臺灣彰化地方法院102年度易字第782號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第782號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

黃琮淵

指定辯護人

陳志忠（本院公設辯護人）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第1007號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告黃琮淵前因違反毒品危害防制條例案件，於民國92年11月4 日經法院裁定送觀察勒戒後，於92年11月27日因無繼續施用傾向執行完畢釋放。復於93、94年間，再因施用毒品案件，分別經本院以93年度員簡字第189 號、94年度彰簡字第472 號判處應執行有期徒刑3 月、5 月確定，於95年4 月26日徒刑執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年3 月28日為警採集毛髮起回溯8 月內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，因認被告黃琮淵涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、本案檢察官認被告黃琮淵涉犯上開毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌，無非係以：⑴被告為警採集毛髮後，經送法務部調查局鑑定結果，檢測出甲基安非他命陽性反應，有該局102 年5 月22日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可憑。⑵依頭髮生長速度與被告經採集頭髮長度6 公分計算，可判定被告於採集毛髮起回溯8 月內曾施用第二級毒品甲基安非他命之事實。⑶至被告雖辯稱其頭髮長度不可能有6 公分云云，然經為被告採集毛髮之邵中政員警偵查中到庭之證述，已可證明送驗之毛髮確為被告之毛髮無疑，為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有上開檢察官所指施用第二級毒品犯行，辯稱：我從前一次出監後就未再施用過毒品，鑑定報告記載我送驗頭髮有6 公分，但我都是理3分頭，送驗的頭髮不可能是我的等語。指定辯護人則為被告辯以：⑴依卷附被告接受警方採集毛髮時之錄影影像列印照片，被告頭髮不可能有6 公分長，鑑定報告之頭髮不可能是被告所有。⑵本件警方憑以對被告採集毛髮之鑑定許可書未經檢察官簽名或蓋章，鑑定許可書之合法性可疑；又法務部調查局不但非鑑定許可書記載之鑑定人，且其就毛髮鑑定部分未經認證，不具備最高法院揭諸鑑定有證據能力之判斷標準，是法務部調查局所為之鑑定應無證據能力。⑶再者法務部調查局毛髮鑑定陽性之判定，並無毒品危害防制條例授權訂定之「檢驗作業準則」、「實驗室設置標準」等子法為憑，其鑑定標準在界定上存有根本瑕疵，自不足以作為認定被告有施用第二級毒品之唯一依據等語。

四、經查：

㈠本案被告固不否認於其於102 年3 月28日至田中分局接受員警採集尿液及毛髮；且法務部調查局102 年5 月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書確實記載被告黃琮淵頭髮1 束（採集日期為102 年3 月28日），黃琮淵頭髮總長約6 公分，甲基安非他命檢驗結果呈現陽性反應之內容（見警卷第20頁）。惟依田中分局提供被告於102 年3 月28日至該局接受詢問與採集尿液、毛髮時，以及於102 年6 月3 日至該局接受詢問時之錄音錄影光碟，明顯可見被告當時之頭髮極短，僅約1 至2 公分長，最長也不可能逾3 公分乙節，有本院列印被告接受詢問時之影像照片各1 張在卷可憑（見本院卷第15頁），則被告辯稱其頭髮不可能如鑑定書上所載的長約6 公分等語，顯非虛構，應可採信。至證人邵中政員警雖曾於偵查中到庭證稱被告之毛髮係其採集後，當被告面前以鋁薄紙包好後放入證物袋，請被告簽名及蓋指印後，彌封再交承辦人送驗等語。惟：⑴證人邵中政偵查中之證述未經具結（見偵查卷第22頁筆錄），又無依法得不具結之情事，依刑事訴訟法第158 之3 條規定，本無證據能力，不得作為本案不利被告認定之證據；⑵且依證人即法務部調查局調查官李俊德所提出附卷之放置被告毛髮之證物袋照片，其上「採證人」係記載「偵查佐吳武俊」，而非邵中政，證物袋更僅有訂書機針訂過的痕跡，不見彌封的痕跡（見本院卷第55頁照片），不但徵顯邵中政於偵查中供述之採證過程與事實不符，益徵員警採證作業之草率；⑶況不論員警採證過程如何、是否無瑕疵，本案被告接受員警採集毛髮時的頭髮長度既不可能逾3 公分，被告經送鑑定之頭髮即不可如鑑定書所載長約6公分之事實，自不可僅因採集被告毛髮之員警證稱其採集程序合於規定而推翻。從而，被告經採集送法務部調查局鑑定之頭髮長度，絕不可能如鑑定書記載的「總長約6 公分」之事實，應可認定，合先敘明。

㈡依檢察官起訴書所載，除法務部調查局102 年5 月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書此一證據外，其他用以認定被告犯罪之理由，均是檢察官本於該證據所為之論述，可知，本案檢察官用以證明被告上開施用毒品犯行之唯一客觀證據，應為法務部調查局102 年5 月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書，然指定辯護人以上開理由否認該鑑定書之證據能力，本院判斷如下：

⒈警卷第28頁所附之臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書檢察官簽名欄處，雖未見檢察官簽名或蓋章，但因該處所附鑑定許可書為影本，經本院向臺灣彰化地方法院檢察署調取核發該鑑定許可書之102 年度聲字第436 號卷核閱，該鑑定許可書原本的檢察官簽名欄處確有檢察官「鄭智文」之印文（見該卷第89頁），並無辯護人所稱欠缺檢察官簽名之情事，是本件鑑定許可書應無因欠缺檢察官簽名而不具合法性的問題，辯護人此部分之辯解容有誤會。

⒉惟本件鑑定許可書，依上開102 年度聲字第436 號卷，檢察官顯然係因彰化縣警察局田中分局之聲請（見該卷第1 頁聲請書）所核發。而依田中分局在該鑑定聲請書中所引，據以聲請檢察官核發鑑定許可書之依據為刑事訴訟法第205 條之1 ，然依該條「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。前項處分，應於第204 條之1 第2 項許可書中載明。」規定可知，得聲請檢察官核發鑑定許可書之人，應為鑑定人，而非偵查犯罪之司法警察（或司法警察機關），除非該司法警察（或司法警察機關）即為鑑定人。本件田中分局以鑑定聲請書聲請核發鑑定許可書，又在聲請書內請求檢察官選任正修科技大學超微量研究科技中心為鑑定續可書之鑑定人（機關），田中分局顯非鑑定人之身分，是檢察官依田中分局之聲請核發鑑定許可書之合法性即有探究之餘地。

⒊按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204 條、第204 條之1 及第205 條之1 之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204 條之3 第2 項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。而同法第205 條之1 所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，即無違背法定程序可言（最高法院95年度台非字第102 號判決參照）。可知，於未經鑑定人聲請之情形，檢察官基於法制設計上對檢查身體及採樣等處分執行具有指揮、主導之地位，於必要時主動核發鑑定許可書，亦為法之所許。則本院審酌我國刑事訴訟法以檢察官為偵查主體，司法警察僅是檢察官偵查之輔助人此一法制設計，認司法警察所為之鑑定聲請，應可解釋為僅是司法警察於輔助偵查過程中，提請檢察官審酌是否主動核發鑑定許可書之建議，檢察官縱使因此據以核發鑑定許可書，仍無礙係檢察官主動核發鑑定許可書之本質，依上揭判決意旨，該鑑定許可書之核發並未違反法定程序，當不因此影響該鑑定許可書之合法性與效力。

⒋本件對被告核發鑑定許可書之程序與鑑定許可書之合法性已無疑問，雖如上述，但依刑事訴訟法第205 條之1 規定可知，基於該條所核發之鑑定許可書，目的在使鑑定人得對受鑑定之當事人「採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為」，其核發之對象應為鑑定人，縱使係檢察官主動核發鑑定許可書亦同。而此所謂之鑑定人，即為檢察官依同法第204 條之1 第2 項規定在鑑定許可書上記載之鑑定人，而不及於其他，此乃法制上採取令狀主義並明文規定令狀（即鑑定許可書）上應記載鑑定人乙項之當然解釋。則本件鑑定許可書上記載之鑑定人（機關）既為「正修科技大學超微量研究科技中心」，除正修科技大學超微量研究科技中心外，其他人（機關）自不得持該鑑定許可書對被告執行鑑定許可書上所許可對被告「採集尿液」與「採集毛髮」之處分行為【最高法院95年度台非字第102 號判決之案例事實中，最高法院雖亦肯認警察機關對被告採集尿液之行為合法，但於該案例事實中，係因檢察官所核發之鑑定許可書本即將警察機關列為該鑑定許可書之鑑定人。詳參該判決全文】，然本案卻是由田中分局於聲請檢察官核發鑑定許可書後，逕行持記載鑑定人「正修科技大學超微量研究科技中心」之本件鑑定許可書對被告執行「採集尿液」與「採集毛髮」之處分行為，其所為「採集尿液」與「採集毛髮」行為，自應認已違反令狀主義之許可，而屬違反法律程序之鑑定證物採集行為。

⒌按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。就上開田中分局違反鑑定許可書之許可，未將鑑定許可書交由鑑定人正修科技大學超微量研究科技中心執行，即違法逕行由該分局員警對被告進行尿液與毛髮採集乙節，本院審酌：本件田中分局雖非鑑定許可書之鑑定人，但被告確實已經檢察官核發鑑定許可書，准許鑑定人對其進行尿液與毛髮採集，就被告身體將遭公權力強制採集尿液與毛髮此一干預被告身體基本權之情況，於檢察官核發鑑定許可書時即已存在，差別只是由何人來執行而已，田中分局員警雖非鑑定許可書上之鑑定人，但其以自己替代鑑定人來進行尿液與毛髮採集，仍僅一次的實現對被告身體權之侵害，而該一次性之侵害既為檢察官許可而具合法性，顯見員警自行採集被告尿液與毛髮之行為，並未擴大對被告之侵害；而本件係因檢警於偵辦販毒案件之過程，發現被告與販毒嫌犯有通聯及可疑對話，懷疑其犯罪而對其進行偵查，檢察官為調查被告犯行而核發鑑定許可書，目的在嚇組毒品氾濫與毒品犯罪，具有相當公益性等有關被告人權及公共利益之維護後，認本件田中分局員警所為採集被告毛髮之程序違法，應尚不因此影響本件毛髮鑑定之證據能力。

⒍又辯護人雖辯稱本件鑑定許可書未記載法務部調查局係鑑定人，故員警將採集之毛髮送該局鑑定，已屬違法，該局出具之上開鑑定書因此亦應無證據能力等語。惟查：本件鑑定許可書係檢察官依刑事訴訟法第205 條之1 規定所核發，且該鑑定許可書之目的在使鑑定人得對受鑑定之當事人執行「採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為」等處分行為，已如上述。是可知，對於採集所得之物（如毛髮），檢察官並非不得再將之送請其他鑑定人鑑定，蓋依刑事訴訟法第198 條「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」規定，檢察官本可依其職權指定鑑定人進行鑑定。而本案依證人即法務部調查局調查官李俊德所提出附卷之臺灣彰化地方法院檢察署102 年4 月30日彰檢文宇102 偵3001字第16435 號函（見本院卷第53頁），以及法務部調查局上揭鑑定書所載，被告於102 年3 月28日在田中分局為員警所採集之毛髮，嗣後係由檢察官依職權送請法務部調查局進行鑑定，易言之，法務部調查局就被告毛髮所為是否含有毒品成分反應之鑑定，實係基於檢察官於個案選定其為鑑定機關後所為之鑑定，尚無辯護人所稱「非檢察官指定之鑑定人而為本案鑑定」之情形，辯護人此部分辯解所指，亦有誤會。

⒎法務部調查局鑑定書雖無上開⒍所示辯護人所指之瑕疵，惟按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷（最高法院92年度台上字第2282號、98年度台上字第2345號判決參照）。最高法院上開判決雖係針對測謊鑑定所為，但依其揭諸鑑定證據能力之判斷標準，可歸納出：鑑定書欲取得證據能力，必須該鑑定書形式上符合各該項鑑定之基本程式要件，包括⑴合法開始進行鑑定、⑵鑑定人員具有專業訓練與相當經驗，包括可正確執行鑑定程序、⑶鑑定儀器良好且運作正常、⑷受鑑定對象（包括人或物）之狀態良好、⑸鑑定環境良好，待鑑定之人不會受干擾或待鑑定之物未曾遭破壞、污染、混淆，僅在具備該等基本程式要件時，始得賦予鑑定書證據能力，否則鑑定書應即不具證據能力。本院查：⑴上開法務部調查局鑑定書記載被告送鑑定之毛髮長度約6 公分，顯然與被告經採集之毛髮長度不符，非屬事實乙節，已如上述，則該鑑定書自形式上觀之，即有該鑑定之對象是否確為被告所有毛髮之疑問。⑵證人即進行本件鑑定之法務部調查局調查官李俊德於本院作證時雖結證稱：該鑑定書上記載被告頭髮長度6 公分是誤載，是其在電腦上製作鑑定書時，引用先前鑑定書表格時，疏未更正原表格內之毛髮長度所致等語（見本院卷第46頁）。然依其於同次審理作證時提出之毛髮分析案件檢驗流程監管紀錄表（HACCF ）【置放在本院卷後附彌封袋內】，被告送驗毛髮之收案紀錄承辦號為13H-040-1 ，於檢體紀錄欄分別有毛髮種類、毛髮數量、外觀有無染髮、毛髮總長度等項之記載，證人李俊德在各項欄位均有記載，其中被告之毛髮總長度亦記載為6 公分，則證人李俊德證稱鑑定書上記載被告頭髮長約6 公分係漏未修正先前表格資料所致等語，是否為真，恐有疑問。⑶證人李俊得雖又證稱：其係先製作鑑定書，再將鑑定書之資料謄抄到毛髮分析案件檢驗流程監管紀錄表上，所以被告的毛髮分析案件檢驗流程監管紀錄表才會也誤載成6 公分等語（見本院卷第49頁），然依證人李俊德同時提出受鑑定人郭正信之毛髮分析案件檢驗流程監管紀錄表【置放在本院卷後附彌封袋內】上之記載，其上並經證人特別註記「（註）：頭髮凌亂，未排整齊」等字，依該記載內容，應該是證人於收到待鑑定證物時即先予註記，不可能是鑑定完成後才填寫，可徵毛髮分析案件檢驗流程監管紀錄表第一頁收案紀錄、簽收紀錄及檢體紀錄三大項之登載，應係證人於收案時即已填載。此觀證人於審理作證時提出之5 份毛髮分析案件檢驗流程監管紀錄表上，均明確就收案時之毛髮外觀形式、有無染髮作勾選填載等情，益徵明確，證人上揭事後始依鑑定書內容補填毛髮分析案件檢驗流程監管紀錄表之證述，尚非可採。⑷況依毛髮分析案件檢驗流程監管紀錄表第一頁收案紀錄、簽收紀錄及檢體紀錄三大項之各細項內容觀之，分別是填寫收案資訊、簽收紀錄及檢體外觀狀態，衡情必是要求鑑定人員於收案時要確實檢查檢體狀態，並詳實登錄，以避免收案後不小心混亂了證物，此經本院訊問證人李俊德，證人李俊德亦證稱：該監管紀錄表係其所設計制定，是為了記載毛髮的種類、有無染髮，要記載毛髮外觀的特殊狀況等語（見本院卷第50頁正反面）。則依該紀錄表之設計目的，豈能允許鑑定人於收案時不詳實紀錄，待證物已經鑑定破壞後，才任由鑑定人嗣後補填？倘本件鑑定人確實如此進行鑑定程序，又如何確保鑑定程序與過程均符合規範？未有恣意、疏漏之處？綜上，本院認依證人李俊德之證述，顯然無法合理說明鑑定書上為何會將被告毛髮長度記載為6 公分，亦無法排除此6 公分毛髮實際上係他人之毛髮，遭證人李俊德於收案後混淆證物，將之誤植為被告所有並予以編號列案，再進行後續鑑定之可能。從而，本件法務部調查局之鑑定書，經審核實難認已具備上揭最高法院所揭諸得賦予證據能力之基本程式要件，應不具證據能力，本院依法不得以之作為認定被告是否犯罪之證據。

㈢上揭法務部調查局鑑定書既無證據能力，已不得作為認定被告是否犯罪之證據，本案被告是否有檢察官所指上開施用第二級毒品犯行，自應審酌檢察官提出之其他證據認定之，然本案除上開鑑定書外，檢察官並未提出其他證據以證明被告本案之犯罪，本院已無從審酌。至檢察官於本院審理中，雖請求將檢察官同次送驗之其他4 筆毛髮進行毒品與DNA 鑑定，並主張倘這4 筆毛髮DNA 均與被告DNA 不符，即可確定因鑑定用罄並檢出甲基安非他命成分之毛髮確定為被告所有等語。惟上開法務部調查局鑑定書無證據能力已如上述，此並非得以檢察官所請求鑑定方式加以補正；更何況該等方式之鑑定縱使可確定剩餘之毛髮均非被告所有，亦無法反向推認確定因鑑定用罄並檢出甲基安非他命成分之毛髮確定為被告所有，蓋如此亦不能排除該因鑑定用罄並檢出甲基安非他命成分之毛髮為其他人所有之可能，是本院認檢察官此部分調查證據之聲請，已無必要，應予駁回，附此敘明。

㈣綜上，檢察官所舉之證據，既不足以證明被告有起訴書所載施用第二級毒品之犯行，又查無其他積極證據足資認定被告確有被訴之犯行，揆諸首揭判決意旨及說明，自應認本案被告之犯罪要屬不能證明，應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。