臺灣彰化地方法院100年度訴字第1019號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 100 年 11 月 02 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1019號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳碧鈴
選任辯護人　劉燕萍律師
朱坤棋律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10831號），本院判決如下：
主 文
陳碧鈴過失犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。扣案之「水解蛋白肽粉末」壹包沒收之。
事 實
一、陳碧鈴係址設彰化縣彰化市○○路○段675巷38號2樓「庭虹國際科技股份有限公司」（下簡稱庭虹公司）負責人，緣庭虹公司於民國98年6 月間某日，與址設台中市○○區○○街86號5 樓之1 之「拿多美生化科技有限公司」（下簡稱拿多美公司）之負責人張隆昌（另為不起訴處分）約定合作生產壯陽食品，由庭虹公司將壯陽食品原料加工成膠囊後，再由拿多美公司提供包裝外盒，由庭虹公司完成包裝後，交由張隆昌攜至各西藥房託售。嗣陳碧鈴向翁秀芬（另為不起訴處分）所經營之「鴻藤國際有限公司」（下簡稱鴻藤公司，設於臺中市○○區○○路2 段606 巷55弄27號1 樓），以新台幣（下同）14萬元，購入重約1 公斤之壯陽食品原料「豆類水解蛋白肽草本粉末」，於加工過程中，陳碧鈴應注意其所委託製造並欲販賣獲利之上開壯陽膠囊是否含有未經核准不得擅自製造之偽藥藥品成分，如含有西藥成分，且未依藥事法之規定申請中央衛生主管機關查驗登記並發給藥品許可證，則屬偽藥，不得擅自製造，竟疏未注意及此，而在上開原料內摻入含有西藥「Aminotadalafil」成分之不明物質，加工成膠囊後，於同年10月間以每盒〈每盒10顆膠囊〉340 元價格出售予拿多美公司，拿多美公司再將該產品命名為「馬力強12P 」保健食品，並由張隆昌在不知情之情況下，將上開偽藥以每盒750 元價格出售予不知情之張維清（另為不起訴處分）所經營位於彰化縣員林鎮○○路○ 段627 號之「日
信西藥房」，由張維清於上揭經營之藥局內以每盒1500元之價格陳列販售予不特定之顧客。嗣經彰化縣警察局前往上開藥局購買「馬力強12P 」乙盒並送往行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，發現上開膠囊均含有含有西藥「Aminot
adalafil成分，始查悉上情，並扣得上開「馬力強12P 」膠囊乙盒及「水解蛋白肽粉末」乙包。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、證人張維清、張隆昌、冉繁華於偵訊中之證述
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2
項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
（二）查本件後開所引證人張維清、張隆昌、冉繁華於檢察官偵查中所為之證述，均經具結，有證人結文附卷可稽（99年度他字第2574號卷第27、35頁，99年度偵字第10831 號偵卷第82頁），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況。依上說明，本院認證人張維清、張隆昌、冉繁華於偵查中具結後證言具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。
二、卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司、台美檢驗科技有限公司、國立臺灣海洋大學水產養殖學系水產品檢驗中心、ABC Testing 、American Nutracetical Technology Inc、行政院衛生署食品藥物管理局之檢驗報告書之證據能力：
（一）按刑事訴訟法第159 條之4 規定，可作為證據之文書有：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。
（二）查卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司、台美檢驗科技有限公司、國立臺灣海洋大學水產養殖學系水產品檢驗中心、ABC Testing 、American Nutracetical Technology Inc所為之檢驗報告，因上開公司或檢驗中心係以從事鑑驗為其業務上之通常行為，故其所出具之檢驗報告，自屬業務上所需製作之證明文書；而卷附之行政院衛生署食品藥物管理局之檢驗報告書，則係公務員職務上所製作之證明文書，揆諸上揭說明，均具有證據能力。
三、扣案之「馬力強12P 膠囊」，係員警於99年5 月7 日下午7
時55分，在彰化縣員林鎮○○路○段627 號「日信西藥房」，以1500元所購得，有其購買過程及產品照片在卷可稽（見他字卷第15頁）；而扣案之「水解蛋白肽粉末」一包，則係被告陳碧鈴所提出，且均係得為證據之物，自得予以扣押，並具有證據能力。
四、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1
至159 條之4 為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告及辯護人於準備程序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘本件判決所引用後述非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告陳碧鈴於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即鴻藤公司負責人翁秀芬於警詢中、證人即拿多美公司負責人張隆昌於警詢、偵訊時、證人即日信西藥房負責人張維清於偵訊時所為證述之情節相符（見警卷第33、34頁，99年度他字第2574號卷第23至26頁、第31至34
頁，99年度偵字第10831 號偵卷第12、13頁、第80、81頁、第85至87頁），且有卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司（
SGS ）超微量工業安全實驗室98年10月21日報告編號UB/2009/A0230 號檢驗報告、98年9 月8 日報告編號UB/2009/80545A-02 號檢驗報告、98年9 月8 日報告編號UB/2009/80545A-03 號檢驗報告、97年7 月4 日報告編號UB/2008/60084A-06 號檢驗報告、97年7 月4 日報告編號UB/2008/60084A-07
號檢驗報告、97年7 月4 日報告編號UB/2008/60084A-08 號檢驗報告、100 年4 月22日報告編號UB/2011/40311 號檢驗報告、100 年7 月18日台檢（化超）字第100071801 號函文、100 年10月11日台檢（化超）字第1000074212號函文所附之檢驗報告編號UB/2009/A0230 號檢驗報告及樣品照片、台美檢驗科技有限公司97年6 月13日報告編號SL097F00929 號檢驗報告、國立臺灣海洋大學水產養殖學系水產品檢驗中心97年11月12日報告編號000000-000（1 ）號檢驗報告、97年12月5 日報告編號000000-000（1 ）號檢驗報告、ABC Testing 97年5 月15日檢驗報告、American Nutracetical Technology Inc CERTIFICATE OF INGREDIENTS 、American Nutracetical Technology Inc CERTIFICATE OF ANALYSIS 、
行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月18日FDA 研字第0990027361號檢驗報告書、100 年1 月12日FDA 研字第0990076366號檢驗報告書、勘驗扣案證物「馬力強12P 」、「大豆水解蛋白肽」之勘驗筆錄及照片、臺灣科技檢驗股份有限公司（SGS ）委託試驗申請書各1 份在卷可稽（見警卷第7 至9
頁、第17至24頁、第36、38頁，99年度偵字第10831 號偵卷第12至65頁、第84頁及其背面、第100 至102 頁、第105 頁，及本院卷），復有扣案之馬力強12P 膠囊一包及水解蛋白肽粉末一包可資佐證，足見被告上開自白與事實相符。本件事證明確，被告上開過失製造偽藥之犯行堪以認定。
參、論罪科刑之理由：
一、按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。又藥事法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者。藥事法第6 條第1 、3 款、第20條第1 款定有明文。查「Aminotadalafil」其副作用包括低血壓、頭痛、嘔吐、頭暈及暫時性視力模糊，並可能和某些藥物（例如nitroglycerin ）產生交互作用，令血壓降至危險水平，為足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，屬於藥事法所稱之藥品。則被告陳碧鈴以庭虹公司名義製造並交由拿多美公司向外販售之「馬力強12P 」膠囊，未經核准含有上開「Aminotadalafil」藥品成分，自屬偽藥無疑。被告陳碧鈴擔任庭虹公司之負責人，由庭虹公司將壯陽食品原料加工成膠囊並完成包裝後，由拿多美公司對外販售，對於行政院衛生署所發布之藥品成分，自應負較高之注意義務，惟其於銷售前雖將上開壯陽膠囊送交臺灣檢驗科技股份有限公司確認是否含有西藥成分，有卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司（SGS ）超微量工業安全實驗室98年10月21日報告編號UB/2009/A0230 號檢驗報告、100 年10月11日台檢（化超）字第10010110 1號函文所附之上開檢驗報告及產品樣品照片、本院勘驗筆錄及照片等在卷可稽，惟疏未注意斯時臺灣檢驗科技股份有限公司對於壯陽成分之西藥「Aminotadalafil
」尚未提供檢驗服務，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司100
年7 月18日台檢（化超）字第100071801 號函文1 紙附卷可參，逕行製造上開含有藥品成分之壯陽膠囊，而有過失甚明。是核被告陳碧鈴所為，係犯藥事法第82條第3 項之因過失販賣偽藥罪。又被告陳碧鈴應係過失犯，已詳如前述，公訴人以被告陳碧鈴明知上開壯陽膠囊含偽藥成分而製造，所為係犯藥事法第83條第1 項製造偽藥罪，自有未洽，並經本院於100 年10月19日審理庭時當庭告知應變更為藥事法第83條第3 項過失製造偽藥罪，起訴法條應予變更。
二、爰審酌被告陳碧鈴並任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷，其係「馬力強12P 」膠囊之製造者，本應注意該產品之成分內容，以確保不特定消費大眾之健康與安全，惟其竟均疏未注意，率爾為製造之行為，對不特定消費大眾造成危害，並兼衡其違反注意義務之程度、製造之數量及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因過失而犯罪，經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，以啟自新，併諭知緩刑2 年，並向公庫支付20萬元為適當。
三、扣案之「馬力強12P 」膠囊，經檢驗出具有「Aminotadalafil」之西藥成分，有行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月18日FDA 研字第0990027361號檢驗報告書在卷可稽，且未經核准而製造，自屬於查獲之偽藥至明。惟按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第2718號、93年台上字第738 號判決意旨參照）。是扣案上開「馬力強12P 」膠囊，屬查獲之偽藥，又係員警自日新藥局所購得，已非被告所有，本院自不得依藥事法第79條第1 項之規定沒入銷燬，亦不得依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至扣案之水解蛋白肽粉末一包，業已經被告自行摻入冬蟲夏草粉末，惟尚未包裝成膠囊，業據被告於本院審理時供述在卷，亦驗出具有「Aminotadalafil」之西藥成分，有行政院衛生署食品藥物管理局100 年1 月12日FDA 研字第0990076366號檢驗報告書附卷可參，且未經核准而製造，為查獲之偽藥，且屬被告陳碧鈴所有供其犯本件犯罪所用之物（過失製造偽藥之原料），自應依刑法第38條第1 項第2款
之規定宣告沒收，併此陳明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第3 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
案經檢察官陳鼎文到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 11 月 2 日刑事第六庭 審判長法官 葛永輝
法 官 陳彥志
法 官 黃齡玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 2 日書記官 李噯靜
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷
者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。