橋頭簡易庭108年度橋簡字第402號

臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　108年度橋簡字第402號

原告

溫玉祺

訴訟代理人

傅奕逵

被告

博源建設有限公司

法定代理人

蔡余春金

上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國108 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3 條之規定；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；有限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第24條、第25條、第26條之1 、第8 條第2 項、第113 條第2 項準用第79條分別定有明文。本件被告業經高雄市政府於民國96年6 月15日以高市府建二公字第09600569780 號函解散公司登記在案，並於99年12月1 日向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）呈報由蔡余春金就任為清算人，且清算程序尚未完結等情，有被告之有限公司變更登記事項卡及高雄地院108 年7 月12日雄院和民泰一99司司283 字第1089006095號函各1 份附卷可稽（見本院卷第17頁及背面、42頁），是被告之法人格尚未消滅，仍有當事人能力，並應以被告之清算人蔡余春金為被告之法定代理人，合先敘明。

二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。查原告主張其於88年2月間向被告購買高雄市○○區○○段000 地號土地（權利範圍190/10000 ）及其上同段889 建號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○街00巷0 號4 樓，權利範圍全部，與上開土地合稱系爭不動產），除於88年2 月5 日向高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）借款新臺幣（下同）2,440,000 元，並設定擔保債權總金額本金最高限額2,930,000 元之抵押權登記予高雄銀行外，另於88年2 月23日由被告代向高雄銀行借款440,000 元，並設定擔保債權總金額440,000 元之抵押權登記予被告，權利存續期間自88年2 月23日起至108 年2月22日（下稱系爭抵押權），然原告已將上開借款全數清償，系爭抵押權及所擔保之債權均不存在等節，惟被告仍登記為系爭不動產抵押權人，有系爭不動產登記謄本存卷可憑（見本院卷第11至13頁），顯見該法律關係之存否已不明確，如不訴請確認，將致原告可否訴請塗銷系爭抵押權之法律上地位有所不明，並使系爭不動產之所有權能完整性處於不安之狀態，堪可認定原告有受確認判決之法律上利益，而得提起本件訴訟。

四、原告主張：原告於前揭時間，向被告購買系爭不動產，除前述設定予高雄銀行之最高限額抵押權外，並設定系爭抵押權予被告，然系爭抵押權所擔保之債權實係以原告名義於88年2 月24日向高雄銀行借款440,000 元，原告並已於90年3 月1 日向高雄銀行如數清償，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權即應隨之消滅。詎被告未將系爭抵押權塗銷，妨害原告就系爭不動產之所有權，爰依民事訴訟法第247條第1 項前段規定，請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1 項及第2 項所示。

五、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

六、得心證之理由：

（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。

（二）查原告主張之前揭事實，業據其提出商工登記資料公示系統公司登記資料查詢結果、系爭不動產登記謄本、異動索引、高雄銀行放款單筆貸放攤還及收息記錄查詢單等件為證（見本院卷第10至15、58、105 至128 頁），復有被告之有限公司變更登記事項卡、高雄地院108 年7 月12日雄院和民泰一99司司283 字第1089006095號函、高雄市政府地政局楠梓地政事務所107 年11月27日楠單字第060850號土地登記申請書暨所附抵押權塗銷同意書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、其他特約事項書、高雄銀行三民分行108 年10月2 日高銀民放字第1080000086號函暨所附放款貸放傳票、轉帳收入傳票、交易清單、入戶電匯入帳單代轉帳收入傳票、放款收回傳票等證附卷可稽（見本院卷第17頁及背面、42、82至87、91至96頁），而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述，依民事訴訟法第436 條第2 項、第280 條第3項前段準用第1 項前段規定，視同自認，堪信原告之主張為真實。從而，原告依民事訴訟法第247 條第1 項前段規定，請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第767 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

七、本件係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，固應依同法第389 條第1 項第3 款規定，職權宣告假執行。惟主文第2 項係命被告為塗銷登記之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項規定，亦不宜於本件判決確定前為假執行，爰不併為准予假執行之宣告。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。