臺灣彰化地方法院101年度訴字第36號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第36號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

李有得

選任辯護人

楊佳勳律師

選任辯護人

張崇哲律師

選任辯護人

張仕融律師

上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9785號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李有得明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於營利意圖，於附表一編號1至5所示時地，以附表一編號1至5之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命洛因給黃星富5次。嗣李有得另行起意，又於附表一編號6至7所示時地，分別以附表一編號6至7所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命2次給黃宗穎。李有得另行起意，復於附表一編號8之時地，以附表一編號8之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給李沂仁1次，李有得上揭販賣甲基安非他命共8次之行為，總計獲利新臺幣（下同）9000元。嗣經警方持拘票，於100年11月8日18時20分許，在彰化縣彰化市○○路15巷1號之8，拘提李有得，扣獲李以得持有之NOKIA牌手機（內含門號0000000000SIM卡），始循線查知上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力:

一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號刑事判決意旨參照）。卷附被告李有得所使用之門號0000000000門號，自100年8月31日10時起至100年10月28日10時止之通訊監察譯文，均係員警依本院核發100年聲監字第672號、100年聲監續668號通訊監察書（彰化分局彰警分偵字第1000043932號卷第1至4頁），所為合法監聽，再根據錄音結果予以翻譯而成。均有本院核發之上開通訊監察書在卷可憑。而被告及其選任辯護人對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，並同意有證據能力，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，被告及其選任辯護人、檢察官於本院審理時均表示無意見，同意作為證據，且於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

三、本案扣案物品即手機，係彰化縣警察局彰化分局員警持拘票拘提被告李有得時，經被告李有得任意提出或交付經留存，有拘票及彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷足稽（彰化分局彰警分偵字第1000043932號卷第71頁、第81至86頁），上開應沒收之扣押物均係依刑事訴訟法第143條規定程序合法取得證據，有證據能力。

參、實體方面:

一、有關附表一編號1至5販賣甲基安非他命給黃星富部分:

（一）被告李有得對於附表一編號1至5之時地，有關向黃星富取得款項並交附甲基安非他命給黃星富等情，固不否認，惟對於附表一編號1至5之行為，是否係販賣及有無販賣營利意圖，供詞反覆，初則否認，嗣於本案辯論終結前幾分鐘，始承認有於附表一編號1至5時地販賣甲基安非他命給黃星富，故此部分應認被告最後已有自白。

（二）經查，不論被告是否承認附表一編號1至5犯行，依下列事證，已足認被告李有得有販賣甲基安非他命給黃星富犯行:

㈠ 附表一編號1部分:

⒈證人黃星富於本院審理時證稱「伊於附表一編號1時地，跟被告聯絡主觀上是要向被告購買毒品（本院卷第133頁反面），伊於100年9月9日15時4分許，以電話撥打被告之0000000000門號後，在文德宮交付1000元給被告，嗣被告在文德宮交付甲基安非他命給伊（本院卷第134頁）」等語，核與證人黃星富於檢察官偵查中證稱「100年9月9日15時4分、15時5分、15時19分、16時許，0000000000與00-0000000、00-0000000、00-0000000通聯內容，是我與駱駝（即被告）要購買甲基安非他命之通話內容，後二通是我用公共電話打給他，約於下午4時30分許，在花壇鄉文德宮前，駱駝一個人過來，我跟他買1000元甲基安非他命，交易完畢後，各自離開（偵卷第13頁反面）」等語，互核一致。再佐以被告不否認被告收錢後有交付甲基安非他命之不利於己供述，足徵，被告於附表一編號1之時地，係販賣1000元甲基安非他命給黃星富。

⒉此外，並有附表二編號1之通聯譯文附卷足稽，故被告於本院辯論終結前幾分鐘之自白與事實相符，得為不利被告認定之依據。

㈡ 附表一編號2部分:

⒈證人黃星富於本院審理時證稱「伊於附表一編號2時地，跟被告聯絡主觀上是要向被告購買毒品（本院卷第133頁反面），伊於100年9月13日18時54分許，使用000000 0000電話撥打被告之0000000000門號後，約晚上7時許，在八卦山月圓餐廳交付1000元給被告，被告叫我等一下，我在原地等了被告約5至10分後，被告拿甲基安非他命給伊（本院卷第134頁）」等語，核與證人黃星富於檢察官偵查中證稱「100年9月13日16時54分許，0000000000與0000000000通聯內容，是我與駱駝（即被告）要購買甲基安非他命之通話內容，通話結束後約20至30分，在彰化市卦山月圓餐廳外面交易，我跟他買1000元甲基安非他命，交易完畢後，各自離開（偵卷第13頁反面）」等語，互核一致。再佐以被告不否認被告收錢後有交付甲基安非他命之不利於己供述，足徵，被告於附表一編號2之時地，係販賣1000元甲基安非他命給黃星富。

⒉此外，並有附表二編號2之通聯譯文附卷足稽，故被告於本院辯論終結前幾分鐘之自白與事實相符，得為不利被告認定之依據。

㈢ 附表一編號3部分:

⒈證人黃星富於本院審理時證稱「伊於附表一編號3時地，跟被告聯絡主觀上是要向被告購買毒品（本院卷第133頁反面），伊於100年9月14日23時04分許，使用0000000000電話撥打被告之0000000000門號後，在八卦山月圓餐廳交付1000元給被告，我就離開，直到23時51分許被告打電話跟我說要拿毒品給我，約在八卦山月圓餐廳，約24時許我到月圓餐廳，被告交付甲基安非他命給伊（本院卷第134頁）」等語，核與證人黃星富於檢察官偵查中證稱「100年9月14日23時04分、23時51分許，0000000000與0000000000通聯內容，是我與駱駝（即被告）要購買甲基安非他命之通話內容，在9月15日凌晨00時20分許，在彰化市卦山月圓餐廳外交易，我跟他買1000元甲基安非他命，交易完畢後，各自離開（偵卷第14頁）」等語，互核一致。再佐以被告不否認被告收錢後有交付甲基安非他命之不利於己供述，足徵，被告於附表一編號3之時地，係販賣1000元甲基安非他命給黃星富。

⒉此外，並有附表二編號3之通聯譯文附卷足稽，故被告於本院辯論終結前幾分鐘之自白與事實相符，得為不利被告認定之依據。

㈣ 附表一編號4部分:

⒈證人黃星富於本院審理時證稱「伊於附表一編號4時地，跟被告聯絡主觀上是要向被告購買毒品（本院卷第133頁反面），伊於100年9月21日04時16分許，使用0000000000電話撥打被告之0000000000門號後，伊約於同日04時30分許，在彰興國中與被告見面，伊交付1000元給被告，被告當場拿甲基安非他命給伊（本院卷第134頁反面）」，核與證人黃星富於檢察官偵查中證稱「100年9月21日04時16分許，我以0000000000打至0000000000通聯內容，是我與駱駝（即被告）要購買甲基安非他命之通話內容，我於凌晨4時30分許，在彰化市彰興國中，我跟他買1000元甲基安非他命，一手交錢一手交貨，交易完畢後，各自離開（偵卷第13頁反面）」等語，互核一致。再佐以被告不否認被告收錢後有交付甲基安非他命之不利於己供述，足徵，被告於附表一編號4之時地，係販賣1000元甲基安非他命給黃星富。

⒉此外，並有附表二編號4之通聯譯文附卷足稽，故被告於本院辯論終結前幾分鐘之自白與事實相符，得為不利被告認定之依據。

㈤ 附表一編號5部分:

⒈證人黃星富於本院審理時證稱「伊於附表一編號5時地，跟被告聯絡主觀上是要向被告購買毒品（本院卷第133頁反面），伊於100年9月26日21時12分、21時21分許，使用0000000000電話與被告之0000000000門號通聯後，在文德宮交付500元給被告，被告說等一下再打電話給我，然後我就回去了，約21時50分許被告在花壇鄉○○街餐廳那邊交付毒品給伊（本院卷第134頁反面）」等語，核與證人黃星富於檢察官偵查中證稱「100年9月26日21時12分、21時21分，我以0000000000打至被告000000 0000，是我與駱駝（即被告）要購買甲基安非他命之通話內容，在同日21時50分許，在花壇鄉○○街路上交易，我跟他買500元甲基安非他命，交易完畢後，各自離開（偵卷第14頁）」等語，互核一致。再佐以被告不否認被告收錢後有交付甲基安非他命之不利於己供述，足徵，被告於附表一編號5之時地，係販賣500元甲基安非他命給黃星富。

⒉此外，並有附表二編號5之通聯譯文附卷足稽，故被告於本院辯論終結前之自白與事實相符，得為不利被告認定之依據。

二、有關附表一編號6至7販賣甲基安非他命給黃宗穎部分:

（一）被告李有得對於附表一編號6至7之時地，有關向黃宗穎取得款項並交附甲基安非他命給黃宗穎等情，固不否認，惟對於附表一編號6至7之行為，是否有販賣行為及營利意圖，供詞反覆，初則否認，嗣於本案辯論終結前幾分鐘，始承認有於附表一編號6至7時地販賣甲基安非他命給黃宗穎，故此部分應認被告最後已有自白。

（二）經查，不論被告是否承認附表一編號6至7犯行，依下列事證，已足認被告李有得有販賣甲基安非他命給黃宗穎犯行:

㈠ 附表一編號6部分:

⒈證人黃宗穎於本院審理時證稱「伊於100年9月9日20時25分許，以0000000000門號與被告使用之0000000000通聯，是要向被告拿3000元安非他命；嗣剛好電話沒電，伊改用公用電話打給被告，被告說甲基安非他命量沒有這麼多；同日21時11分許，伊與被告再與相同方式通聯，被告問我在那，我說在八掛山下，被告說有甲基安非他命，叫我過去八卦山下的OK便利商店與被告見面；因之前被告已跟我說過甲基安非他命量沒這麼多，所以同日21時17分許，伊到八卦山下OK便利商店，伊打電話給被告講要買1500元甲基安非他命，通聯譯文中記載500元，是因警察聽錯，嗣被告騎機車至八卦山下的OK便利商店，我給被告1500元，被告給我1500元的甲基安非他命，偵查中所以說買2000元，是因我的意思是說我有留500元，買了1500元，我講成2000元（本院卷第72頁反面至第73頁），該次是一手交錢一手交貨（本院卷第74頁反面）」等語，核與證人黃宗穎於檢察官偵查中證稱「10 0年9月9日20時25分、21時11分、21時17分許，0000000000與0000000000通聯內容，有交易成功，電話講完隔10分鐘，我與駱駝（即被告）約在彰化市○○路OK便利商店路交易，我自己一個人過去，駱駝一個人過來，他拿一包甲基安非他命給我，我拿2000元（應係1500元之誤、理由同前述）給他（偵卷第16頁反面）」等語，情節大致符合。再佐以被告不否認被告收錢後有交付甲基安非他命之不利於己供述，足徵，被告於附表一編號6之時地，係販賣1500元甲基安非他命給黃宗穎。

⒉此外，並有附表二編號6之通聯譯文附卷足稽，故被告於本院辯論終結前之自白與事實相符，得為不利被告認定之依據。

㈡ 附表一編號7部分:

⒈證人黃宗穎於本院審理時證稱「被告於100年9月19日中午至彰化縣花壇鄉○○路億誠企業社，我跟被告說要買1000元甲基安非他命，被告說晚一點才有，被告先向我收1000元，請李有得拿到甲基安非他命後再給我；被告於當日19時18時56分許，以0000000000門號與我的0000000000通聯，是因李有得幫我拿甲基安非他命回來，被告過來找我，叫我去公司外面跟被告見面拿甲基安非他命，但我在工廠裡面沒辦法出去；嗣同日19時01分許，被告與我用相同方式通聯，我跟被告說叫被告將甲基安非他命留著，被告說他幹嘛留著？我叫被告把甲基安非他命投到我停在公司外面機車把手下面置物箱內；嗣同日19時07分被告以0000000000打至我使用的0000000000門號，被告跟我說「被告已將我要買的甲基安非他命，投進我叫被告放的機車置物箱裡面，隔天早上6、7時要上班時，我在機車置物箱看到甲基安非他命在裡面（本院卷第73頁反面至第74頁反面）」等語；核與證人黃宗穎於檢察官偵查中證稱「100年9月19日18時56分、19時01分、19時07分，被告之000000000與至伊使用之0000000000門號通聯譯文，係因被告於當天中午，先至花壇鄉○○路上班工廠即億誠企業社，跟我收1000元，後來拖很久沒有給我，晚上6、7時被告又跟我通話說他有拿到，放在我機車置物箱內，我隔天去看確實有安非他命。我未與被告合資購買甲基安非他命（偵卷第17頁）」等語，情節大致符合。再佐以被告不否認被告收錢後有交付甲基安非他命之不利於己供述，足徵，被告於附表一編號7之時地，係販賣1000元甲基安非他命給黃宗穎。

⒉此外，並有附表二編號7之通聯譯文附卷足稽，故被告於本院辯論終結前之自白與事實相符，得為不利被告認定之依據。

三、有關附表一編號8販賣甲基安非他命給李沂仁部分:

（一）被告李有得對於附表一編號8之時地，有關向李沂仁取得款項並交附甲基安非他命給李沂仁等情，固不否認，惟對於附表編號8之行為，是否有販賣營利意圖，供詞反覆，初則否認，嗣於本案辯論終結前幾分鐘，始承認有於附表一編號8時地販賣甲基安非他命給李沂仁，故此部分應認被告最後已有自白。

（二）經查，不論被告是否承認附表一編號8犯行，依下列事證，已足認被告李有得有販賣甲基安非他命給李沂仁犯行:㈠ 附表一編號8部分:

⒈證人李沂仁於本院審理時證稱「100年10月20日13時40分20秒，伊以0000000000打至被告0000000000通聯，是要叫被告幫伊買甲基安非他命2000元，被告跟我聯絡後，被告至我家向我拿2000元，伊向被告說幫我拿2000元甲基安非他命給我；嗣同日18時38分23秒，我再以相同方式打電話給被告問他有沒有買到，被告跟我說還沒，我說快點，否則我太太快回來了；同日18時50分43秒被告以0000000000打至我0000000000門號打給我，被告說已經到我家門口，我就到我家門口向被告拿價值2000元甲基安非他命一包（本院卷第65頁至66頁），我因口耳相傳知道被告又在賣甲基安非他命，所以才打電話給告請被告到我家拿錢幫我買甲基安非他命，通聯譯文中提到『你幫我跑一趟』是黑話，因之前被告留電話給我時有跟我說『如果要甲基安非他命的話，打電話給他，所以我在電話中跟被告說跑一趟，意思係指看被告有無甲基安非他命，有的話就拿過來給我，因為我無法出門（本院卷第68頁正反面）」等語，核與證人李沂仁於檢察官偵查中證稱「我的甲基安非他命來源是向駱駝的男子購買的，我只跟他買過一次甲基安非他命；我於100年10月20日13時40分以0000000 000打給被告之0000000000，是要向駱駝（即被告）購買甲基安非他命，通話後約30分後，被告至我家向我先收2000元後離開，他去拿毒品回來給我，到下午約6時多才拿一包甲基安非他命到我家門口給我；伊使用之0000000000與被告使用之0000000000於同日18時38分、18時50分許通聯譯文，有交易成功，我只有跟被告買這一次，該等通聯譯文是我與駱駝要購買甲基安非他命的內容，被告約於18時51分許，在我家門口拿一包甲基安非他命給我，我是跟他買2000元甲基安非他命，我不知道被告要跟誰拿甲基安非他命（偵卷第19頁反面至第20頁）」等語，互核一致。再佐以被告不否認被告收錢後有交付甲基安非他命之不利於己供述，足徵，被告於附表一編號8之時地，係販賣2000元甲基安非他命給李沂仁。

⒉此外，並有附表二編號8之通聯譯文附卷足稽，故被告於本院辯論終結前之自白與事實相符，得為不利被告認定之依據。

四、雖被告於本院最後言詞辯論期日承認附表一編號1至8之所有販賣犯行時，並未就所獲利益為何，據實陳述，惟按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。且衡諸我國查緝毒品甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供甲基安非他命給他人之可能。茲被告李有得與黃星富、黃宗穎、李沂仁等人間均非至親，又無其他利害關係或特殊關係，苟無利得，被告李有得豈會甘冒被訴追重刑之風險，及損失時間及油料，自己無償替黃星富、黃宗穎、李沂仁等出面向不詳年籍者購買甲基安非他命後，再原封不動將甲基安非他命交付給黃星富、黃宗穎、李沂仁等人之理，更何況證人黃星富、黃宗穎、李沂仁等人證稱向被告購買甲基安非他命，已如前述，故被告李有得有販賣甲基安非他命之營利意圖，當可認定。

五、核被告李有得所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告李有得所犯8次販賣甲基安非他命行為，均犯意各別，行為不同，應分論併罰。

六、次查，被告雖辯稱「附表一編號1至7之毒品，係向上遊林慶堂購得，附表一編號8之毒品，係向邱吉利購得」云云，惟查，⑴證人林慶堂於本院審理時已否認係被告之毒品上游（本院卷第136頁），且林慶堂於100年9月21日04時32分許販賣甲基安非他命給被告之犯行，遭經偵查機關依通訊監察於100年11月8日循線破獲，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第9786號提起公訴，業經本院依職權調閱101年訴字54號卷核閱屬實，縱認附表一編號4之行為，證人林慶堂係被告上游，亦無毒品危害防制條例第17條第1項因其供述查獲其他共犯而減刑之適用。⑵附表一編號1之行為時間係100年9月9日16時30分許，而卷附彰化分局101年4月26日彰警分偵字1010013823號函附林慶堂與被告李有得通聯（本院卷第183頁至第185頁），並無100年9月9日之通聯，故在證人林慶堂否認，且無其他通聯譯文足證林慶堂即係被告所為附表一編號1犯行之毒品上游時，此部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項因其供述查獲其他共犯而減刑之適用。⑶附表一編號2之行為時間係100年9月13日18時54分至20時許，而卷附彰化分局101年4月26日彰警分偵字1010013823號函附林慶堂與被告李有得通聯，並無100年9月13日18時54分至20時許之通聯，故在證人林慶堂否認，且無其他通聯譯文足證林慶堂即係被告所為附表一編號2犯行之毒品上游時，此部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項因其供述查獲其他共犯而減刑之適用。⑷經查，附表一編號3之犯罪時間為100年9月15日0時20分許。惟本院依職權調閱本院101年訴字54號卷，被告於100年9月14日23時03分37秒使用0000000000打至林慶堂使用之0000000000通聯譯文，係被告向林慶堂購買甲基安非他命之犯行，業經警方依通訊監察破獲，並經被告及林慶堂於100年11月9日警詢供承在卷（彰化分局彰警分偵字第1000043929號卷第18頁、38至39頁），並有通聯譯文足稽（彰化分局彰警分偵字第1000 043929號卷第17頁。第38至39頁），而該次林慶堂販賣甲基安非他命給被告之犯行，亦經警方以100年11月9日彰警分偵字第1000043929號刑事案件報告書移送檢察官偵辦，故縱認附表一編號3之毒品，係被告向林慶堂購得後轉賣，亦無毒品危害防制條例第17條第1項，所謂因被告供述查獲其他共犯林慶堂而減刑之適用。⑸附表一編號5之犯行時間為100年9月26日21時12分許至21時50分許，而卷附彰化分局101年4月26日彰警分偵字1010013823號函附林慶堂與被告李有得通聯（本院卷第183頁至第185頁），並無100年9月26日21時12分許至21時50分間之通聯，故在證人林慶堂否認，且無其他通聯譯文足證林慶堂即係被告所為附表一編號5犯行之毒品上游時，此部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項因其供述查獲其他共犯而減刑之適用。⑹被告對於附表一編號6販賣甲基安非他命給黃宗穎之毒品來源，先稱係與林慶堂共同賣給黃宗穎（本院卷第12頁反面），或稱向林慶堂取得後交給黃宗穎（本院卷第76頁反面、第197頁反面），已足使人懷疑被告為求減刑，而有胡亂供述上游毒品來源之情，況附表一編號6至7之犯罪時間，分別為100年9月9日20時25分許至22時、同年10月20日至21日間，而卷附彰化分局101年4月26日彰警分偵字1010013823號函附林慶堂與被告李有得通聯（本院卷第183頁至第185頁），兩人間量並無100年9月9日、10月20日之通聯譯文，故在證人林慶堂否認，且無其他通聯譯文足證林慶堂即係被告所為附表一編號6至7犯行之毒品上游時，此部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項因其供述查獲其他共犯而減刑之適用。⑺附表一編號8之犯罪時間為100年10月20日，而遍查全卷，有關被告與邱吉利之通聯譯文（詳彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第1000043932號卷第14頁至第15頁反面），被告於100年10月20日間，並無與邱吉利有通聯之紀錄，故能否謂「附表一編號8之犯行，邱吉利即係被告之上游」？實有疑問。再者，邱吉利販賣甲基安非他命給被告之犯行，亦係警方依通訊監察所破獲，有本院101年度訴字第49號刑事判決足稽（本院卷第213頁至第217頁），實難認係因被告供述始查獲，故此部分亦無毒品危害防制條例第17條第1項因其供述查獲其他共犯而減刑之適用。

七、選任辯護人雖以「被告於審理時言詞辯論終結前，已全部認罪，而毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用，僅須行為人對於接受價金及毒品交付之事實，有所供述，且與事實相符即構成自白販賣犯行，故被告於偵查及審理時既自始供承『接受附表一證人黃星富、黃宗穎及李沂仁之價金，嗣並交付毒品給證人黃星富、黃宗穎及李沂仁』，已符合偵審中自始自白，應予減刑」云云，為被告辯護。雖毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，惟所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。所謂自白，應對自己之犯罪事實全部或主要部分為承認犯罪之供述始當之，尤其刑罰法規加諸行為人罪刑，必須具備主觀要件及客觀要件，在販賣毒品案件，客觀上行為人要參與諸如「接受購買數量」、「價格計算」、「總價之報價」、「接受購買承諾」及「形成買賣合意」等事項，行為人主觀上更要求有營利意圖，茲觀諸被告偵查中供述，被告僅承認收受證人黃星富、黃宗穎及李沂仁之價金後，轉向他人購買後，交付給證人黃星富、黃宗穎及李沂仁，被告只是幫施用甲基安非他命之證人黃星富、黃宗穎及李沂仁調購毒品，完全否認有販賣毒品之客觀犯行及營利意圖。對於構成販賣行為之主要部分事實（接受購買承諾、形成買賣合意、營利意圖）並未坦承及供述，無從認定被告偵查中供述屬自白。縱被告在本院最後辯論終結前幾分鐘始坦承販賣毒品，仍無法援依毒品危害防制條例第17條第2項，認被告於偵查中已有自白而予以減刑。況自白（狹義自白，指刑事訴訟法第156條規定者）與不利於己供述（廣義自白）最大區別，即為避免以狹義自白為認定犯罪事實唯一依據，故須有補強證據佐證狹義自白與事實相符，始可依自白及補強證據作為不利被告認定依據。茲被告在本案偵查中所為上揭供述，既否認販賣犯行，僅屬不利於己供述，此時，根本就不得逕認被告偵查中不利於己供述係屬自白販賣犯行，反而是要依嚴格證明程序調查相關事證後，始能認定到底被告所為不利於己供述與事實是否相符？並無完全依被告自白來認定事實之弊端存在。茲證人黃星富、黃宗穎及李沂仁偵查中證述，佐以通聯譯文，已足證被告係販賣甲基安非他命，被告所為並非幫助證人黃星富、黃宗穎及李沂仁調購毒品。故縱認證人黃星富、黃宗穎及李沂仁偵查中之證述及通聯譯文，均屬補強證據，該補強證據所佐證者，乃被告係販賣甲基安非他命給證人黃星富、黃宗穎及李沂仁，並非佐證「被告幫證人黃星富、黃宗穎及李沂仁調購毒品」。該補強證據所證明之事實，根本與被告所謂「所為僅係幫助證人黃星富、黃宗穎及李沂仁調購毒品」之不利於己供述事實，完全不符，足認被告偵查中所謂「向證人黃星富、黃宗穎及李沂仁拿取款項，並交付毒品，係幫助調購毒品」云云，顯屬虛偽不實之不利於己供述，此時即應排除被告所為虛偽不實供述作為認定依據，反而須依證人黃星富、黃宗穎及李沂仁證詞，佐以通聯譯文，認定被告有販賣毒品之犯罪事實。豈能認被告偵查中所為虛謂不實之不利於己供述屬自白，蓋被告李有得偵查中所為不利於己虛偽不實供述，目的係要殺滅補強證據之證明力，根本就與補強證據係在補強自白證明力之不足，使自白加上補強證據後，發生對事實認定有相加相乘效果之目的不符。況依刑事訴訟法第156條意旨，所謂自白應係指經補強證據佐證後，足證與犯罪事實（不論是全部或主要部分事實）相符之供述。若經補強證據佐證後，已足認被告所為不利於己供述，屬虛偽不實且與事實不符，此時即不能依被告不利於己之虛偽不實供述認定被告犯罪。茲被告上揭偵查中不利於己供述（即承認幫助證人黃星富、黃宗穎及李沂仁調購甲基安非他命之供述），與補強證據所佐證之事實（即證人黃星富、黃宗穎及李沂仁之證述及通聯譯文，係證明被告在販賣甲基安非他命之事實），已完全不符，此時僅能依嚴格證明程序調查證據，以查明被告所為是否構成檢察官起訴之販賣甲基安非他命犯行，根本無從依被告偵查中不利於己供述，佐以證人黃星富、黃宗穎及李沂仁證述及通聯，逕認被告偵查中所為不利於己供述，與事實相符，並依被告偵查中所為不利於己供述，認被告僅構成幫助證人黃星富、黃宗穎及李沂仁調購毒品。故被告上揭偵查中不利於己供述，並非自白，由此可見。從而，選任辯護人謂「被告偵查中已供承收受價金及交付毒品，即屬對於販賣毒品犯行主要部分事實之供述，應認被告於偵查中已自白販賣几基安背他命」云云，顯將被告不利於己供述與被告之自白等量齊觀，兩相混淆，殊非可採。

八、選任辯護人以「本件被告所為有情輕法重之情，應依刑法第59條，酌量減輕其刑」，為被告辯護，惟查，量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告就如附表一所示販賣甲基安非他命之數量雖非甚鉅，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，且販賣第二級毒品嚴重影響社會治安及國人健康，尚難謂被告販賣甲基安非他命有情輕法重情形，故本院認被告所犯如附表一所示分別販賣甲基安非他命之犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。

九、爰審酌被告曾有毒品素行不佳，所犯均已造成毒品流通氾濫，嚴重戕害國民身心健康，對於社會治安負面影響，被告犯後於本院言詞辯論終結前數分鐘始坦白犯罪，尚有悔意，且被告非長期大量販賣毒品之毒梟，及其教育程度、販賣對像不多等情狀，分別量處如主文所示之刑並分別定其等應執行刑，以資儆懲。

十、末按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是；所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照），經查:

（一）扣案NOKIA手機1支（含門號0000000000號SIM卡），係被告所有供其聯絡附表一購毒者所用，業據被告供明在卷（本院卷第250頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（二）又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告就如附表一編號1至8所示販賣甲基安非他命之各次販賣所得之金額如附表一所示，總獲利9000元雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳顗安到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。