100年度智易字第1號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：100 年 10 月 26 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　100年度智易字第1號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳粉選任辯護人　朱坤棋律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第116、117號），本院判決如下：主文陳粉無罪。理由壹、程序部分（證據能力之認定）：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本件檢察官所引用具傳聞性質之書面資料，被告及其辯護人均不爭執該等證據之證據能力，並同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌該等書面資料之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。二、本案下列引用之其餘非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。貳、實體部分：一、公訴意旨略以：被告陳粉係址設彰化縣和美鎮○○里○○路666 巷11號尊傑企業社之負責人，明知經濟部智慧財產局註冊審定第00000000號所示之「優潔」商標圖樣（如附件一），係貫一企業股份有限公司（下稱貫一公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標專用權，經核准使用於油煙機用濾油網商品上，現仍在專用期間內，非經該商標專用權人之同意或授權，不得於同一或類似商品上，使用相同或近似於前揭商標之圖樣，竟基於違反商標法之犯意，自民國98年11月間某日起，未經貫一公司之同意或授權，在位於彰化縣和美鎮○○里○○路666 巷11號之尊傑企業社內，於其所製造之油煙過濾網包裝上使用相同於上開註冊商標「優潔」字樣，再將該等標有「優潔」商標之油煙過濾網販售予不知情之址設嘉義縣朴子市○○里○○路230 之5 號廣鎮五金百貨行負責人蔡明冠（業經臺灣彰化地方法院檢察署另案為不起訴處分確定）等不特定人。嗣於99年1 月28日上午10時4 分許、11時25分許，經嘉義縣調查站人員持法院核發之搜索票前往尊傑企業社、廣鎮五金百貨行執行搜索，分別扣得：㈠油煙過濾網2 組、尊傑企業社出貨簿6 冊、尊傑企業社出貨單1 張；㈡尊傑油煙過濾網進項憑證影本1 張等，因認被告陳粉係涉犯商標法第81條第3 款之未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標及同法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公佈，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。三、訊據被告陳粉堅詞否認有何使用及販賣仿冒商標商品之犯行，並辯稱：伊僅係將其註冊「飛鳥圖及優潔」商標（見附件二所示）使用在同一系列產品上，伊其他產品如豆漿袋、抹布等均係使用同一註冊之商標，伊無故意使用告訴人所註冊之商標（見附件一所示）等語資為抗辯，而其辯護人亦為被告辯護稱：系爭二商標之差異甚為顯著，應無使消費者產生混淆之虞，且被告並無侵害告訴人商標之故意等語。四、經查：㈠按商標最主要之功能，在表彰自己之商品或服務，以與他人之商品或服務相區別；就商品或服務之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品或服務，俾以進行選購。是以商標最主要之功能即在於識別商品或服務之來源。商標法之主要目的即要確保商標識別功能，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品或服務相關消費者混淆，而誤認商品或服務之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品或服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。又在商標近似及商品或服務類似要件具備之情形下，雖然導致有混淆誤認之虞之機率極大，但並非絕對必然，尚須考量其他重要因素。參酌智慧財產局於93年4 月28日公告之「混淆誤認之虞」審查標準，判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之因素有：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等。而商標法對於二項商標圖樣是否構成「近似」之判斷，應以一般商品購買人施以普通注意程度，就商標構成部分之全部為整體觀察，輔以商標圖樣中顯著之主要部分，比較其外觀、觀念、讀音、意匠設色等，異時、異地隔離觀察，以一般消費者模糊記憶為判斷。㈡本案由貫一公司所註冊如附件一所示「優潔」商標圖樣，僅有「優潔」碩大之二個中文字，專用期間為77年5 月1 日至107 年4 月30日，而被告使用如附件二所示「飛鳥圖及優潔」商標係由楊豐瑜（為被告之夫）所註冊再授權予尊傑企業社使用，其專用期間自95年10月16日至105 年10月15日止，此有卷附之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務可參（見99偵續116 號偵查卷第21、22頁，即附件一、二所示），該「飛鳥圖及優潔」商標係由「飛鳥圖」、「U-JIE 」及「優潔」等三部分所組成，其「優潔」中文字之字體明顯較小，屬於附屬部分，「飛鳥圖」明顯醒目佔較大面積，如附件一及附件二之商標近似部分僅中文「優潔」二字，其二者意匠設計概念顯然不同。再參以告訴人貫一公司使用如附件一之商標於同一類之濾油棉網上，其「優潔」二字甚大，且標示「優潔牌濾油棉網」，顯係以該「優潔」二字為主體（見99偵3592號偵查卷第30頁）；而被告將「飛鳥圖及優潔」商標使用於油煙過濾網上，其「優潔」二字之比例甚小，該商標除碩大之「飛鳥圖」外，尚標示「尊傑嚴選」，而無刻意放大「優潔」二字（見扣案物之商品廣告紙，即同上99偵續116 號偵查卷第20頁），足見「優潔」二字之識別性較弱，難以給予消費者較深刻之印象，尚須配合其他文字或圖樣，始能提高其識別性。再者，被告將其一系列產品如「真絨洗碗布」、「極絨雙色清潔布」、「竹炭長毛絨抹布」、「料理袋」、「豆漿袋」等產品均使用同一註冊商標「飛鳥圖及優潔」並標出「尊傑嚴選」字樣（見99偵續116 號偵查卷第51-56 頁），可知被告使用如附件二所示之商標圖樣為多角化經營之情事，足見相關消費者對於使用「飛鳥圖及優潔」商標圖樣之產品，為尊傑企業社之商品乙節，當有所認識。而如附件一、二所示之商標圖案使用在同一產品上，有六成民眾不會認為係同一家公司，亦有七成民眾見到有如附件二所示之商標不會聯想到係如附件一所示商標，其如附件二所示商標較顯著者是圖案部分者有接近九成之比例，又有六成民眾看到同一濾油棉網產品上之如附件一、二所示之商標不會認為係同一家公司，此有財團法人臺灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所於99年3 月23日以智立字第03013 號函可按（見99偵3592號偵查卷第26-31 頁），再參以證人陳福興於警詢時證稱：我經營泰鑫企業社，主要營業項目為家用五金、百貨，之前就與尊傑企業社合作過，販售尊傑企業所生產之飯巾、紅茶包等產品，一直以來也沒有任何觸犯商標法上的情形，我一直很信任尊傑企業社，且因為「優潔」這兩個字印的非常小，我沒有注意到該油煙過濾網產品的彩色包裝紙上是否有標示「優潔」字樣等語（詳見嘉義縣調查站卷第7 頁），由此足知被告使用如附件二所示「飛鳥圖及優潔」商標，並未特別標示「優潔」二字，且無使消費者產生混淆之虞，難認被告有侵害告訴人商標犯行，堪認明確。㈢復按商標法第一條規定之立法意旨在保障商標專用權及消費者利益，乃要求商標須有特別顯著性，以便消費者依各有特色之商標判斷其背後所表彰廠商之信譽及商品之品質，是商標法第23條所謂「以普通使用之方法」，若容許以他人商標作為自己商標之一部分，以行銷於市場上，則消費者易生誤認，立法之目的無法達成。本案被告二人使用系爭商標與告訴人使用「優潔」商標圖樣相似處僅在中文字體「優潔」部分，然二商標識別上具有重要性者，一為「優潔」中文字，一為「飛鳥圖及優潔」，難認使一般人產生混淆之虞。而經濟部智慧財產局雖認為被告之「優潔及圖」與貫一公司註冊「優潔」商標圖案相較，二者皆以「優潔」作為中文主要識別部分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，二者復均使用於同一或類似之排油煙機用油煙過濾網布或濾油商品，依行政審查觀點，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞，有該局於99年9 月8 日以智商0305字第09980427840 號函在卷供參（見99偵續116 號偵查卷第17 -19頁）。惟依智慧財產局於93年4 月28日公告之「混淆誤認之虞」審查標準，判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之因素有甚夥，已如上述，且商標法對於二項商標圖樣是否構成「近似」之判斷，應以一般商品購買人施以普通注意程度，就商標構成部分之全部為整體觀察，輔以商標圖樣中顯著之主要部分，比較其外觀、觀念、讀音、意匠設色等，異時、異地隔離觀察，以一般消費者模糊記憶為判斷。而如附件一、二所示商標之主要識別性顯然非著重中文字之「優潔」已如前述。再參以用「優潔」二字申請註冊商標者，除告訴人及被告外，尚有視強有限公司、優名化學工業股份有限公司、臺灣優生股份有限公司、南柏新有限公司、茂捷企業有限公司、辰虹企業社、美孚工業股份有限公司、臺灣東洋藥品工業股份有限公司、合眾紙業股份有限公司、春昶有限公司等，有各該公司之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料可參（見99偵3592號偵查卷第55-80 頁），由此可知上揭中文「優潔」二字並非為主要識別性，尚需考量其他因素，否則前開多家公司焉能取得註冊商標，是前揭經濟部智慧財產局函示認為「如附件一、附件二之『優潔』商標圖案相較，二者皆以『優潔』作為中文主要識別部分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標」云云，似有未妥，難以採信。㈣再按「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標法第81條定有明文。又凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依商標法申請註冊；商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第2 條、第6 條分別定有明文。是依上開規定可知，商標之使用應具備下列要件：(1) 使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；(2) 使用人需有行銷商品或服務之目的；(3) 需有標示商標之積極行為；(4) 所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。是商標法第81條所指之行為態樣於「同一商品或服務，使用相同之註冊商標者」之情形當係指在該商品、服務上從事「標示商標」之作為，在本案中當係指商品之製造。又按「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。」，商標法第82條復有明文。綜合上開法條可知，商標法第81條第1 款之侵害商標權罪，係以未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，為其構成要件；惟行為非出於故意或過失者不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。而商標法第81條之侵害商標權罪，並無處罰過失行為之特別規定，自須以行為人出於故意侵害商標權之行為，始能成罪。如行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，尚無從以商標法第81條規定相繩。而該當商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪之前提，其主觀構成要件，亦應以行為人「明知」為前提，若行為人「非明知」，即不得以該罪名相繩。準此，行為人除須在客觀上有販賣、意圖販賣而陳列或輸入仿冒商標商品之行為以外，就其所販賣、意圖販賣而陳列或輸入者係屬仿冒商標商品乙節，在主觀上更須有所「明知」（直接故意），否則仍屬不能成立本條犯罪；又所稱之「明知」（直接故意），乃指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言（刑法第13條第1 項規定參照），設若行為人對構成犯罪之事實，在主觀之心態上，僅係有所預見，而消極的放任或容任犯罪事實之發生者（即間接故意，刑法第13條第2 項規定參照），則其仍非商標法第82條之罪所欲規範處罰之對象。被告使用如附件二所示之「飛鳥圖及優潔」商標，其註冊類別為第21類，商品名稱為「抹布、汽車擦拭布、清潔用廢棉紗、拖把、掃帚、雞毛撣、毛巾架、滾筒式衛生紙架、海綿盒、曬衣架、牙刷、清潔用海綿、化粧用海綿」等；告訴人貫一公司使用如附件一所示之「優潔」商標，其登記類別為第34類，商品名稱為「油煙機用濾油網」，有各該經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料可參（見附件一、二所示）。而該「排油煙機用濾油棉」需搭配排油煙機使用，第31類（應為第34類之誤）油煙機用濾油網類應屬舊分類，依現行之行政審查分類，「油煙機用濾油網」商品屬商標法施行細則第13條第11類商品範圍，並置於第11類1117組群項下商品，有經濟部智慧財產局100 年5 月2 日智商20535 字第10080151950 號函及同局100 年5 月31日智商20535 字第10080204020 號函供參（見本院卷第52頁、第57頁）。雖被告使用如附件二所示之商標於「油煙過濾網」商品上，並非被告取得核准之商標商品範圍，然商標法施行細則第13 條附表所示商品及服務分類表，其第21類為「家庭或廚房用具及容器、…清潔用具、鋼絲絨…」；第11類為「照明設備、加熱、產生蒸氣、熟飪、冷凍、乾燥、通風、給水及衛浴設備」，本案產品「排油煙機用濾油棉」之性質需搭配排油煙機使用，其產品名稱雖為「油煙過濾網」，然實際上為聚酯纖維布塊，係將該布塊置於排油煙出風口上，以阻隔油煙進入排油煙機，且係用過即丟，無清洗情形，其性質上與傳統之「油煙過濾網」可加清洗並重復使用者不同，被告主觀上認為「排油煙機用濾油棉」之商品係屬清潔用品之類，而加以使用，雖不符合其如附件二所示「飛鳥圖及優潔」註冊商標商品範圍而具有排他性，並誤用於告訴人所申請如附件一所示商標之「油煙機用濾油網」商品上，此由該商品廣告單上之「飛鳥圖及優潔」商標圖案上之「優潔」字體甚小足知。又貫一公司雖自82年7 月1 日起迄今有供應優潔牌濾油棉網予全聯實業股份有限公司，並於95年3 月23日起再供應梅花牌濾油網迄今，有全聯實業股份有限公司100 年6 月28日全聯管字1001826 號函供參（見本院卷第67頁），但不足以認其產品係一般社會大眾所知。再告訴人使用「優潔」註冊商標商品有八成民眾未看過或聽過，此亦有財團法人臺灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所於99年3 月23日以智立字第03013 號函可憑（見99偵3592號偵查卷第26頁），由此可知告訴人之商標並非一般社會大眾所知，而被告主觀上認為與其註冊商品係為同一類而使用，難謂其主觀上有仿冒告訴人如附件一所示商標之故意，洵然甚明。而告訴人所為之告訴及證人即貫一公司總經理陳漢津之證述均係為維護自己商標權利所為，其證述難謂無偏頗之虞，自難憑以採為被告有仿冒如附件一所示商標商品之認定。㈤至於針對如附件一、二所示商標有無為市場調查鑑定之必要，因告訴人未提供如附件一所示商標商品之彩色廣告單以供本院併將扣案物一併送請鑑定，其鑑定樣品無法完足，且告訴人亦表示有經濟部智慧財產局之函示即足，無庸再送請鑑定（見本院卷第124 頁之告訴人陳述意見狀內容、本院卷第130-132 頁之本院公務電話紀錄單）。又經濟部智慧財產局已就本案為多次之釋疑，本院認此部分鑑定應無必要，附此敘明。五、綜上所述，本院綜合全案之卷證資料，對於公訴意旨所提出之各項證據逐一審認，因客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足證被告有何公訴人所指之前揭犯行，揆諸前揭條文規定及證據法則說明，被告部分犯行當屬不能證明，自應為被告無罪判決之諭知。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官葉柏岳到庭執行職務。中華民國 100 年 10 月 26 日刑事第五庭法官李淑惠以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國 100 年 10 月 26 日書記官張清秀附件一：告訴人之「優潔」註冊商標（經濟部智慧財產局註冊審定第00000000號）。附件二、被告使用之「飛鳥圖及優潔」註冊商標（經濟部智慧財產局註冊審定第00000000號）。

臺灣彰化地方法院100年度智易字第1號

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