臺灣彰化地方法院102年度訴字第139號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第139號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

國揚儀器股份有限公司

被告

兼 法 定

法定代理人

朱莉莉

選任辯護人

王有民律師

選任辯護人

陳瑾瑜律師

被告

學揚科技股份有限公司

被告

兼 法 定

法定代理人

全治國

選任辯護人

王有民律師

選任辯護人

陳瑾瑜律師

被告

利明儀器有限公司

法定代理人

張芳松

被告

陳宗明

被告

炬安儀器有限公司

被告

兼 法 定

法定代理人

陳鴻武

選任辯護人

王有民律師

選任辯護人

陳瑾瑜律師

被告

陳玉佩

選任辯護人

王有民律師

選任辯護人

陳瑾瑜律師

被告

謝佳玲

選任辯護人

劉安桓律師

被告

林筱凡

選任辯護人

劉安桓律師

被告

何炤純

上列被告等因政府採購法等案件，經檢察官追加起訴（101年度偵字第5427、1955、6256、10878、10880號），本院就追加起訴書附表二部分，判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：

㈠朱莉莉、全治國明知國揚儀器股份有限公司（下稱：國揚公司）、學揚科技股份有限公司（下稱：學揚公司）係渠等經營之同一公司，僅係登記負責人名義不同，實際上並無競爭關係，且國揚公司、學揚公司實際上之辦公處所、員工、業務均相同，由全治國負責業務、朱莉莉負責財務而共同經營之。陳玉佩、謝佳玲、林筱凡係國揚公司行政與會計助理，負責開立發票、製作銷貨憑單，陳玉佩且負責與客戶對帳，何炤純係國揚公司會計，負責帳務紀錄及自公司帳戶提領所需現金等事宜，國揚公司若有投標案，亦由陳玉佩、謝佳玲、林筱凡負責製作投標單據、何炤純辦理押標金事務。

㈡陳宗明為利明儀器有限公司（下稱：利明公司）實際負責人（登記負責人為張芳松），陳鴻武為炬安儀器有限公司（下稱：炬安公司）之負責人。其等均明知政府採購法及各校採購核銷規則，於民國92年5月間起至99年1月間止（追加起訴書附表二所示95年7月1日至99年1月間之28標案，另行審結），全治國、朱莉莉為取得附表所示各學校所辦理之招標採購案，竟為附表所示違反政府採購法之犯行：

⒈全治國、朱莉莉，共同基於意圖影響採購結果及獲取不法利益之概括犯意聯絡，於附表所示標案，同時以國揚公司、學揚公司名義於同一招標案參與投標，並依利潤、成本、稅款決定該次標案要由國揚公司名義或學揚公司名義得標，再設定投標金額及其他投標內容，由具有共同犯意聯絡之國揚公司職員陳玉佩、林筱凡、謝佳玲、何炤純等人製作投標文件、填寫投標價格及支付押標金等，使招標機關陷於錯誤，誤認國揚公司與學揚公司係具有競爭關係之不同公司，而准予投標，使決標結果由國揚公司或學陽公司順利得標。

⒉朱莉莉、全治國除以國揚公司、學揚公司名義參與投標外，為符合政府採購法規定須達3家以上合格廠商參與投標，招標機關始行開標之要求，並確保附表所示各採購案均可由國揚公司或學揚公司順利得標，乃共同基於意圖影響採購結果進而獲取不當利益之概括犯意聯絡，向並無投標真意之陳宗明、陳鴻武2人分別借用其等所經營之利明公司、炬安公司之名義及投標所需證明文件，並指示具有共同犯意聯絡之國揚公司職員陳玉佩、林筱凡、謝佳玲、何炤純等人製作投標文件、填寫投標價格及由國揚公司支付押標金等事宜，以分別參與附表所示各學校所舉辦之採購案。而陳宗明、陳鴻武2人因受全治國之請託，其等自始無投標意願，陳宗明於附表編號編號一至十一、十三所示標案、陳鴻武於附表編號十

二、十四所示標案，均基於意圖影響採購結果，容許他人借用公司名義及證件投標之概括犯意，容許國揚公司人員借用其等所經營之公司名義及投標所需證明文件，以配合國揚公司、學揚公司之投標，充當該學校主辦採購案之陪標廠商，使決標結果由國揚公司或學揚公司順利得標。案經法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。

二、論罪科刑之法律適用：

㈠新舊法比較：被告等行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯以及其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，最高法院95年5 月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲比較說明如下：

⒈修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行各階段之行為，修正為僅限共同實行犯罪行為始成立共同正犯，而限縮共同正犯之範圍，自屬犯罪後法律有變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。然就本件被告等之犯行，無論依修正前或修正後第28條之規定，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，參之最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨，自無庸為新舊法之比較。

⒉新修正刑法已刪除第55條後段牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法第55條規定，被告所犯數罪，有方法結果之牽連關係者，得從一重處罰，而依修正後刑法規定，被告國揚公司、學揚公司、利明公司、炬安公司及朱莉莉、全治國等人就附表所示分別違反政府採購法第87條第5 項前段及後段之行為間，均須分論併罰，是經比較新、舊法結果，修正後之規定並無較為有利之處。

⒊新修正之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法第56條規定，本案有罪之被告就附表所示均係連續數行為而犯同一罪名，均僅論以一罪，並加重其刑，而依修正後刑法規定，上開被告等所為，均應分論併罰，是經比較新、舊法結果，修正後之規定並無較為有利之處。

⒋關於政府採購法第87條第5項、第92條之法定刑罰金部分，依修正前刑法刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第35條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。是依修正前法律之規定，被告等所涉論罪條文之構成要件與法定刑本身固無修改；然罰金刑之最低額因刑法第33條第5項之修正，由原先經罰金罰罰鍰提高標準條例提高後之銀元10元（合新臺幣30元），提高為新臺幣1,000 元，修正後之規定並無較為有利之處。

⒌修正前刑法第51條第5款規定宣告多數有期徒刑，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，修正後之刑法第51條第5款則將其上限提高為不得逾30年，經比較新、舊法結果，修正後之規定並無較為有利之處。

⒍修正前刑法第68條，就罰金刑之加重，僅加重其最高度，修正後之刑法第67條規定，就罰金刑之加重，其最高度及最低度同加重之，經比較新、舊法結果，修正後之規定並無較為有利之處。

⒎綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用94年2月2日修正前之刑罰法律，對被告等較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。

㈡追訴權部分：

⒈按被告行為後，刑法第2條第1項、第80條第1項、第83條業於民國94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有第2條第1項之適用。再按中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8條之1定有明文。

⒉按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條定有明文。又犯最重本刑3年以上10年未滿有期徒刑者，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，其追訴權時效期間為10年；修正後同條項第2款規定其追訴權於20年內未起訴而消滅，修正後規定對行為人無較為有利之處；另犯拘役或罰金之罪者，依修正前刑法第80條第1項第5款規定，其追訴權時效期間為1年；修正後同條項第4款規定其追訴權於5年內未起訴而消滅，修正後規定對行為人較為不利。故本件被告等涉犯政府採購法第87條第5項（法律適用詳後述）及涉犯政府採購法第92條之罪者，其最重本刑分別為3年（政府採購法第87條第5項）及罰金刑（政府採購法第92條），關於追訴權之時效期間之計算，自應適用修正前刑法第80條之規定，且關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定，合先敘明。

⒊又按修正前刑法第80條第1項規定追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，而所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，此觀乎修正前刑法第80條、第83條規定之立法意旨，並無疑義。申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止追訴權時效之進行。是檢察官如於被告所為刑事犯罪之追訴權時效尚未完成前，即已因告訴人之告訴或其他原因而開始實施偵查，其追訴權並無不行使之情形，自不生追訴權時效進行或完成之問題（最高法院98年度臺非字第105號判決意旨、最高法院82年第10次刑事庭會議決議參照）。

⒋再按，政府採購法第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金」，係就從業人員因執行業務而有違反政府採購法之行為時，併處罰其廠商之兩罰規定。按廠商既為事業之主體，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之監督義務，是廠商若怠於監督而使從業人員為違反政府採購法之犯罪行為，即有依該條處罰之必要，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰廠商，無關責任轉嫁問題，從業人員係就其自己之違法行為負責，而廠商亦係就其所屬從業人員關於業務上之違法行為，負監督不周之責任，二者應就其各自犯罪構成要件負其責任，自屬兩罰之規定（最高法院92年度台上字第2720號判決意旨參照），此觀政府採購法第92條之立法理由明示廠商係負連帶責任即明。是法人與執行業務犯罪之自然人因屬不同之刑罰權主體，其等之訴追程序要件是否充足，實體犯罪事實是否成立，亦應個別予以認定。

三、經查：

㈠被告朱莉莉為國揚公司登記負責人、全治國為學揚公司登記負責人，陳玉佩、謝佳玲、林筱凡、何炤純均為國揚公司之受雇人，其等同時以國揚公司、學揚公司名義投標所為，均係涉犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義及證件投標罪嫌。被告陳宗明為利明公司實際負責人、被告陳鴻武為炬安公司之負責人，其等就附表所為，均涉犯政府採購法第87條第5款後段之容許他人借用本人名義及證件參加投標罪嫌。被告國揚公司、學揚公司、利明公司、炬安公司自應依政府採購法第92條規定，分別科以政府採購法第87條第5項前段、後段之罰金刑。（至公訴意旨固認被告等上開借牌陪標之行為，均係犯政府採購法第87條第3項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果罪云云，惟借牌投標、陪標之行為，並無阻絕他人投標之途，難認該當「詐術」或與「詐術」等同之「其他非法方法」，且本案並無證據足可顯示被告國揚公司、學揚公司及其代表人、受雇人曾以使用詐術或其他非法方法之方式，致其他廠商無以投標，揆諸前揭說明，自難認上開被告等關於借牌陪標之行為，係構成政府採購法第87條第3項之罪，是公訴意旨上開認定，尚有誤會）。

㈡本件關於追訴權之時效期間之計算，應適用修正前刑法第80條第1項第5款之規定，業如前述，分述如下：

⒈被告國揚公司、學揚公司：上開被告就附表所示（即序號19、22、23、25、26、29、32、33、35、40、42、43、46、47）所示14次標案（開標日係在95年7月1日刑法刪除連續犯規定前），連續犯政府採購法第87條第5項前段及後段所示之罪，前揭連續犯行之行為終了日為附表序號23所示標案之決標日94年11月30日；而上開所犯係屬最重法定本刑為罰金之罪，依修法前刑法第80條第5款規定，追訴權時效為1年，迄至95年11月30日，追訴權時效始屆滿1年。於檢察官99年6月17日行使追訴權時（見99年度他字第1403號卷一第1頁，法務部調查局彰化縣調查站函），其等所犯上開犯行之追訴權已因時效完成而消滅。

⒉被告利明公司；上開被告就附表編號一至十一、十三（即序號19、22、23、25、26、29、32、33、35、40、42、46）所示12次標案（開標日係在95年7月1日刑法刪除連續犯規定前），連續犯政府採購法第87條第5項後段所示之罪，前揭連續犯行之行為終了日為附表序號23所示標案之決標日94年11月30 日；而上開所犯係屬最重法定本刑為罰金之罪，依修法前刑法第80條第5款規定，追訴權時效為1年，迄至95年11月30日，追訴權時效始屆滿1年。於檢察官99年6月17日行使追訴權時（見99年度他字第1403號卷一第1頁，法務部調查局彰化縣調查站函），其等所犯上開犯行之追訴權已因時效完成而消滅。

⒊被告炬安公司：上開被告就附表編號十二、十四（即序號43、47）所示2次標案（開標日係在95年7月1日刑法刪除連續犯規定前），連續犯政府採購法第87條第5項前段及後段所示之罪，前揭連續犯行之行為終了日為附表序號43所示標案之決標日93年4月9日，而上開所犯係屬最重法定本刑為罰金之罪，依修法前刑法第80條第5款規定，追訴權時效為1年，迄至94年4月9日。於檢察官於99年10月6日行使追訴權時（見99年度他字第1403號卷1第62頁之法務部調查彰化縣調查站函內之蒐證報告），其所犯上開犯行之追訴權已因時效完成而消滅。

⒋被告炬安公司負責人陳鴻武：上開被告就附表編號十二、十四（即序號43、47）所示2次標案（開標日係在95年7月1日刑法刪除連續犯規定前），連續犯政府採購法第87條第5項前段及後段所示之罪，前揭連續犯行之行為終了日為附表序號43所示標案之決標日93年4月9日，而上開所犯係屬最重法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，依修法前刑法第80條第5款規定，追訴權時效為5年，迄至98年4月9日。於檢察官於99年10月6日行使追訴權時（見99年度他字第1403號卷1第62頁之法務部調查彰化縣調查站函內之蒐證報告），其所犯上開犯行之追訴權已因時效完成而消滅。

⒌被告國揚、學揚公司代表人朱莉莉、全治國，及國揚公司受雇人陳玉佩、謝佳玲、林筱凡、何炤純：上開被告就附表編號七、十二、十四（即序號32、43、47）所示3次標案（開標日係在93年12月21日、93年4月9日、92年5月29日，均在95年7月1日刑法刪除連續犯規定前），上開被告連續犯政府採購法第87條第5項前段所示之罪，前揭連續犯行之行為終了日為附表序號43所示標案之決標日93年4月9日，而上開所犯係屬最重法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，依修法前刑法第80條第5款規定，追訴權時效為5年，迄至98年4月9日。於檢察官於99年10月6日行使追訴權時（見99年度他字第1403號卷1第62頁之法務部調查彰化縣調查站函內之蒐證報告），其等所犯上開犯行之追訴權已因時效完成而消滅。

⒍被告利明公司實際負責人陳宗明：上開被告就附表編號七（序號32）所示之標案（開標日係在93年12月21日），上開被告連續犯政府採購法第87條第5項前段所示之罪，前揭連續犯行之行為終了日為93年12月21日，而所犯係屬最重法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，依修法前刑法第80條第5款規定，追訴權時效為5年，迄至98年12月21日。於檢察官於99年10月6日行使追訴權時（見99年度他字第1403號卷1第62頁之法務部調查彰化縣調查站函內之蒐證報告），其所犯上開犯行之追訴權已因時效完成而消滅。

⒎至被告朱莉莉、全治國、陳宗明、陳鴻武、陳玉佩、謝佳玲、林筱凡、何炤純就附表所示其餘標案部分：

⑴被告朱莉莉、全治國分別為國揚公司、學揚公司登記負責人，陳玉佩、謝佳玲、林筱凡、和炤純均為國揚公司員工，就附表標案所示，均係連續犯政府採購法第87條第5項前段所示之罪，前揭連續犯行之行為終了日為附表序號23所示標案之決標日94年11月30日；而上開所犯係屬最重法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，依修法前刑法第80條第5款規定，追訴權時效為5年，迄至99年11月30日，追訴權時效始屆滿5年。於檢察官99年6月17日行使追訴權時（見99年度他字第1403號卷一第1頁，法務部調查局彰化縣調查站函），均尚未罹於追訴權時效，本院就此部分自應為實體判決，附此敘明。

⑵被告陳宗明為利明公司實際負責人，就附表編號一至十一、十三（即序號19、22、23、25、26、29、32、33、35、40、42、46）所示12次標案（開標日係在95年7月1日刑法刪除連續犯規定前），連續犯政府採購法第87條第5項後段所示之罪，前揭連續犯行之行為終了日為附表序號23所示標案之決標日94年11月30日；而上開所犯係屬最重法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，依修法前刑法第80條第5款規定，追訴權時效為5年，迄至99年11月30日，追訴權時效始屆滿5年。於

卷一第1頁，法務部調查局彰化縣調查站函），均尚未罹於追訴權時效，本院就此部分自應為實體判決，附此敘明。

⑶被告陳鴻武為炬安公司負責人，其就追加起訴書附表二序號24（開標日95年9月27日），係犯政府採購法第87條第5項後段之罪，依修法後刑法第80條第5款規定，所犯係屬最重法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，追訴權時效為10年，尚未罹於追訴權時效，本院就此部分自應為實體判決，附此敘明。

㈢綜上，本院認國揚公司、學揚公司、利明公司、炬安公司、朱莉莉、全治國、陳宗明、陳鴻武、陳玉佩、謝佳玲、林筱凡、何炤純，就附表所示上開各該次犯行，其等之追訴權時效迄今已完成，依照前開說明，本院爰均諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第302條第2款、第307條，判決如主文。