105年度訴字第379號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：105 年 11 月 17 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第379號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　沈秀玲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第1028號），本院判決如下：主文沈秀玲施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。事實一、沈秀玲基於施用第一級毒品之犯意，於民國105年3月25日中午12時5分為警採尿時起回溯3日即72小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣於105年3月25日，因毒品案件，為警持檢察官核發之鑑定許可書並經其同意，在彰化縣警察局溪湖分局偵查隊接受採尿檢驗，結果呈嗎啡成分陽性反應。二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、程序部分一、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。本件卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局鑑定書，分別係由檢察官於偵查、本院於審理時，依職權送請上開機關單位實施尿液鑑定檢驗，並均載明檢驗方法及鑑定結果，符合鑑定報告之法定記載要件，屬刑事訴訟法第159條第1項所載法律另有規定之情形，非屬傳聞證據，有證據能力。二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。本件以下引用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因檢察官、被告沈秀玲已於本院審理時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第至26、26頁背面、105至106頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告固坦承本件送驗之尿液為其所排放，惟否認有何施用毒品犯行，偵查中辯稱有吃感冒藥友露安、偏頭痛的藥賜你免痛、憂鬱症的藥云云（見偵卷第10、37頁背面），準備程序時辯稱，略以：昨天我去看醫師，我順便問了醫師為何我很久沒有施用毒品，為何體內還會存留嗎啡，醫師說如果有開立管制藥品或是貼片（布）都有可能，我婆婆因為癌症過世，她之前留有貼片，我有留起來，我也不知道警察何時會來帶我回去，而且在3月的時候天氣不穩定，我兒子是開小餐廳，我在裡面忙完之後要幫忙外送，我外出吹風之後導致我自己「感冒」，我感冒、失眠會引起我三叉神經痛，所以痛起來的時候我會一直吃止痛藥，不管是買來的或是醫生開立的，但是我不會因為痛而去碰毒品，痛的時候我想起婆婆往生時我有留下她2片的貼片，當時醫生說貼貼片可以減輕疼痛，所以我想起來就貼了那個貼片，但是我沒有辦法拿出證據，但是我有貼，因為真的可以減輕我的疼痛，我昨天去門診問了醫生之後才瞭解那可能是醫生開的貼片裡面有可能是禁藥，所以我的身體上才會呈現這個東西出來，我自己也很納悶，有一些藥物，我沒有辦法提出證據，因為我都是去藥局購買的。我今天所說的都是實在。偵查中因為我認為我拿不出證據，所以沒有提到有關貼片的事情云云（見本院卷第25至26頁）。經查：（一）被告於105年3月25日為警持檢察官核發之鑑定許可書並經其同意，在警局採尿送驗，檢驗結果確呈嗎啡成分陽性反應（濃度為386ng/ml），有臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、採尿同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、警製檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單在卷可參（見偵卷第11至14頁），並經法務部調查局覆驗屬實（嗎啡濃度仍為302ng/ml，呈陽性反應，見本院卷第88頁法務部調查局105年9月8日調科壹字第10503402150號鑑定書），此部分事實堪以認定。（二）被告偵查中雖稱有服用頭痛、感冒、憂鬱症等藥物，並提出該等藥品包裝、處方箋、明德醫院藥品明細及收據（見偵卷第38、38頁背面），然上揭藥品均不含嗎啡、可待因或服用後會導致尿液中呈嗎啡代謝物陽性反應之成分，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制並整併為衛生福利部食品藥物管理署，下同，不贅述）96年12月21日管檢字第0960013034號函、法務部法醫研究所105年6月14日法醫毒字第10500030230號函在卷可憑（見偵卷第39、43頁），是被告前揭尿液檢驗毒品反應結果，顯與此處所述無關。被告審理中復辯稱有吃止痛藥云云，惟經本院依被告就醫、用藥紀錄函詢其就診之醫療院所、所服用藥物之藥廠，並參酌衛生福利部食品藥物管理署過往相關函釋均在在顯示，被告於接受本件尿液檢驗前所服用之各種藥物，均不會使服用者之尿液出現嗎啡代謝物成分呈陽性反應之結果，有衛生福利部中央健康保險署105年7月15日健保中字第1054404289號函暨附件申報紀錄、醫令明細、明德醫院105年8月10日彰明醫字第105044號函暨附件病歷紀錄、彰化基督教財團法人員林基督教醫院105年8月19日一Ｏ五員基院字第1050800019號函暨附件病歷摘要表、病歷資料、強生穩舒眠糖衣錠12.5毫克仿單、本院公務電話紀錄、強生化學製藥廠股份有限公司105年9月6日強字第10509082號函暨附件資料、法務部法醫研究所105年9月8日法醫毒字第10500047120號函、行政院衛生署管制藥品管理局94 年3月18日管檢字第0940002548號函在卷可稽（見本院卷第18至21頁背面、32至38、47至53、57至87、101、101頁背面），據此，亦顯示本件被告尿液檢出毒品反應的結果，與其所辯稱服用之各種自行購得或經醫療院所開立之止痛等藥物完全無關。（三）被告於準備程序中又以伊有使用伊婆婆生前留下的2片貼片（或貼布）來止痛等詞置辯，然在此之前被告於檢警詢問偵查過程中，從未提及在何時、何地、因何故有使用何種止痛貼片之事，其突於準備程序中提出此事已見可疑之處。被告復自承係在本院準備程序開庭前特意詢問過門診醫師，經醫師告知始知悉使用止痛貼片可能造成尿液中有毒品反應，因而產生此一說法（見本院卷第25頁），由此，更無法排除此一說詞恐有設詞造作，刻意迎合之可能，讓人更加懷疑其說詞之真實性。再由實質內容論，被告辯稱伊婆婆在103年2月間因癌症去世，而伊係自17歲起三叉神經受損，只要感冒、失眠、吃上火的東西就會疼痛，從那時就開始吃止痛藥到現在，痛起來時會一直吃止痛藥，不管是買來的還是醫師開立的藥，伊不會刻意去使用貼片，是突然很痛，在抽屜翻到還有1片云云（見本院卷第25 至26頁）。惟查，其先稱有留下2片，後又稱翻到1片，前後已有差異。又果被告真係經常性疼痛之人，過去也知悉伊婆婆留有此種貼片，依被告所述，其對於各種止痛藥又幾乎是來者不拒之態度，衡情，該貼片應該老早就遭被告自行取用完畢，實無可能自被告婆婆過世時（103年2月）起長達2年之久之期間，仍完整保存到本件案發時止（105年3月間），且恰恰剛好地就在被告接受本件採尿檢驗前被找出又加以使用。再依被告於案發前約3個月內就醫紀錄（見前揭本院卷第18至21頁衛生福利部中央健保署函文暨附件明細），其曾於105年1月18日、2月15日、3月14日、4月11日，共4次前往明德醫院就診，均係因主訴壓力適應障礙及憂鬱情緒而開立相關藥物，並未主訴有何疼痛之情，於該期間內，該院亦未曾開立任何止痛類型藥物供被告服用（見前揭本院卷第32至38頁明德醫院函文暨附件病歷）；於105年2月10日前往員林基督教醫院就診，亦是因為主訴急性腸胃炎，因而曾開立Acetaminophen之止痛藥等其他藥物（見前揭本院卷第47至50頁員林基督教醫院函文暨附件病歷），惟均無被告偵審中所辯稱之於105年3月間，因「感冒」、「頭痛」症狀而須就醫取用止痛藥之情形。況以被告幾乎每月均往返醫院之就醫情形以觀，被告就醫無何困難，若其身體真有何異狀、疼痛，理當是如同前述就醫紀錄顯示之結果一般，立即前往鄰近醫療院所就近求診取藥即可，甚或自行前往街上任何一間藥局或藥妝店購買止痛藥服用（如同伊於偵查中所提出的說法一般），兩者均堪稱明白、簡單、便利，何須刻意大費周章地翻找2年前所留存，恐怕也早已不知置放在何處之貼片來使用（反之，如被告始終均是清楚知悉該貼片係放在何處，依被告自述之經常性痛疼情形，衡情該貼片應該老早就為被告使用殆盡，1片不留，根本保留不到2年之久）？（四）甚至，依前揭被告尿液檢驗報告，除檢出嗎啡陽性反應外，尚且檢出甲基安非他命成分（安非他命濃度為299ng/ml，甲基安非他命濃度為463ng/ml，惟因未達設定之閾值，故台灣檢驗科技股份有限公司判定為陰性，見偵卷第13頁，本院卷第88頁，故就被告有無施用第二級毒品部分未經起訴，併此指明），而甲基安非他命與安非他命乃國內禁止醫療使用之毒品，故經核可上市之藥品均不含甲基安非他命、安非他命，此有行政院衛生署管制藥品管理局94年3月18日管檢字第0940002548號函在卷可稽（見本院卷第 96頁），由此，更加增高被告有在持續施用毒品之可能性。而被告於審理中又自承其於104年底仍有在施用海洛因與安非他命之情（見本院卷第106頁），可見，被告確實有取得毒品以供施用之管道，且有私下擅自施用毒品之情。基上所述，被告所辯內容處處可疑，與經驗法則、論理法則亦不相符，所辯自無可採信。（五）按使用第一級毒品海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡。故施用海洛因後，尿液中可能同時檢出嗎啡及可待因成分。而服用可待因後，因為可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時後可能僅檢測到嗎啡成分。又一般施用海洛因尿液可檢出嗎啡等代謝物時限為2至4天，而Cone及Welch發表於Journal ofAnalytic al Toxicology之1991年研究，6位曾經有海洛因濫用歷史之受試者，分別進行3及6毫克單一劑量海洛因之肌肉注射，結果發現如施用3毫克單一劑量海洛因後48小時，仍有受試者可在尿液中檢出嗎啡成分；如施用6毫克單一劑量之海洛因後60小時，仍有受試者可於尿液中檢出嗎啡成分。再依美國NIDA monograph 167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，如施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（閾值300 ng/mL）時間介於1至3天。上情均經行政院衛生署管制藥品管理局以97年09月30日管檢字第0970009577號、97年07月01日管檢字第0970006063號、96年1月29日管檢字第0000000000號、92年02月7日管檢字第0920000881號、 91年10月3日管檢字第110436號函函釋在案（見本院卷第 93至95、98至99頁背面）。本件被告尿液2次檢驗結果，嗎啡成分濃度各為386ng/ml、302ng/ml，可待因則均為未檢出，而被告既無合法管道可取得含有嗎啡代謝物成分之藥品，在現今毒品氾濫，以不法地下管道購得毒品非為困難，又被告前有毒品前科，亦不乏有聯絡上游藥頭之個人管道，基此，堪認本件被告尿液中所含嗎啡代謝物成分係因其施用第一級毒品海洛因所致。準此，本件被告尿液既係於105年3月25日中午12時5分所採集，依上開函釋說明，應認上開尿液檢驗結果係被告在本件採尿時起回溯3日即72小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式施用海洛因後所造成，是其有事實欄所載施用第一級毒品海洛因犯行，應堪認定。三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、同院100年台非字第28號判決闡釋甚明。被告前於98年間，因施用毒品案件，為法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，於99年2月10日執行完畢釋放；復於前開強制戒治執行完畢釋放後之102年間，因施用毒品案件，為本院 102年度訴字第1212號刑事判決處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及全國施用毒品案件紀錄表在卷可佐，揆諸前揭說明，其再犯本件施用毒品案件，已非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依法逕予以追訴，自無不合。從而，本件被告犯行事證明確，應依法論科。四、論罪科刑：（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，故核被告所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪，其為施用而持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。（二）被告前於102年間，因施用毒品案件，為本院102年度訴字第1212號刑事判決處有期徒刑6月確定，於103年10月18日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。（三）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治，仍再犯施用毒品案件，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，施以戒毒處遇之苦心；再考量被告犯後雖否認犯罪，然施用毒品犯行本質上僅屬侵害自身健康之行為，被告犯行對他人權益侵害仍屬有限；其為國中畢業之教育程度，在兒子的店內幫忙，已離婚，子女已成年，經濟狀況勉持之生活狀況（見本院卷第107頁背面）；暨衡酌其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度、檢察官之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉智偉到庭執行職務。中華民國 105 年 11 月 17 日刑事第九庭審判長法官田德煙法官蘇品樺法官魏志修以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。中華民國 105 年 11 月 17 日書記官廖建興附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

臺灣彰化地方法院105年度訴字第379號

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