臺灣彰化地方法院100年度智易字第9號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 102 年 12 月 23 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　100年度智易字第9號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳盈如
選任辯護人　陳大俊律師
被　　　告　葉皇州
選任辯護人　林見軍律師
被　　　告　林永昌
選任辯護人　石繼志律師
上列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5652、8343號），本院判決如下：
主 文
陳盈如共同犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。葉皇州共同犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。林永昌無罪。
犯罪事實
一、陳盈如及葉皇州（2 人曾為夫妻，現已離婚）分別為址設彰化縣員林鎮○○街00號1 樓之「鑽全食品企業有限公司」（下稱鑽全公司）之登記負責人及實際負責人，均明知如附件一之「喜得」商標圖樣（註冊號第00000000號，商標權人為張文豪，起訴書誤載為註冊號第00000000號，商標權人為呂淑謙），係他人於經濟部智慧財產局（下稱智財局）註冊取得之商標，並使用於速食店、早餐店、漢堡店等服務所提供販賣之商品上，現仍在專用期間內，未經商標權人同意或授權，不得擅自於同一或類似商品或服務使用相同或近似之註冊商標。詎陳盈如及葉皇州共同為行銷目的，基於單一使用近似之註冊商標於同一商品或服務之犯意聯絡，未經商標權人同意或授權，自民國99年5 月9 日起，迄同年月17日止，由鑽全公司委託不知情之金螞蟻食品行製作餐包商品，再委託不知情之冠正印刷有限公司吳泳清製作近似於喜得商標之如附件二所示「熹淂」商標之包裝貼紙，並委由不知情之不詳廠商製作熹淂商標之紙箱盒，經包裝完畢製成仿冒商品後，再由鑽全公司提供給位在高雄縣鳳山市（現已改制為高雄市鳳山區）之鳳農市場、屏東縣屏東市之和生市場、臺中縣沙鹿鎮（現已改制為臺中市沙鹿區）之沙鹿市場等地不知情之下游攤商，下游攤商復轉售給消費者，足以使消費者混淆誤認該餐包商品為商標權人所提供之服務所販賣之商品。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面之供述證據，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4
之規定，然均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告陳盈如及葉皇州均不爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力，合先敘明。
(二)又本案下列引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程程序，且檢察官、被告陳盈如及葉皇州均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，併先敘明。
二、商標權人之判斷：
本案原為告訴人呂淑謙以其為註冊號第00000000號「喜得及圖」商標之專用權人，告訴被告陳盈如、葉皇州、林永昌未經告訴人之同意或授權，共同於相同商品之包裝上，使用近似於其前述享有商標專用權之商標圖樣，並經檢察官提起本件公訴。然而，訴外人張文豪以告訴人呂淑謙上述商標之註冊違反商標法第23條第1 項第12、13、14款規定，向經濟部智慧財產局提出異議，經經濟部財產局以99年12月30日中台異字第G00000000 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，異議人不服提起訴願，經經濟部於100 年5 月10日經訴字第00000000000號訴願決定書決定「原處分撤銷，由原處
分機關另為適法之處分。」，因本案告訴人不服上開訴願決定，而提起行政訴訟，嗣經智慧財產法院以100 年度行商訴字第99號維持原訴願決定，經最高行政法院以101 年度裁字第657 號裁定駁回上訴確定，並另由經濟部財產局以101 年5 月29日中台異字第G00000000 號商標異議審定書為「第
00000000 號商標之註冊應予撤銷」之處分，本案告訴人再
度不服提起訴願，復經經濟部於101 年10月23日經訴字第
00000000000 號訴願決定書決定「訴願駁回」，告訴人再提起行政訴訟，並經智慧財產法院以101 年度行商訴字第183
號維持原訴願決定確定等情，有智慧財產法院100 年度行商訴字第99號行政判決、經濟部財產局101 年5 月29日中台異字第G00000000 號商標異議審定書、經濟部101 年10月23日經訴字第00000000000 號訴願決定書、智慧財產法院以101
年度行商訴字第183 號判決及本院公務電話紀錄等附卷足參（見本院卷第86頁至第92頁、第92-1頁至第92-2頁、第123
頁至第124 頁反面、第142 頁至第145 頁、第153 頁至第
156 頁、第152 頁），應堪認定。又訴外人張文豪另以被告葉皇洲所註冊之第00000000號「熹淂及圖」商標之違反商標法第23條第1 項第13款規定，向經濟部智慧財產局提出異議，嗣經經濟部財產局以101年6月14日中台異字第G00000000號商標異議審定書為「第00000000【熹淂及圖】商標之註冊應予撤銷」之處分，於101 年11月1 日確定乙節，並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務異議書查詢結果明細及註冊簿查詢結果明細在卷足憑（見本院卷第122 頁至第122 之1
頁），亦堪認定。而張文豪為註冊號第00000000號「喜得」商標之專用權人，商標專用期間自97年3 月16日起至107 年3 月15日止，復有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細在卷足憑（見本院卷第156 之1 頁），堪認本案「喜得」商標之商標權人為張文豪無訛。而公訴檢察官亦就起訴書所載「喜得」商標之註冊號及商標權人部分，當庭更正為註冊號第00000000號及商標權人為張文豪，併此敘明。
三、上揭犯罪事實，業據被告陳盈如及葉皇州於本院審理時坦承不諱，核與同案被告即證人林永昌證述情節相符，並經證人呂淑謙、黃蘭芬、吳泳清於偵查中證述屬實，復有鑽全食品企業有限公司基本資料查詢、葉皇州之名片、「熹淂」商標圖樣照片、購買「熹淂爆漿餐包」之估價單（收據）、名片、「熹淂餐包」出貨蒐證相片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務異議書查詢結果明細及註冊簿查詢結果明細等在卷可憑，足認被告二人之自白與事實相符，堪信為真，本件事證明確，其等犯行均堪認定。
四、被告行為後商標法於100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行，修正前第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」、第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、第82條規定: 「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，因修正前第6 條規定商標之使用之定義不包含販賣在內，故同一行為人製造仿冒商標商品後，復行販賣該仿冒商標商品，應構成第81條之使用仿冒商標及第82條之販賣仿冒商標商品二罪，販賣仿冒商標商品之輕度行為被使用仿冒商標之重度行為吸收，僅論以使用仿冒商標罪（司法院101 年度智慧財產法律座談會刑事類議題第2 號提案決議參照）。惟修正後商標法第5 條規定：商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」、第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，即第5 條規定商標之使用之定義包含販賣在內，而第97條規定須販賣「他人」製造之仿冒商標商品始構成該條之罪，則同一行為人製造仿冒商標商品後，復行販賣該仿冒商標商品，應僅逕論以第95條之使用仿冒商標罪，而不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪。又修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6 條、修正後第5 條之商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件。以本件被告使用仿冒商標製造仿冒商標商品後，復販賣該仿冒商標商品，依舊法應構成修正前商標法第81條之使用仿冒商標及第82條之販賣仿冒商標商品二罪名，苟依新法則僅應逕論以修正後之第95條之使用仿冒商標一罪名，而不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪，二者比較，應以修正後商標法對被告較有利，依刑法第2 條第1 項規定，應適用修正後即現行商標法。再者，依最高法院95年度第21次刑事庭會議95年刑議字第6 號決議：「新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判。」，上揭商標法修正前第81條與修正後第95條之法定刑相同，適用修正前或修正後之規定，處罰之輕重相同，苟依上揭決議亦應適用裁判時法即現行商標法。
五、核被告陳盈如、葉皇州所為，均係犯商標法第95條第3 款之於類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者罪。被告二人就上開犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告等利用不知情之金螞蟻食品行林永昌製作餐包、利用不知情之冠正印刷有限公司吳泳清製作包裝貼紙及利用不知情之不詳廠商製作紙箱盒以遂本件犯行，均屬間接正犯。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院100 年度台上字第5073號判決意旨參照）。查被告二人自99年5 月9 日起，迄同年月17日止，前後多次使用仿冒商標行為，犯罪期間雖持續一段時間，惟其係基於單一犯意，利用同一犯罪機會，於密接之時間、地點，反覆為之，是渠等所為均係集合犯。爰審酌被告等人為牟私利，恣意使用近似他人商標於類似之商品或服務上，非但使消費者產生誤認混淆而紊亂市場機制，亦使商標權人受有一定程度之損失，且參酌被告二人所侵害商標權、侵害期間、商標權人商標商品市場經營規模，暨被告二人犯罪之動機、目的、手段，及犯後均已與商標權人達成和解等一切具體情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。末查，被告二人均前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且渠等已與商標權人達成和解，商標權人亦同意給予被告二人緩刑之機會，有和解書及本院電話洽辦公務紀錄單附卷可稽（見本院卷第212 、241 頁），本院審酌被告等均係因一時失慮致觸犯本案刑責，依其教育背景、家庭經濟及生活狀況，其經此論罪科刑之教訓，應知所警惕，當無再犯之虞，對其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均宣告緩刑2 年，以勵自新。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告林永昌為金螞蟻食品行（址設高雄市○○區○○路00號）之負責人，其明知如附件一之「喜得」商標圖樣（註冊號第00000000號，商標權人為張文豪，起訴書誤載為註冊號第00000000號，商標權人為呂淑謙，業經公訴檢察官當庭更正），係他人於智財局註冊取得之商標，未經商標權人同意或授權，不得擅自於同一或類似商品或服務使用相同或近似之註冊商標。詎其竟與被告陳盈如、葉皇州共同為行銷目的，基於單一使用近似之註冊商標於同一商品或服務之犯意聯絡，未經商標權人同意或授權，自99年5 月9
日起，迄同年月17日止，由其所經營之金螞蟻食品行製作餐包商品，再交由被告陳盈如、葉皇州使用近似於「喜得」商標之如附件二所示「熹淂」商標之包裝商品，而對外販售提供給位在高雄縣鳳山市（現已改制為高雄市鳳山區）之鳳農市場、屏東縣屏東市之和生市場、臺中縣沙鹿鎮（現已改制為臺中市沙鹿區）之沙鹿市場等地不知情之下游攤商，下游攤商復轉售給消費者，足以使消費者混淆。因認被告林永昌涉犯商標法第95條第3 款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例可資參照。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。亦有最高法院92年台上字第128 號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨亦甚明顯。
三、本件公訴意旨認被告林永昌涉犯商標法第95條第3 款罪嫌，無非以證人即同案被告陳盈如及葉皇州之證述、證人呂淑謙之證述、「熹淂餐包」出貨蒐證相片等為其論據。訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊係是製作麵包的廠商，客人葉皇州委託伊製作餐包，並表示商標及名稱是他們公司的，伊即替葉皇州製作餐包，只是產品供應商而已等語。經查：
（一）本件係因被告陳盈如及葉皇州所共同經營之鑽全公司，曾替證人呂淑謙所經營之喜得食品行，代為銷售印有如附件三所示「喜得及圖」商標圖樣（註冊號第00000000號，業於102 年9 月16日遭撤銷註冊）之「超人氣爆漿奶油餐包」，被告陳盈如及葉皇州見該餐包之銷售有利可圖，欲仿做上開餐包，因而使用近似於上開如附件三所示商標圖樣之如附件二所示之「熹淂」商標圖樣，進而實際侵害如附件一所示「喜得」商標（註冊號第00000000號，商標權人為張文豪）之商標權等情，業據證人呂淑謙證述明確，核與共同被告陳盈如及葉皇州供述情節大致相符，復有鑽全食品企業有限公司基本資料查詢、葉皇州之名片、「熹淂」商標圖樣照片、購買「熹淂爆漿餐包」之估價單（收據）、名片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務異議書查詢結果明細、註冊簿查詢結果明細、智慧財產法院100 年度行商訴字第99號行政判決、經濟部財產局101 年5 月29日中台異字第G00000000 號商標異議審定書、經濟部101
年10月23日經訴字第00000000000 號訴願決定書、智慧財產法院以101 年度行商訴字第183 號判決及本院公務電話紀錄等附卷足參，應堪認定。而被告林永昌所經營之金螞蟻食品行，係為鑽全公司製作餐包商品，再交由鑽全公司以自己名義銷售印有如附件二所示之「熹淂」商標圖樣之餐包，且餐包上所黏貼、印有「熹淂」商標圖樣之貼紙，係鑽全公司委請冠正印刷有限公司製作，並非金螞蟻公司製作乙節，業經證人即共同被告陳盈如及葉皇州各於偵查中證述綦詳（見99年度偵字第5652號卷第22頁至第24頁、第25頁至第26頁），核與證人黃蘭芬及吳泳清所證情節相符（見同上卷第130 頁反面至第131 頁反面），復有印有「熹淂」商標圖樣之標籤及紙盒（見高雄地檢99年度偵字第17206 號卷第11頁、第14頁至第15頁）、「熹淂餐包」出貨蒐證相片（99年度他字第1425號卷第4 頁至第7 頁）等在卷足憑，亦堪認定。是以，被告林永昌僅為鑽全公司所銷售餐包之食品製造商，並非實際使用如附件二所示「熹淂」商標圖樣之行為人，茍若無積極證據認定被告林永昌有何共同犯罪之犯意聯絡及行為分擔，難認其有參與共同被告陳盈如及葉皇州之犯行。
（二）證人即共同被告葉皇州於本院審理時證稱：「（辯護人問：鑽全公司所販賣印有熹淂及圖商標的餐包，是否委託被告林永昌所經營的金螞蟻食品行製作？）餐包是金螞蟻食品行製作的。」、「（辯護人問：金螞蟻食品行有無代為銷售，或者代為配送鑽全公司的餐包？）沒有。是我們自己銷售。」、「（辯護人問：金螞蟻食品行是否製造好餐包後交貨給你們？）是。」、「（辯護人問：如何交貨？）我們的貨運司機會去接貨。」、「（辯護人問：金螞蟻食品行交貨的餐包，是已經放在包裝紙箱內？）是。」、「（辯護人問：包裝紙箱是誰提供？）我們公司提供，我們跟紙箱公司訂好，再送去金螞蟻食品行的工廠。」、「（辯護人問：【請提示高雄地檢偵卷第14頁第一張照片】在包裝紙箱上面印有熹淂及圖圖案還有熹淂專業烘培，還有鑽全公司的電話，紙箱是你們印製的？）紙箱是我們請紙箱工廠印製的。」、「（辯護人問：金螞蟻食品行有無問圖樣的事情？）沒有。」、「（辯護人問：依照金螞蟻食品行與鑽全公司的過去往來的業務，金螞蟻食品行有無過問你們銷售產品的品牌？）沒有。」、「（辯護人問：這些包裝紙箱交貨的時候，有無密封起來？）沒有。」、「（辯護人問：金螞蟻食品行交給你們的時候，在包裝紙箱內餐包塑膠袋外面，有無貼上貼紙？）沒有。」、「（辯護人問：誰把含有熹淂的【超人氣爆漿奶油餐包】包裝貼紙貼上去？【即高雄地檢偵卷第11頁下圖貼紙】）我回到公司在請我的工人貼上去。」、「（辯護人問：為何不叫金螞蟻食品行直接幫你們把包裝貼紙貼上，要載回到鑽全公司貼上去？）這部分本來就是我們委託他們做的，因為金螞蟻食品行說餐包他們本來就有了，他們關於品牌的部分沒有要做，所以要我自己印貼紙，自己處理。」、「（辯護人問：金螞蟻食品行交貨的餐包你們是否需要檢查品質？）需要。回到公司的時候檢查。」、「（辯護人問：是否檢查的時候，順便貼上標籤？）是。」、「（辯護人問：本件告訴人提出告訴後，金螞蟻食品行有無再繼續幫你們做爆漿奶油餐包？）沒有。」、「（辯護人問：金螞蟻食品行有無再銷售其他的產品給鑽全公司？）其他的產品還是有在銷售。」、「（檢察官問：【請提示高雄地檢偵卷第11及14頁照片】第11頁第二張熹淂及圖貼紙，與第14頁第二張在紙箱上的熹淂圖樣是否相同？）一樣。」、「（檢察官問：據你剛才回答辯護人說，金螞蟻食品行製作完成本案餐包交貨時，已經用紙箱裝好了，所稱的紙箱是否就是高雄地檢署偵卷第14頁上所示的紙箱？）沒錯。」、「（檢察官問：該紙箱上正面印有熹淂及圖，但是金螞蟻食品行仍然願意將代工完成的餐包放入紙箱內才交貨給你公司？）餐包如果沒有放入紙箱很容易壓到，所以我拜託金螞蟻食品行用我的紙箱先包裝，我是拜託林永昌裝箱的。」、「（檢察官問：【請提示高雄地檢偵卷第11頁第2 張貼紙】你剛才回答辯護人說，金螞蟻食品行說涉及到品牌所以不願意再幫你貼貼紙，何以紙箱能裝，貼紙不能貼？）因為貼紙做好是直接寄到鑽全公司。所以我沒有再運到高雄給金螞蟻食品行再去做貼貼紙的工作。」、「（檢察官問：據你現在說金螞蟻食品行沒有貼貼紙是因為貼紙在鑽全公司，所以不是因為金螞蟻食品行說涉及品牌不願意幫你貼貼紙？）當時工廠已經送到我公司，我問林永昌說願不願意幫我貼，還有金螞蟻食品行有自己品牌的爆漿餐包，還有紙箱比較麻煩怕壓到餐包，所以我才拜託金螞蟻食品行幫我裝箱。」、「（法官問：金螞蟻食品行有無詢問你們為何紙箱上要有熹淂及圖的圖樣？）沒有。」、「（法官問：你有無告知金螞蟻食品行，為何你們要使用熹淂及圖做為爆漿奶油餐包的圖樣？）有，我們當時已經申請了商標，我有告訴他這是我要新作的品牌，我有申請商標。」等語（見本院卷第222 頁至第224 頁），足證被告林永昌僅係單純幫鑽全公司製作餐包，並用鑽全公司所提供之紙箱裝箱，交由鑽全公司運回後，再由鑽全公司於餐包上黏貼印有如附件二所示「熹淂」商標圖樣之「超人氣爆漿奶油餐包」貼紙，而證人葉皇州亦係告知被告林永昌該「熹淂」商標為鑽全公司之商標，尚無證據可認被告林永昌主觀上知悉「熹淂」商標為侵害商標權人商標之商標。
（三）另依證人呂淑謙於本院審理時證述：「（檢察官問：被告林永昌是否知道你經營喜得食品行？）應該知道。因為都在高雄市，我們都是烘培業，風聲都傳的很快。」、「（檢察官問：你所經營的喜得食品行所製作販售的產品與被告林永昌經營的金螞蟻食品行的產品是否一樣？）不一樣，如果就當時做餐包的時候，當時餐包很風行，很多家都有再做，我在做的當時，我不知道他有沒有做，我離開金螞蟻食品行的時候他還沒有在做，我有聽說我做了之後，他有在做，但我沒有實際知道金螞蟻食品行何時做餐包。」、「（檢察官問：你為何會認為被告林永昌與被告葉皇州及陳盈如共同侵害你當時擁有的喜得商標圖樣的商標權？）我在金螞蟻食品行公司上班的時候，就已經有跟鑽全公司接洽，我自己出來做喜得食品行的時候，所作的爆漿奶油餐包當時有因為做不出來，聽到鑽全公司的小姐，表答說他們有叫金螞蟻食品行的，所以我知道金螞蟻食品行有在做。因為我們紙箱及貼紙物料的廠商有重疊，我有聽到廠商告訴我說，林永昌、葉皇州、陳盈如他們有要做仿冒那張貼紙的動作，因為麵包的形狀都一樣，他的要跟我的雷同。鑽全公司要仿冒我們的東西，林永昌要幫忙代工。」、「（檢察官問：【請提示高雄地檢署99年偵字第
17206號偵查卷第1頁以下的刑事告訴狀】你在對葉皇州、陳盈如提出侵害商標權的告訴時，在告訴狀上為何沒有列出林永昌？）我當初因為我對法律不熟，律師也沒有告訴我要告製作者，我也認為他是我前老闆，我就心軟沒有提出告訴，我換了律師，新的律師告訴我說要有人製作、販賣才構成一個行為。」、「（檢察官問：【請提示本署99偵字5652號卷第75-76 頁】該刑事告訴理由狀所附證物十，照面兩張是什麼意思？）鑽全公司的外包商的車子，我們之前的貨也是他們載運，第一張照片的人拿著一張貼紙，該人是他們鑽全公司外包商的司機，貼紙是我們是懷疑仿冒我們商標的貼紙，是在金螞蟻食品行公司的門口，拍攝日期就是照片所示的日期。」、「（辯護人問：你97年開設喜得食品行後，與金螞蟻食品行有無業務接觸？）沒有。」、「（辯護人問：有無賣過產品給金螞蟻食品行或者向金螞蟻食品行訂製產品？）沒有。」、「（辯護人問：喜得食品行本身有無製造工廠？或者找人代工？）我有家庭式的工廠，沒有找人代工。」、「（辯護人問：依上所述，你是家庭式的工廠，也沒有找人代工，也沒有與金螞蟻食品行有過業務接觸，你剛才所述金螞蟻食品行應該是知道你經營喜得食品行，請問金螞蟻食品行如何知道？）第一廠商應該會告知金螞蟻食品行，第二當時餐包大賣，有聽說葉皇州說金螞蟻食品行在抱怨為何沒有找他們製作餐包販賣。」、「（辯護人問：所以剛才所說的廠商應該會告知，是你個人的推測？）有經驗上的判斷，也有廠商告知我金螞蟻食品行知道喜得食品行再作餐包，因為我們公司與金螞蟻食品行的工廠很近，而且我們同樣都把產品交給鑽全公司販售，鑽全公司的外包司機通常會到金螞蟻食品行載貨在到我們公司載貨。」、「（辯護人問：鑽全公司是跟你訂貨？）是鑽全公司。」、「（辯護人問：剛才陳述有聽到廠商告訴你說，鑽全公司要仿冒你們的東西，林永昌要幫忙代工，是聽到什麼廠商講的？）做紙箱的原鑫紙器有限公司的一位潘先生與做貼紙的桓格有限公司的張先生告訴我的。他們說鑽全公司與金螞蟻食品行要做仿冒的東西，金螞蟻食品行要做餐包，鑽全公司要賣餐包，我沒有證據是誰做貼紙跟紙箱。」、「（辯護人問：【提示99偵8343號卷關於黃蘭芬與吳泳清的偵訊筆錄第2
到3 頁】證人吳泳清偵訊筆錄說到，系爭熹淂及圖包裝貼紙，是鑽全公司請他們製作的，不是金螞蟻食品行委託他們製作的，製作過程金螞蟻食品行並沒有參與討論，也不知道哪家公司貼在產品上，只知道是鑽全公司叫他印貼紙的，這些話有何意見？）第一這家貼紙是我提供給檢察官的，黃小姐找我，問我要不要讓他們公司承包，她說金螞蟻食品行的貼紙是他們印的，我才知道，金螞蟻食品行是找他們印製貼紙，因為這小姐不知道我跟他們有官司，他跟檢察官這樣講我也沒有辦法。」、「（法官問：何時開始做「超人氣爆漿奶油餐包」？）97年7 月的時候。」、「（法官問：97年7 月當時金螞蟻食品行是否有在做爆漿奶油餐包？）我不清楚。」、「（法官問：何時開始使用喜得及圖做為你爆漿奶油餐包的標籤？）97年10月中設計出來，開始交貨給鑽全公司販賣。」、「（法官問：剛才你表示，剛開始有表示有一陣子你們餐包做不出來，廠商有告訴你金螞蟻食品行有做餐包，是否表示金螞蟻食品行比你們公司更早製作餐包？）鑽全公司告訴我，因為市場的需求太大，我做不出來，所以叫金螞蟻食品行去做，至於金螞蟻食品行何時開始做，我不清楚。」等語（見本院卷第216 頁反面至第219 頁反面），堪認被告林永昌所經營之金螞蟻食品行，有自行製作生產餐包，且製作餐包之時間未必晚於證人呂淑謙，則被告林永昌受鑽全公司委託而製作餐包，顯為一般食品製造商為他人代工製造食品，核與常情相符，難認被告林永昌有與鑽全公司共同使用「熹淂」商標之意。況依上開證人呂淑謙之證述，被告林永昌與證人呂淑謙未曾有業務往來，並無證據可認被告林永昌知悉其為鑽全公司代工生產之商品侵害他人之商標權。（四）再依證人黃蘭芬於偵查中證稱：金螞蟻公司曾委託設計及製作爆漿餐包之貼紙，並未製作「熹淂」商標之貼紙等語（見99年度偵字第5652號卷第130 頁反面）及證人吳泳清於偵查中證稱：金螞蟻公司委託製作爆漿餐包之貼紙已經很久了，是在鑽全公司委託製作「熹淂」商標貼紙之前等語（見同上卷第131 頁），核與證人即共同被告葉皇州於本院審理時證述：「（辯護人問：為何不叫金螞蟻食品行直接幫你們把包裝貼紙貼上，要載回到鑽全公司貼上去？）這部分本來就是我們委託他們做的，因為金螞蟻食品行說餐包他們本來就有了，他們關於品牌的部分沒有要做，所以要我自己印貼紙，自己處理。」等語相符（見本院卷第223 頁），並有網路超人氣爆漿奶油餐包貼紙在卷足憑（見99年度偵字第5652號卷第135 頁），足證被告林永昌除係單純之餐包製造廠商外，尚自行生產餐包對外販售，且被告林永昌自行販售之爆漿奶油餐包，亦未使用任何商標等情為真，衡情，若被告林永昌有意使用商標品牌販售餐包，大可於自行販售之餐包使用商標，豈有自己不使用品牌，而去幫助同案被告陳盈如及葉皇州建立品牌之理，堪信被告林永昌並未參與同案被告陳盈如及葉皇州所為共同侵害他人商標權之犯行。
四、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據，並無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑而得確信被告林永昌觸犯起訴書所指之違反商標法犯行，或說服本院形成被告林永昌有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告林永昌確有公訴意旨所指之違反商標法犯行，揆諸首揭法條及判例、判決意旨，應認不能證明被告林永昌犯罪，依法應為被告林永昌無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1
項，商標法第95條第3 款，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官黃顗雯到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 23 日刑事第四庭 法 官 李善植
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 12 月 23 日書記官 李噯靜

附錄本案論罪法條
商標法第95條
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。