，致系爭工程發生瑕疵之損害賠償請求權，自仍須踐行民法第493 條第1 項所定之定期請求修補程序，於被告拒絕修補或逾期仍不為修補之情況下，始得請求損害賠償，而原告就此並未提出其曾對被告催告定期修補之相關事證以實其說，自尚無從逕依民法第495 條之規定請求被告賠償229,850元。
2.又按承攬契約經終止後，因終止係契約向將來失其效力，而非溯及既往失其效力，則承攬人就終止前已完成之工作仍保有承攬報酬請求權，故需結算承攬人已完成之比例以計算承攬人應得之報酬。倘承攬人溢領超過已完成完工部分之工程款，定作人則得依民法第179 條規定請求承攬人返還。查系爭契約已由原告於104 年1 月5 日單方終止系爭契約，而為兩造所不爭執，依上開說明，系爭契約已告終止，即向將來失其效力，被告僅就已完成之工作得保有承攬報酬請求權，超過已完工部分之工程款，自無再依系爭契約請求之理。而依系爭鑑定報告之結果，系爭工程被告已完成部分之總價僅為846,091 元，占系爭工程之比例為6.07％，有系爭鑑定報告1 份存卷可考（詳本院卷附之系爭前案電子卷證光碟），則依此結算之結果，被告尚溢領403,909 元之工程款【計算式：1,250,000 －846,091 ＝403,909 】。從而，系爭契約既已終止而向將來失其效力，且依結算結果被告尚有溢領工程款403,909 元，揆諸上揭說明，本件原告請求被告返還溢領之工程款403,909 元，即屬有據。
3.原告復另主張其需另行發包打除被告已施作之部分及重建房屋，致受有重作工程費用之損害等語。然本院審酌系爭補充鑑定報告所示之修補瑕疵費用加計其他工程必要費用（含廢料清理及運雜費、利潤、稅捐及管理費等）共為664,439 元、所需天數共38天等節，有改善工程費用及工期估算表1 份在卷可憑，準此，系爭工程已施作部分之瑕疵，修補費用、修補期限，相較於系爭工程原預定之工期360 日，合約總價12,500,000元，費用不高、所需工期約僅佔總工期10分之1左右，雖屬影響施工品質，惟尚非屬達危害後續工程施作安全或結構安全而必須全部拆除重做之重大瑕疵，原告復未再能舉證證明有何必須全部拆除重做之必要性，故原告此部分之主張，尚不足採。
4.末查，系爭支票係由被告所簽發以作為系爭契約之履約保證乙節，為被告所不爭執（詳本院卷一第68頁），則本件被告既有前述違約而未完成系爭工程之情事，是原告持系爭支票請求被告給付票款403,909 元，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則不予准許。
四、按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；發票人應照支票文義擔保支票之支付；又執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利6 釐計算，票據法第5 條第1 項、第126 條、第133 條分別定有明文。從而，原告依據票據之法律關係，請求被告給付403,909 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年2 月7 日（詳本院卷一第10頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率6%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
五、本判決係依民事訴訟法第427 條所規定之適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款規定依職權宣告假執行。又被告陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，核與法律規定相符，遂酌定相當擔保金額准許之。
六、訴訟費用負擔之依據：按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔。本院審酌本件原告提起本件訴訟係屬必要，是關於訴訟費用負擔，應由被告全部負擔，較屬公平，爰依民事訴訟法第79條規定，諭知如主文第3 項所示。
橋頭簡易庭法 官 陳奕帆
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌─┬────┬──────┬────┬────┬────┐ │編│發票人 │ 金 額 │支票號碼│發票日期│提示日 │ │號│ │（新臺幣） │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼────┼────┼────┤ │1 │玎將工程│1,250,000 元│0000000 │103 年12│104 年1 │ │ │有限公司│ │ │月31日 │月26日 │ └─┴────┴──────┴────┴────┴────┘ 附表二： ┌──┬─────┬─────┬───────────────┬──────────┐ │編號│原告主張瑕│系爭鑑定報│本院之認定 │本院認定所憑之事證 │ │ │疵項目 │告之意見 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼───────────────┼──────────┤ │ 1 │樓底地板鋼│不符合，應│系爭鑑定報告雖指出樓底地板鋼筋│1.系爭鑑定報告 │ │ │筋採跳格綁│逐格綁紮。│採跳格綁紮，違反公共工程委員會│2.陳嘉晉之證詞（詳系│ │ │紮，違反公│ │施工綱要規範應逐格綁紮之規定，│ 爭前案卷二第99、 │ │ │共工程委員│ │應認屬系爭工程之瑕疵等語。惟系│ 100 頁） │ │ │會施工綱要│ │爭工程之監造建築師陳嘉晉於系爭│3.周宏一之證詞（詳系│ │ │規範應逐格│ │前案時證稱：依原工程設計樓地板│ 爭前案卷三第10頁）│ │ │綁紮之規定│ │部分本即跳格綁紮，僅有柱、樑、│ │ │ │。 │ │箍筋是逐格綁，此部分因為樓地板│ │ │ │ │ │在平面上不會有移動變位之可能，│ │ │ │ │ │僅為溫度鋼筋，亦即用以防止混擬│ │ │ │ │ │土表面龜裂之用等語在卷，並經系│ │ │ │ │ │爭鑑定報告之鑑定人周宏一到庭作│ │ │ │ │ │證時予以贊同，並稱：經徵得工程│ │ │ │ │ │司之同意可採間隔綁紮之方式等語│ │ │ │ │ │明確。綜上以觀，樓地板鋼筋採跳│ │ │ │ │ │格綁紮雖違反公共工程施工規範之│ │ │ │ │ │原則，惟經系爭工程之監造建築師│ │ │ │ │ │陳嘉晉、鑑定人周宏一到庭一致證│ │ │ │ │ │稱系爭工程之樓地板鋼筋跳格綁紮│ │ │ │ │ │並不會影響施工品質，經監造建築│ │ │ │ │ │師同意，採跳格綁紮亦無不可等語│ │ │ │ │ │，足見系爭工程樓地板部分，其鋼│ │ │ │ │ │筋部分雖採跳格綁紮，並無不符施│ │ │ │ │ │工圖說，且不至危害後續工程施作│ │ │ │ │ │安全或結構安全，尚難認屬系爭工│ │ │ │ │ │程之瑕疵。 │ │ ├──┼─────┼─────┼───────────────┼──────────┤ │ 2 │系爭工程大│未鑑定。 │依原告於系爭前案中所提出之施工│1.施工圖說、現場照片│ │ │門入門口台│ │圖說、現場照片等件，堪認系爭工│ （詳系爭前案卷一第│ │ │階鋼筋配置│ │程確有此部分瑕疵，但該部分僅為│ 121 頁） │ │ │未按圖施作│ │大門口入門台階，尚不至危害後續│ │ │ │。 │ │工程施作安全或結構安全，難認屬│ │ │ │ │ │重大。 │ │ ├──┼─────┼─────┼───────────────┼──────────┤ │ 3 │已施作部分│回填土夯實│系爭鑑定報告業已指出：回填土層│1.系爭鑑定報告 │ │ │之回填土方│未確實，完│夯實未確實，完成面有1.5 公分至│2.系爭補充鑑定報告 │ │ │未夯實，造│成面有1.5 │25.7公分之高差，將影響後續底部│ │ │ │成樓地板下│公分至25.7│水電配管、污水管之排放，建議應│ │ │ │陷，影響水│公分之高差│予重新回填夯實並調整配置底部水│ │ │ │電配置污水│，會影響水│電配管、污水排放管之高程等語，│ │ │ │排放管扭曲│電配管、污│堪認為真。惟依系爭補充鑑定報告│ │ │ │不平。 │水排放管。│就該部分之修繕期間、費用分別評│ │ │ │ │ │估為4 日、66,600元等情以觀，此│ │ │ │ │ │一瑕疵修補所需之期間不長、費用│ │ │ │ │ │亦不高，當不至危害後續工程施作│ │ │ │ │ │安全或結構安全而必須全部打除，│ │ │ │ │ │雖屬瑕疵，但非屬重大。 │ │ ├──┼─────┼─────┼───────────────┼──────────┤ │ 4 │基礎版厚度│不符合，宜│系爭鑑定報告業已載明：由現地隨│1.系爭鑑定報告 │ │ │未符合設計│由原設計單│機抽測開挖之結果，F2、F1之基礎│2.陳嘉晉之證詞（詳系│ │ │圖說之40公│位檢討於現│版厚度分別為38.5公分、36.5公分│ 爭前案卷二第100 頁│ │ │分。 │況基礎版厚│，不符合本案設計圖說之40公分，│ 反面） │ │ │ │度下之「結│需由原設計單位檢討於現況基礎版│3.許澤華之證詞（詳系│ │ │ │構安全性」│厚度下之結構安全性等語。然系爭│ 爭前案卷二第120 頁│ │ │ │。 │工程之監造建築師陳嘉晉、結構技│ 反面） │ │ │ │ │師許澤華於系爭前案時證稱：基礎│4.周宏一之證詞（詳系│ │ │ │ │版厚度現場稍有誤差係常態，本件│ 爭前案卷三第10頁反│ │ │ │ │誤差僅在1.5 公分、3.5 公分，數│ 面） │ │ │ │ │量極小在誤差值範圍內，經計算符│ │ │ │ │ │合安全範圍，不影響結構安全等語│ │ │ │ │ │歷歷，並經本件鑑定人周宏一於系│ │ │ │ │ │爭前案時證稱其同意系爭工程之結│ │ │ │ │ │構技師許澤華之前揭意見等語在卷│ │ │ │ │ │。準此，系爭工程之基礎版厚度與│ │ │ │ │ │工程設計圖說雖有1.5 公分、3.5 │ │ │ │ │ │公分之誤差，但系爭工程之結構技│ │ │ │ │ │師許澤華已表明係在正常誤差值範│ │ │ │ │ │圍內，且不會影響結構安全，該意│ │ │ │ │ │見又為鑑定人周宏一所認可，堪認│ │ │ │ │ │系爭工程之基礎版厚度雖有1.5 公│ │ │ │ │ │分、3.5 公分之誤差，尚不至構成│ │ │ │ │ │影響施工品質之瑕疵。 │ │ ├──┼─────┼─────┼───────────────┼──────────┤ │ 5 │1 樓圍束圈│不符合，現│依鑑定人周宏一於系爭前案時所證│1.系爭鑑定報告 │ │ │及非圍束圈│1 樓柱之混│：圍束圈及非圍束圈之箍筋間距錯│2.系爭補充鑑定報告 │ │ │之綑筋間距│擬土尚未澆│置，應予採取修正或綁紮，以確保│3.周宏一之證詞（詳系│ │ │錯置，不符│置，可重新│結構安全性等語，可知被告施作之│ 爭前案卷三第50頁）│ │ │合設計圖說│調整箍筋間│該部分工程確有瑕疵，且與結構安│ │ │ │。 │距。 │全有關，但審酌系爭補充鑑定報告│ │ │ │ │ │所示，就樓板鋼筋重新綁紮組立所│ │ │ │ │ │需改善工期為2 日，所需費用僅為│ │ │ │ │ │16,000元，是則修補上開瑕疵所需│ │ │ │ │ │費用不高，工期亦不長，應認此部│ │ │ │ │ │分瑕疵亦非屬重大，且無全部拆除│ │ │ │ │ │之必要。 │ │ ├──┼─────┼─────┼───────────────┼──────────┤ │ 6 │撐牆內鋼筋│未鑑定。 │依鑑定人周宏一於系爭前案中證稱│1.周宏一之證詞（詳系│ │ │有鏽蝕及分│ │：依據系爭補充鑑定報告附件四所│ 爭前案卷三第9 頁反│ │ │離之情形。│ │示，鋼筋並沒有分離之情形，僅外│ 面、第10頁） │ │ │ │ │露部分內部鋼筋有局部鏽蝕之情形│ │ │ │ │ │，因包覆在混凝土內，故其鏽蝕之│ │ │ │ │ │情形研判為原施工綁紮時即已呈現│ │ │ │ │ │鏽蝕的狀況，但鏽蝕後之鋼筋淨斷│ │ │ │ │ │面如仍達原設計面積90％以上，尚│ │ │ │ │ │不至影響該鋼筋之設計強度，本件│ │ │ │ │ │無法判定有無影響原設計強度等語│ │ │ │ │ │明確。依此，撐牆內鋼筋並無分離│ │ │ │ │ │之情形，至於鏽蝕雖有一部分，但│ │ │ │ │ │尚無法認定有無影響原設計強度，│ │ │ │ │ │自難認撐牆內部之鋼筋鏽蝕確已影│ │ │ │ │ │響結構安全而屬瑕疵。 │ │ ├──┼─────┼─────┼───────────────┼──────────┤ │ 7 │樑柱鋼筋跳│本件樑柱鋼│鑑定人周宏一業於系爭前案中證稱│1.系爭鑑定報告 │ │ │格綁紮影響│筋有未逐格│：本件樑柱鋼筋確有未逐格綁紮之│2.周宏一之證詞（詳系│ │ │結構安全。│綁紮之情形│情形，綁紮之規定係為確保在混擬│ 爭前案卷三第10頁反│ │ │ │。 │土澆置過程中，鋼筋不至於產生分│ 面） │ │ │ │ │離，故工程會在施工綱要規範之規│3.陳嘉晉之證詞（詳系│ │ │ │ │定中，亦容許徵得工程司（於本件│ 爭前案卷二第101 頁│ │ │ │ │即指監造建築師）之同意採間隔綁│ ） │ │ │ │ │紮之方式等語甚明。而系爭工程之│4.內政部工地主任職訓│ │ │ │ │監造建築師陳嘉晉亦於系爭前案時│ 課程講義（詳系爭前│ │ │ │ │證稱：樑柱之箍筋四個角落一定每│ 案卷二第117 頁反面│ │ │ │ │格綁，中間部分可以跳格綁等語，│ ） │ │ │ │ │並提出內政部工地主任職訓課程講│ │ │ │ │ │義中關於樑筋之記載：「兩腳偶主│ │ │ │ │ │筋需與箍筋密接每點綑綁，其餘格│ │ │ │ │ │點」以為憑據，由此足見系爭工程│ │ │ │ │ │之監造建築師陳嘉晉係同意樑柱部│ │ │ │ │ │分亦可採跳格綁紮，且此種綁紮方│ │ │ │ │ │式，顯亦為工程慣例之一種，並不│ │ │ │ │ │必然會影響結構安全，自難遽認此│ │ │ │ │ │一施工方式係屬瑕疵，而需將樑柱│ │ │ │ │ │部分全數予以拆除。 │ │ ├──┼─────┼─────┼───────────────┼──────────┤ │ 8 │系爭工程撐│不符合，建│依系爭鑑定報告所示，系爭工程已│1.系爭鑑定報告 │ │ │牆垂直及水│議撐牆部分│施作之部分確有撐牆及水平鋼筋配│2.系爭補充鑑定報告 │ │ │平鋼筋配置│植筋補作15│置未達設計圖說20公分要求之瑕疵│ │ │ │間距未達設│公分之ＲＣ│，系爭補充鑑定報告並建議撐牆部│ │ │ │計圖說20公│牆。 │分應予補植15公分厚之RC牆，且補│ │ │ │分之要求。│ │植之工期需6 天，費用為147,850 │ │ │ │ │ │元，惟本院參諸修補上開瑕疵所需│ │ │ │ │ │費用不高、工期亦不長，應認尚不│ │ │ │ │ │至達到原告所稱需全數拆除、重做│ │ │ │ │ │之重大瑕疵。 │ │ ├──┼─────┼─────┼───────────────┼──────────┤ │ 9 │系爭工程之│未鑑定。 │依證人即系爭工程建築位置之測量│1.張金源之證詞（詳系│ │ │建築位置與│ │人員張金源於系爭前案時到庭證稱│ 爭前案卷三第86至89│ │ │設計圖不符│ │：伊僅就系爭工程之測量、放樣工│ 頁） │ │ │，且影響結│ │程受僱於被告，之後即不曾再受僱│2.測量當時之照片（詳│ │ │構安全及使│ │於被告，系爭工程依設計圖測量、│ 系爭前案卷三第70、│ │ │用執照之取│ │放樣完之後，被告公司之人員又與│ 75頁） │ │ │得。 │ │原告討論，討論完後被告公司之人│ │ │ │ │ │員即向伊表示，原告即業主認為施│ │ │ │ │ │工地點太靠近水塔及工寮，要求避│ │ │ │ │ │開水塔和工寮，伊即按被告之指示│ │ │ │ │ │重行測量、放樣等語明確。復依被│ │ │ │ │ │告所提出測量當時之照片可知，測│ │ │ │ │ │量之現場確有一座簡易工寮及水塔│ │ │ │ │ │在，與前揭證人張金源之證詞相符│ │ │ │ │ │。再審酌證人張金源除系爭工程外│ │ │ │ │ │，與被告並無其他工程之合作案，│ │ │ │ │ │往來並不密切，應無甘冒偽證罪之│ │ │ │ │ │風險，而為被告虛偽陳述之可能，│ │ │ │ │ │因認證人張金源之證詞，堪信為實│ │ │ │ │ │在。再衡諸常情，倘非依業主要求│ │ │ │ │ │更動工程之建築位置，被告何必再│ │ │ │ │ │依設計圖測量、放樣完成後，再多│ │ │ │ │ │支出費用、時間，要求證人張金源│ │ │ │ │ │重新測量及變更建築位置。綜合上│ │ │ │ │ │情，應認系爭工程之建築位置與設│ │ │ │ │ │計圖不符，係依原告指示所為，自│ │ │ │ │ │難認係因可歸責於被告之事由所致│ │ │ │ │ │。況系爭工程之建築位置，本與結│ │ │ │ │ │構安全無關，尚難認有何影響結構│ │ │ │ │ │安全及使用執照之取得之情形。 │ │ └──┴─────┴─────┴───────────────┴──────────┘