臺灣彰化地方法院105年度訴字第253號｜法律人

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第253號第923號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳建東選任辯護人　李進建律師被　　　告　鄭文誌選任辯護人　陳世煌律師林家豪律師被　　　告　遠大企業社代　表　人　陳淑玲被　　　告　喬松企業行被　告　兼代　表　人　王道騰選任辯護人　蔡易紘律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5379、10521號）及追加起訴（104年度偵字第10521 號），本院判決如下：主文陳建東、乙○○、甲○○各犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑、從刑及沒收部分）。乙○○得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾壹年拾月。甲○○得易科罰金部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。甲○○不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年陸月。遠大企業社之代理人因執行業務共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，共參罪，各科罰金新臺幣貳拾萬元。應執行罰金新臺幣伍拾萬元。喬松企業行之代表人因執行業務共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，共貳罪，各科罰金新臺幣貳拾萬元。應執行罰金新臺幣參拾萬元。乙○○其餘被訴部分無罪。犯罪事實一、陳建東自民國99年8月1日起迄104年7月31日止，擔任彰化縣彰化市南郭國民小學（下稱南郭國小）校長，負責綜理南郭國小校務，於南郭國小辦理機關採購業務時負責核定採購業務，係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。乙○○為遠東書局之名義及實際負責人，亦為遠大企業社之實際負責人（名義負責人為其配偶陳淑玲）。甲○○為喬松企業行（合夥商號）、育德企業行（獨資商號）之負責人。乙○○、甲○○均為商業會計法所稱之商業負責人。詎陳建東、乙○○、甲○○竟分別為下列犯行：㈠「102年度充實公私立幼兒園圖書設備採購」案（下稱102年圖書採購案）部分：緣彰化縣政府委託南郭國小採共同供應契約之方式辦理「102年圖書採購案」，詎陳建東得知上開消息後，竟利用購辦「102年圖書採購案」之機會，基於收取回扣之犯意，於102年7月1日前之某日，詢問乙○○有無承攬該採購案之意願，並要求提供廠商名單，以利比價之進行而可由特定廠商順利得標。經乙○○應允後，因其不熟悉圖書相關業務，故與陳建東共同基於收取回扣，以及意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意聯絡，由乙○○詢問甲○○有無意願承攬該採購案，並請甲○○提供廠商名單。甲○○應允後，隨即共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意連絡，與乙○○約定乙○○所經營之遠大企業社於比價時，金額不得高於甲○○所經營之育德企業行。再由甲○○出面與無承攬該採購案意願之五季企業有限公司（下稱五季公司）之負責人許嘉銘及親親文化事業有限公司（下稱親親公司）之副總經理陳振豐，約定該二公司參與比價時，報價須高於育德企業行之金額。再由乙○○將上開四家廠商之名單轉交予陳建東。嗣該採購案承辦人即南郭國小總務處事務組長楊本楙於102年7月1日依照「機關利用共同供應契約辦理採購監辦規定一覽表」：單筆訂購金額屬公告金額（新臺幣【下同】100萬元）以上但未達查核金額（5千萬元），且為大量訂購數量貨金額者，須徵詢2家以上廠商之優惠條件進行比價之規定，簽請陳建東勾選5家合格廠商進行比價程序，陳建東即於楊本楙簽呈所提供之226家廠商名單中，勾選乙○○提供之育德企業行、遠大企業社、五季公司、親親公司等4家廠商，再隨機勾選弘璨連企業有限公司（下稱弘璨連公司），共計5家為比價廠商。以上5家廠商於同年月11日在南郭國小進行比價程序，除弘璨連公司投標金額為20,782,377元之外，親親公司、五季公司、遠大企業社依約分別報價20,097,330元、20, 048,028元、19,682,190元，使南郭國小承辦人員陷於錯誤，誤認該採購案比價係屬公平自由競爭而開標，育德企業行即以19,520,635元（另折讓515元，故實際金額為19,521,150元）順利得標，造成該採購標案發生不正確之結果。甲○ ○、乙○○、陳建東則約定將採購案金額15%作為給予陳建東之回扣，另乙○○可分得扣除支出及回扣後利潤之半數。嗣甲○○履約並經驗收完畢，南郭國小於102年10月22日撥付19,521,150元。期間，乙○○於102年8月20日之後，即分次在彰化縣○○市○○街000號之遠東書局1樓後方小房間或4樓客廳、或在南郭國小校長室，每次交付約20至30萬元現金，陸續將293萬元之回扣款（即19,521,150元之15%，等於2,928,173元，再加上1,827元湊成整數，共293萬元）交予陳建東。而甲○○於撥款完畢後之102年10月23日之後，即將扣除各項成本支出之利潤之半數即1,557,602元，加計乙 ○○墊付回扣之利息32,300元、如附表二編號1至7所示發票稅金9萬6,300元之總額，並除去百位元以下數額後，即1,686,000元，再加計應支付陳建東之293萬元，共計4,616,000 元，以支票、現金支付或匯款等方式，分次交付乙○○。甲○○則獲取2,575,551元之利益。另因甲○○要求乙○○須分擔該標案部分利潤之稅金，二人遂共同基於將不實事項填製會計憑證及記入帳冊之犯意聯絡，雖遠大企業社實際並未出貨予育德企業行，仍由甲○○敘明所需發票金額，乙○○則於102年8月13日至同年10月23日間指示知情之陳淑玲（另經檢察官為緩起訴處分）以遠大企業社之名義開立如附表二編號1至7所示7張虛偽不實發票予育德企業行，甲○○取得上開不實發票後，亦將之記入帳簿記帳使用，而與乙○○共同將不實之事項填製會計憑證或記入帳冊。㈡「彰化縣補助公私立幼兒園圖書第二期計畫採購」案（下稱第二期計畫採購案）部分：緣彰化縣政府提供上開「102年圖書採購補助款」之金額為 2,500萬元，而南郭國小辦理上開採購案之得標金額如前所述，就500萬餘元之結餘款項，彰化縣政府遂另案委託石牌國小採公開招標之方式辦理後續第二期之圖書採購案。陳建東得知上開採購案後即告知乙○○。詎乙○○、甲○○欲標得此案，為符合政府採購法規定須達三家以上合格廠商參與投標，招標機關始行開標之要求，並確保可由甲○○所經營喬松企業行順利得標，二人竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意連絡，於投標前之某日，約定由遠大企業社以高於喬松企業行之標價參與投標。乙○○並承上犯意，同時基於借用他人名義及證件投標之犯意，於102年11月9日聯絡無投標意願之旭立公司負責人張文檜（另經檢察官為緩起訴處分），借用而以旭立公司之名義並以高於甲○○之標價參與投標，使石牌國小承辦人員陷於錯誤，誤認該採購案投標係屬公平自由競爭而於102 年11月12日開標，底價金額為489萬元，遠大企業社標價金額4,909,687元，張文檜經營之旭立公司標價金額4,940,100元，由喬松企業行以標價金額4,798,530元順利得標，造成該採購標案發生不正確之結果。嗣甲○○完成履約後，石牌國小於103年1月27日匯款。而上開標案得標金扣除履約成本及各項支出後所得利潤之半數即415,032元，加上乙○○與甲○○為感謝陳建東提供上開標案訊息並將書目提供予石牌國小，而約定支付陳建東之30萬元，加總後除去十位數以下，共計715,000元，甲○○以匯款及現金支付之方式交付乙 ○○。甲○○則可獲取837,003元之利益。另乙○○於103年1月27日後之某日，在彰化縣○○市○○街000號之遠東書局1樓後方小房間或4樓客廳，將30萬元之現金交予陳建東（陳建東收受30萬元部分未經檢察官起訴涉及犯罪）。㈢「彰化縣中小學103學年度應屆畢業生獎品採購案」（下稱 103學年度應屆畢業生獎品採購案）部分：緣南郭國小於104年4月24日辦理「彰化縣中小學103學年度應屆畢業生獎狀（含框）及獎品採購案」，分「獎狀（含框）」、「獎品」2部分分項決標。詎乙○○、甲○○欲標得「獎品」部分標案，為符合政府採購法規定須達三家以上合格廠商參與投標，招標機關始行開標之要求，並確保可由遠大企業社順利得標，二人竟共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，以協議使廠商不為投標之犯意連絡，於104年4月30日前之某日，約定由喬松企業行以高於遠大企業社之標價參與投標。乙○○並於104年4月30日至高雄與甲○○討論該標案及標單寫法，並提供樣品字典供甲○○投標使用。乙○○復承上犯意，同時基於借用他人名義及證件投標之犯意，於標案公告後、投標前之104年4月下旬之某日，至旭立公司，向無投標意願之旭立公司負責人張文檜（另經檢察官為緩起訴處分），借用而以旭立公司之名義並以高於遠大企業社之標價參與投標，使南郭國小承辦人員陷於錯誤，誤認該採購案投標係屬公平自由競爭，而於104年5月7日開標及決標，喬松企業行以標價金額1,642,000元投標，旭立公司及不知情之勝文圖書書報社均被認定「規格文件未附或不符合規定」，而由遠大企業社以標價金額160萬2,200元順利得標，造成該採購標案發生不正確之結果。嗣經履約及南郭國小付款後，乙○○因而獲得16萬元之利益。㈣追加起訴部分：緣南郭國小受託辦理「教育部國民及學前教育署103年度補助公立托兒所改制之幼兒園圖書設備採購」案，由甲○○經營之松霖文教實業社於103年11月14日得標。嗣甲○○為履行上開採購案，而向遠大企業社購買圖書，價額約30萬至40萬元。詎甲○○與乙○○均明知遠大企業社實際出貨之圖書價額僅約30萬至40萬元，共同基於將不實事項填製會計憑證及記入帳冊之犯意聯絡，甲○○指明需要70萬元金額之發票，由乙○○於103年12月8日後某日，指示陳淑玲（無證據證明知情）以遠大企業社之名義開立如附表二編號8所示之虛偽不實發票予甲○○之喬松企業行，甲○○取得上開不實發票後，即將之記入帳簿記帳使用，而與乙○○共同將不實之事項填製會計憑證或記入帳冊。二、案經法務部廉政署移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查被告陳建東及其辯護人爭執證人乙○○、甲○○於偵查中之證述之證據能力。然以下引用之證人二人於偵查中之證述，均經具結，且係針對本案發生過程為證述，為其等親身經歷，具證人適格且非證述聽聞自他人之傳聞內容。又被告陳建東、辯護人並未提出、主張其他可供證明證人二人於檢察官偵訊時所為之陳述究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查之具體事項。而證人二人於偵查中向檢察官所為之陳述，無顯不可信之情況，依上開說明，證人二人於偵查中向檢察官所為之證述，自得作為證據使用。㈡按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年台上字第3011號判決意旨參照）。經查，被告陳建東及其辯護人爭執證人乙○○、甲○○於廉政署中之證述之證據能力。其中，證人甲○○就如犯罪事實一㈠所示犯行中有無找親親公司陪標一節，其於廉政署中係為肯定之證述，於本院審理中則稱其忘記了等語，是證人甲○○就此部分情節前後證述不一。而本院審酌證人甲○○作成證述之外部情況，係在記憶較新的情況直接作成，又係在同案被告陳建東未在場，而單獨面對廉政官所為之陳述，較為坦然，且筆錄對犯罪事實詳實記載完整，復為證明犯罪存否所必要，應認具有證據能力。反之，證人乙○○於廉政署之證述，並無符合刑事訴訟法第159條之1至之5傳聞例外之規定，自不得作為證據。㈢以下引用之其餘供述證據及非供述證據，檢察官、被告等以及辯護人於本院審理時，均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均具有證據能力。二、得心證之理由：上揭犯罪事實，訊據被告乙○○坦承全部犯行。被告甲○○坦承如犯罪事實一㈠、㈡、㈣所示犯行，惟否認有如犯罪事實一㈢所示犯行，辯稱乙○○並未找其合作此標案，其有投標真意等語。被告陳建東否認有如犯罪事實一㈠所示犯行，辯稱其並未收取回扣等語。辯護人則為被告陳建東辯護略以：乙○○前後證述不一，且無補強證據，不能證明被告陳建東有收取回扣等語。經查：㈠被告陳建東自承於99年至103年間均擔任南郭國小校長（見A卷第96頁），被告乙○○自承為遠東書局、遠大企業社之實際負責人（見廉三卷第141頁反面），被告甲○○自承為喬松企業行（合夥商號）、育德企業行（獨資商號）之負責人（見廉一卷第253頁反面），且為被告三人所不爭執，核與證人即遠大企業社名義負責人及被告乙○○之配偶陳淑玲證述在卷相符（見廉二卷第49頁、第5379號偵卷㈡第86頁、第10521號偵卷第201頁反面），並有遠東書局、遠大企業社、育德企業行、喬松企業行之商業登記資料查詢（見廉二卷第245至248頁），是上情可以認定。㈡犯罪事實一㈡「第二期計畫採購案」（即起訴書犯罪事實一㈡）部分： ⒈此部分犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○均坦承不諱（見廉一卷第158頁反面至第160頁、第161、211至212頁、廉二卷第256至258頁、第5379號偵卷㈡第156至157頁、第5379號偵卷㈢第151、165頁、第10521號偵卷第197頁、本院卷二第160頁反面至第161頁；廉一卷第256頁反面至第258頁、第289至290頁、第5379號偵卷㈢第44頁反面至第45頁、第10521 號偵卷第190頁、本院卷二第160頁反面至第161頁），核與證人即石牌國小校長吳文雄（見廉二卷第300至304頁、第5379號偵卷㈡第245至246頁）、石牌國小總務主任陳雍模（見廉二卷第2至7頁、第10521號偵卷第213至214頁）、旭立公司實際負責人張文檜（見廉二卷第265至267頁、第5379號偵卷㈡第48至49頁、第10521號偵卷第70頁反面）、親親公司副總經理陳振豐（見廉一卷第333頁、第5379號偵卷㈢第203頁反面至第204頁）於廉政署及偵查中之證述相符，並有第二期計畫採購案計畫、email信件列印畫面、「第二期計畫採購案」採購書目、推薦書單公告、彰化縣公私立幼兒園推薦書單總表、LINE通訊翻拍畫面、公開招標公告、決標公告、書商購書簽收單、查詢電子領票紀錄、支出傳票、支出憑證、採購書目、採購預算書、驗收紀錄、親親公司出版目錄、喬松企業行付款資料、投標須知補充說明、費用手寫計算表、雜項支出明細表、喬松企業行及被告甲○○之玉山銀行帳戶交易明細等件（見廉二卷第332至356、306至330、268 頁、廉三卷第113至123、17至25、31至32頁、廉四卷第89至98、107至108頁、廉一卷第194至198、193、323頁、廉三卷第126、129頁），以及本院依職權向南郭國小調取「第二期計畫採購案」全部卷宗存卷可參，均核與被告乙○○、甲○○前揭不利於己之自白相符，堪信為真實。 ⒉就犯罪所得部分，依據扣案被告甲○○手寫之計算表（見廉一卷第193頁），其上記載「銷貨4,798,530」、「成本3,277,303」、「運費59,224」、「勞務成本60,000」，並經被告甲○○供稱上開記載分別是指得標金額、書的成本、運費成本及勞務成本等語（見本院卷二第162頁），且為被告乙 ○○所不爭執。上揭手寫計算表亦記載營業稅76,061元，綜合所得稅71,979元，先行墊付購書費用而支付之利息11,500元、10,000元、2,400元，被告乙○○、甲○○支付予同案被告陳建東之30萬元，以及被告甲○○另分得10萬元等支出項目，並據被告甲○○坦承在卷（見本院卷二第162頁）。而得標金額4,798,530元，扣除上開各項成本及費用後，餘額830,064元再由被告乙○○、甲○○各分得一半，是以被告乙○○、甲○○約定各得415,032元。再者，被告甲○○ 將約定給予被告乙○○之415,032元，加計約定給予陳建東之30萬元，核計715,032元，以匯款及現金交付之方式，實際上共支付715,000元予被告乙○○，零頭32元則未支付等情，此據被告甲○○供承在卷（見廉一卷第258頁），並經被告乙○○供稱甲○○已有給付，30萬元已交付陳建東等語（見廉一卷第159頁反面），且有交易明細在卷可稽（見廉三卷第129頁），可知除給予陳建東之30萬元外，被告乙○ ○實拿415,000元，餘額則歸被告甲○○支出使用。㈢犯罪事實一㈣違反商業會計法（即追加起訴）部分：此部分客觀事實，業據被告乙○○、甲○○均坦承不諱（見廉一卷第218頁反面、第10521號偵卷第198頁、本院卷二第 166頁正反面；廉一卷第70頁、第10521號偵卷第190頁、本院卷二第166頁反面、第168頁），核與證人即南郭國小103 年8月1日後之總務主任林玉芳於廉政署及偵查中之證述相符（見廉四卷第249頁反面、第251頁反面、第5379號偵卷㈠第302頁），並有公開招標公告、公開招標更正公告、決標公告、如附表二編號8所示之統一發票影本等件附卷為證（見廉一卷第14至20、251頁），核與被告乙○○、甲○○前揭不利於己之自白相符，堪信為真實。㈣犯罪事實一㈠「102年圖書採購案」（即起訴書犯罪事實一㈠）部分：被告乙○○坦承有與共同被告陳建東共同收取回扣、與共同被告甲○○合意圍標，另有與被告甲○○開立不實發票等犯行，被告甲○○則坦承與共同被告乙○○合意圍標，及開立不實發票等犯行。惟被告陳建東以前辭置辯，是以此部分犯罪事實之爭點在於被告陳建東有無與共同被告乙○○共同向甲○○收取回扣，及有無與被告乙○○、甲○○圍標之行為。經查： ⒈客觀上，此標案經南郭國小事務組長楊本楙於102年7月1日簽呈校長陳建東勾選5家廠商進行比價，陳建東勾選育德企業行、遠大企業社、五季公司、親親公司及弘璨連公司後，校方即通知該五家公司於同年月11日在南郭國小進行比價，五家公司各報價如犯罪事實欄所示金額，而由育德企業行得標，經育德企業行履約後，南郭國小於同年10月22日撥付如犯罪事實欄所示款項完畢等節，業據被告乙○○、甲○○供承在卷（見廉一卷第155頁反面至第156頁、第5379號偵卷㈡第154頁反面、本院卷二第156頁；廉一卷第254頁、第255頁反面至第256頁、第5379號偵卷㈡第82頁反面至第83頁、本院卷二第156頁），核與證人即五季公司負責人許嘉銘、親親公司總經理陳振豐、弘璨連公司負責人劉冠群於廉證署及偵查中之證述相符（見廉一卷第325至327頁、第5379號偵卷㈢第98至99頁；廉一卷第333頁反面至第334頁、第5379號偵卷㈠第543頁反面；廉二卷第3至4頁、第5379號偵卷㈢第101至102頁），並有102年7月1日請校長陳建東勾選5家廠商之簽呈、得標廠商一覽標、開標紀錄、支出傳票、驗收紀錄、匯款申請書、支出憑證黏存單、玉山銀行三民分行104年6月22日玉山三民字第1040622002號函所附交易明細等件在卷可稽（見廉一卷第33、52至58、30、47至51頁、廉二卷第222 至223頁），且為被告陳建東所不爭執，是上情可以認定。 ⒉遠大企業社雖未實際出貨予育德企業行，但被告乙○○仍因被告甲○○要求分擔稅金，而指示陳淑玲以遠大企業社之名義，開立如附表二編號1至7所示內容不實之發票7張（面額共計2,022,300元）予育德企業行，被告甲○○再將之記入帳冊等節，業據被告乙○○、甲○○供承在卷（見廉一卷第155頁正反面、第156頁反面、第5379號偵卷㈡第156頁、第 10521號偵卷第196頁反面、本院卷二第94頁、第160頁正反面；廉一卷第256頁、第5379號偵卷㈡第83頁反面、本院卷二第79頁反面至第80頁、第160頁正反面、第168頁），核與證人陳淑玲於廉政署及偵查中之證述相符（見廉二卷第52頁、第5379號偵卷㈡第86至87頁、第10521號偵卷第201頁反面），並有如附表二編號1至7所示統一發票影本附卷足憑（見廉一卷第162至168頁），俱徵被告乙○○、甲○○前揭不利於己之自白與事實相符，堪信為真實。 ⒊被告陳建東雖以前辭置辯。惟查： ①證人乙○○於偵查及本院審理中證稱：我會知道此標案，是陳建東告訴我的，一開始陳建東問我有沒有共同契約，我說有，陳建東就說我們學校有一個採購案看我有沒有興趣來比價，我說好，陳建東又問我有沒有認識比較優良的廠商，我說好，所以我才去找甲○○商量並跟他合夥，甲○○答應了，我就把甲○○推薦給學校，五季、親親公司是甲○○推薦給我，我再告訴陳建東，但我不認識弘燦連公司；陳建東並沒有說這個標案讓我們來做；我之所以可以跟甲○○分享利潤，是因為此標案並非公開招標，這訊息是我告訴甲○○的；當初我不是跟甲○○說要給老闆10幾%，而是說我要多要 15%，是我自己要分的部分，但是我是指利潤的15%，後來甲○○算給我總金額的15%，我也被嚇到，金額相差太大，我也覺得不好意思，我怕甲○○心理不平衡，但既然已經說出口，所以我就想說把這筆錢拿去公關，都交給校長陳建東；這個標案雖然實際上陳建東不一定有幫忙，但是此標案是陳建東問我有無意願參加，而且他叫我推薦廠商，事實上也有得標，我心裡覺得陳建東有幫到忙，但是實際上有沒有幫忙我不知道；陳建東沒跟我講他要15%，是我在得標後，告訴陳建東會給他10幾%，陳建東笑一笑，沒有說話，但是我不能講陳建東笑一笑就是代表同意；我跟甲○○結算寫手寫稿後，才告訴陳建東確切的金額；我是陸陸續續給陳建東錢，地點是都是在遠東書局1樓後方小辦公室，或是4樓客廳，有幾次是在校長室；每次給陳建東2、30萬元，給幾次我忘記了；我給陳建東的錢，大部分都是直接拿收貨款的現金，從帳戶提領錢的情形不多，我也沒有轉帳給陳建東；陳建東有要求給他的錢盡量不要是新鈔、不要連號、也不要是支票；我給陳建東錢是我先代墊的，所以後來有跟甲○○說要算利息；我有告訴甲○○錢是要拿去打點學校的人，就是「老闆」；剛開始甲○○沒有問我「老闆」是誰，後來我要代繳、作公關的時候，甲○○有問我，我要他不要問；甲○○計算15%的時間，是在得標後、領錢前；我領錢之前，我有先代墊給陳建東的錢，但是代墊的金額我忘記了，可能接近一半，甲○○給錢後，我有將還沒給陳建東的錢，補給陳建東；陳建東有寫紙條給我，提示我還欠多少錢；廉一卷第224頁的手寫稿是甲○○用來跟我對帳的，我參考這張再製作成同卷第221頁明細表，同卷第179頁的手寫稿是我跟甲○○討論利息時的會帳紀錄，其中32,300元是我代墊給陳建東的錢的利息，是8月20日到10月23日的利息，我應該是從102年8月 20日開始墊付給陳建東；對帳單的利息是以102年10月23日計算的，我是在102年10月23日跟甲○○對帳，但是對帳時，採購款還沒入帳，否則如果已經撥款，甲○○就會給我錢，我就不需要代墊；在撥款前就有大概算過多少錢，否則我怎麼代墊等語（見第5379號偵卷㈡第154頁反面至第155頁反面、第5379號偵卷㈢第15 0頁反面至第151頁、第10521號偵卷第196頁反面、本院卷二第86至107頁）。證人乙○○始終證稱被告陳建東詢問其有無意願參與本標案，並請推薦廠商，其因而與甲○○合作，並將甲○○推薦之親親、五季公司轉知被告陳建東，得標後，與被告陳建東約定給付15%工程款，其則可分得剩餘利潤之半數，其並以現金給付之方式，分次給付約定之293萬元予被告陳建東等語。 ②證人甲○○於廉政署及偵查中證稱：乙○○告訴我這個標案，要跟我合作，並且要我找廠商陪標，我就找了親親和五季公司陪標等語（見廉一卷第253頁反面、第288頁、第5379號偵卷㈡第82頁反面、第5379號偵卷㈢第45頁）。於本院審理中證稱：此標案是乙○○告訴我的，他找我合作，並且有叫我介紹1、2家廠商，我就介紹五季公司給乙○○；我忘記我有沒有介紹親親公司，但我不認識弘燦連公司；南郭國小有打電話通知我們公司參加此標案議價，我才確認此標案是之前乙○○跟我講的標案；一開始乙○○跟我說他要分10幾% ，標案剛開始還沒辦法確認成本，之後標案結束，確定利潤才計算，乙○○說要給「老闆」15%等語（見本院卷二第70 至72頁）。又證稱：乙○○找我合作，我們兩人都有投標，如果有得標，二家公司協助承攬；乙○○只是要我介紹廠商給他，我就介紹五季公司；我分報酬給乙○○，是因為乙○○將此標案的訊息告訴我，我才知道；南郭國小邀請我去投標，我才去投標，至於能不能得標，機會並不高，乙○○跟我講訊息與校長勾選廠商會不會選到我是二回事；我要分報酬給乙○○，是因為乙○○讓我有參加議價的機會，而此標案不是公開招標，沒有對外公開資訊等語（見本院卷二第73至77頁）。又證稱：乙○○叫我介紹廠商，重點是議價的時候可以配合；親親公司的陳振豐、五季公司的許嘉銘做證說我找他們，要他們寫一定金額以上的標價金額等證述，我對此沒有意見；我不知道乙○○是如何讓陳建東在勾選廠商時選到我，但是因為我有被勾選到，所以我照約定分報酬給乙○○；15%是用得標金額算等語（見本院卷二第78至80頁）。又證稱：一開始乙○○只跟我說要多收10幾%，撥款後開始明朗化，我才跟乙○○結帳等語（見本院卷二第104頁正反面）。證人甲○○就其有無提供親親公司予被告乙○○一節，於本院審理中雖證稱不確定等語，惟證人甲○○就本案主要情節，始終證稱是被告乙○○告知其標案訊息，邀其合作，其並應乙○○之要求而提供廠商名單，二人並有約定被告陳建東可得15%工程款，被告乙○○則可分得剩餘利潤之半數等語。 ③比對證人乙○○、甲○○之證述內容，其等就二人於何時進行對帳一節，雖略有出入，但是證人二人就主要犯罪情節，亦即乙○○邀約甲○○合作標案，並要求甲○○提供廠商名單，得標後二人分帳數額，以及陳建東勾選甲○○所提供之廠商名單，二人有將得標金額之15%分予陳建東等情節，均相符一致。另就被告甲○○是否有邀約親親公司陪標部分，證人乙○○及親親公司總經理陳振豐均明確證稱甲○○出面邀約親親公司陪標等語如前，而被告甲○○於廉政署及偵查中先是明確承認此情節，嗣後於本院審理中改稱忘記、不確定等語，顯見被告甲○○其後記憶不明確，應以被告甲○○先前之供述，以及證人乙○○、陳振豐之證述為準，從而，親親公司係被告甲○○提供作為陪標廠商一節，堪以認定。④被告陳建東請被告乙○○提供廠商名單，經被告乙○○提供名單後，被告陳建東因此勾選育德企業行、遠大企業社、五季公司及親親公司，另隨機勾選弘璨連公司一節： ⑴證人即事務組長楊本楙於廉政署、偵查及本院審理中證稱：我是此標案的承辦人，我將圖書採購網所有列出的合格廠商名單列印出來，列印資料只有廠商名稱，就是廉一卷第52頁以下得標廠商一覽表；我再上簽呈由當時的校長陳建東勾選廠商，上開得標廠商一覽表上打勾的部分，就是陳建東勾選的；我不清楚陳建東勾選廠商的標準依據，陳建東在勾選廠商前並未與我討論此事；陳建東勾選廠商，我們就通知廠商議價等語（見廉二卷第103至104頁、第5379號偵卷㈡第313 頁、本院卷二第66頁反面至第69頁）。 ⑵證人陳明發於廉政署、偵查及本院審理中證稱：我在101年8月1日至103年7月31日，擔任南郭國小總務主任；我有協辦此標案，事務組組長楊本楙承辦，當時有把廠商名單列印出來，由校長陳建東勾選廠商來議價，因為此標案金額比較大，所以建議勾選5家廠商議價；我們沒有提供意見，是由校長決定勾選；校長勾選5家廠商後，庶務組就會通知廠商來學校議價及比價等語（見廉三卷第267頁、第5379號偵卷㈡第315至316頁、廉二卷第87至88頁、本院卷二第41頁反面至第43頁）。 ⑶綜合上開證人二人證述內容可知，楊本楙上簽請被告陳建東勾選廠商名單後，係被告陳建東自行勾選廠商，並未與他人討論，且被告陳建東亦未辯稱其勾選廠商時，有何與他人討論名單之行為，足見係被告陳建東自行勾選廠商名單。 ⑷證人楊本楙上簽所附廠商名單，即為卷附之得標廠商一覽表，表上共有226筆廠商名稱（見廉一卷第52至58頁）。而遠大企業社、育德企業行、親親及五季公司均有被被告陳建東自上開得標廠商一覽標中勾選，如非被告陳建東與被告乙○○、甲○○事先約定勾選此四家廠商，被告陳建東自226家廠商中，隨機將上開四家廠商均為勾選之機率，顯然微乎其微，益徵被告陳建東與被告乙○○、甲○○事先謀議由被告陳建東勾選上開4家廠商議價，以增加被告乙○○、甲○○ 得標之機會。 ⑤被告陳建東收受此標案得標金額中之293萬元一節，被告陳建東雖否認此情，惟查： ⑴證人乙○○始終證稱有將工程款中之293萬元交付予被告陳建東，核與證人甲○○證稱其與乙○○對帳時，將293萬元交由乙○○轉交陳建東等語相符一致。且細究證人乙○○就被告陳建東之證述內容，其證稱「這個標案雖然實際上陳建東不一定有幫忙，但是此標案是陳建東問我有無意願參加，而且他叫我推薦廠商，事實上也有得標，我心裡覺得陳建東有幫到忙，但是實際上有沒有幫忙我不知道；陳建東沒跟我講他要15%，是我在得標後，告訴陳建東會給他10幾%，陳建東笑一笑，沒有說話，但是我不能講陳建東笑一笑就是代表同意」等語如前，可知證人乙○○均是描述客觀情節，並未擅自揣測被告陳建東之內心想法，頗有維護被告陳建東之情。但縱然如此，證人乙○○仍是證稱有將293萬元交予被告陳建東，益徵其是就真實經驗而為證述。況且，證人乙○○、甲○○就自己此部分犯行均已坦白承認，又未見證人乙○○、甲○○與被告陳建東之間有何嫌隙、夙怨，證人乙○○、甲○○顯無為脫免卸責而陷害被告陳建東之必要。從而，證人乙○○、甲○○證述可信性極高。 ⑵本案自證人乙○○處扣得其與甲○○對帳時之手寫稿（即廉一卷第224頁），以及對帳後證人乙○○自行繕打之明細表（即廉一卷第221頁），二份資料均在計算此標案之支出、利潤，且二者計算結果相符。其中，手寫稿有記載「15%─ 2928173」、「老闆─1827」，足見被告乙○○、甲○○對帳時，確認將工程款的15%即2,928,173元，加上1,827元以補成整數，共計293萬元交予「老闆」，此情核與證人乙○ ○、甲○○前揭證稱二人約定將293萬元交予「老闆」即被告陳建東等語相符。其後，被告乙○○在製作供自己核帳用之明細表時，亦有記載「要付給老闆─2,928,173」、「要付給老闆─1,827」，而紀錄將293萬元交予「老闆」陳建東之情節，佐以該明細表是供被告乙○○自行記帳使用，被告乙○○顯無虛偽計帳之必要，益徵被告乙○○確實有將293 萬元交予被告陳建東。 ⑶證人即被告乙○○之配偶陳淑玲、店員杜岑瑜均證稱有見過陳建東來遠東書局找乙○○等語（見廉二卷第75頁反面至第76頁、第83至84頁、第5379號偵卷㈢第211頁），足見證人乙○○證稱在遠東書局與被告陳建東見面等語，所言非虛。⑷綜合上開證據，被告陳建東自被告乙○○處，收受此標案得標金額中之293萬元一節，洵堪認定。至於卷附被告陳建東之存款帳戶、保險資料，雖未見於同期間有相對應之款項入帳，但被告乙○○既是分次交付現金，被告陳建東即可有多種藏放現金之可能，是自不能因此反推被告陳建東未收到該款項而為其有利之認定，附此敘明。 ⑥綜上，被告陳建東將標案訊息告知被告乙○○，並要求被告乙○○提供廠商名單，其後亦依乙○○提供之名單勾選廠商，遠大企業社、親親及五季公司也依約提高投標金額，被告甲○○所經營之育德企業行因此順利得標，足見被告陳建東是透過告知標案訊息、勾選廠商名單為手段，而收取293萬元之回扣。被告陳建東空言否認犯行，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。 ⒋被告乙○○並未實際參與標案的履約過程，其之所以能分得剩餘利潤之一半，主要係基於其與被告陳建東之聯絡管道，而能得知標案訊息，並轉達廠商名單予被告陳建東，故其犯意聯絡及行為分擔之對象是被告陳建東，被告乙○○並因而能向被告甲○○收取報酬。至於被告乙○○配合被告甲○○圍標之行為，係其與被告陳建東共犯收取回扣行為之一部分，目的在於使被告甲○○得順利得標，以遂行其等收取回扣之犯行。 ⒌就犯罪所得部分，被告陳建東分得293萬元一節，已認定如前。另被告乙○○、甲○○分配不法利得部分，參酌被告甲○○供稱：我進書的成本11,812,792元，請工人的人事成本250,000元，8,553元是裝書過程中出現的誤差，之後再去補書而生的成本；20,000元是我找五季公司陪標，預計給五季公司的費用；195,211元是公共契約要給臺灣銀行1%手續費；旅遊費用100,000元是我跟乙○○說，這次利潤夠，留一點費用作為與朋友聚會的花費；120,600元是我因承攬此標案需要資金，預借資金而生的利息費用；32,300元是乙○○先墊錢，也要算利息等語（見本院卷二第81至85頁），並有被告甲○○手寫之計算表、被告乙○○繕打之明細表在卷可稽（見廉一卷第224、221頁），而明細表上另有記載裝箱費258,254元，及稅金292,817元、354,418元。則得標金額19,521,150元，扣除以上各項支出（包含被告陳建東分得之293萬元），二人平分餘額，應各得1,557,602元。其次，被告乙○○約定分得之1,557,602元，加計應給予被告陳建東之 293萬元以及如附表二編號1至7所示發票之稅金，再捨去百位以下數字後，被告甲○○以支票、匯款、現金之付等方式，共支付4,616,000元予被告乙○○等情，業據被告甲○○ 供承在卷（見廉一卷第255頁反面至第256頁），核與被告乙○○供稱甲○○已全數支付等語相符（見廉一卷第156頁反面），並有遠大企業社合作金庫銀行存款存摺影本及代收票據明細表、支票記帳本內頁、遠東書局合作金庫銀行存款存摺影本、玉山銀行存匯中心104年7月2日玉山個（存）字第 1040629195號函所附交易明細等件在卷可稽（見廉一卷170 至172、280頁、廉二卷第69至70、242至243頁），足見除去給予陳建東之293萬元部分，被告乙○○實拿1,686,000元（即約定分得之1,557,602元，加計墊付利息32,300元、如附表二編號1至7所示發票稅金總額9萬6,300元之總額，並除去百位元以下之數字）。另扣除被告陳建東、乙○○分得之部分後，餘額均歸被告甲○○使用支配。㈤犯罪事實一㈢「103學年度應屆畢業生獎品採購案」（即起訴書犯罪事實一㈤）： ⒈南郭國小於104年4月24日公告辦理「103學年度應屆畢業生獎品採購案」，遠大企業社以標價金額160萬2,200元、喬松企業行以164萬2千元、旭立公司及勝文圖書報社均有投標，嗣於同年5月7日開標及決標，旭立公司及勝文圖書報社均被認定規格文件未符或不符合規定，而由遠大企業社得標等情，業據被告乙○○、甲○○供承在卷（見廉三卷第142頁反面至第143頁、第5379號偵卷㈡第158頁、第10521號偵卷第 198頁、本院卷二第247頁；廉五卷第66頁反面），並有公開招標公告、決標公告、決標紀錄、廠商投標文件審查表、獎品報價清單等件存卷足憑（見廉一卷第7至9頁、廉四卷第 280頁、廉五卷第190至191、198頁），是上情均可以認定。⒉被告乙○○向證人張文檜經營之旭立公司借牌部分：此部分事實，業據被告乙○○供承在卷（見第5379號偵卷㈡第158頁、E卷第198頁、本院卷二第247頁）。且證人張文檜於廉政署、偵查及本院審理中證稱：「103學年度應屆畢業生獎品採購案」是乙○○找我來陪標，他到我公司跟我拿公司大小章跟發票章，此標案之押標金是乙○○支付等語（見廉四卷第20、21至23頁、第5379號偵卷㈠第228至229頁、本院卷第269頁反面至第271頁、第10521號偵卷第70頁反面），核與被告乙○○此部分自白內容相符，並有前揭旭立公司投標資料可佐，堪認被告乙○○此部分自白與真實相符。 ⒊被告乙○○與被告甲○○合意圍標部分，雖據被告甲○○以前辭置辯，惟查： ①證人乙○○於廉政署及偵查中先是否認有與乙○○所經營之喬松企業行協議投標金額等語（見廉三卷第143頁反面、第 5379號偵卷㈠第70頁反面）。嗣於偵查中，在辯護人陪同在場之情況下，證稱：我有委請甲○○陪標，我去找甲○○，問他要不要來標，他說好，標價是他自己寫的，我們業界的默契是，如果是我去找，表示我想標，大家都知道行情，大概知道寫多少就不會得標，所以他們會故意把標價寫高一點；本件標案是字典，我提供字典給甲○○作為審核用；我跟我老婆、小孩到高雄，老婆及小孩去義大玩，我去甲○○公司找他，我不確定當時有沒有聊到本件標案，也不確定字典是我親自或用寄送給甲○○等語（見第5379號偵卷㈡第158 頁、第10521號偵卷第198頁正反面）。於本院審理中證稱：我有參加「103學年度應屆畢業生獎品採購案」的投標，並邀請張文檜前來投標，而向旭立公司借牌投標；另外我也有告知甲○○此標案，我希望他也來參加投標，但我告訴他後，我覺得他怪怪的，所以我沒有找甲○○合夥；我告訴甲○○此標案，是因為我希望能符合三家廠商投標的規定，避免流標，如果流標後第二次招標，就會有越多人知道這個標案而來投標；我去找甲○○、張文檜來投標，代表我想要得標，大家都知道行情，大概知道多少錢會得標，他們就會故意把標價金額寫高一點；但因為當時我告訴甲○○此標案後，甲○○表情怪怪的，所以我將沒有再去確認他的意思，我不知道甲○○有無投標意願；我沒有跟甲○○約定投標金額；我坐高鐵去高雄當面跟甲○○講此標案，應該就是卷附104 年4月29日通訊監察譯文的隔一天到高雄找甲○○，我可能在這一天以前就先打電話告訴甲○○，104年4月29日上午11時54分譯文中甲○○所說的「資料」就是指要看標單，我要去問甲○○有沒有寫好標單、有沒有投標；我會特地去高雄，也是因為要去看格林的貓頭鷹圖書；104年4月30日我有去高雄甲○○公司看標單資料，我忘記我有沒有看到甲○○的投標文件；104年4月30日上午11時39通話後，我跟甲○○在高鐵站見面，先去吃飯，之後到甲○○公司；同日下午2時 42分的通話，是我打電話回公司，因為此標案是一標兩案，獎品獎狀可以一起標，也可以只標一種，當時我不清楚這些事，所以在對話中有問南郭國小的電話，想打去問問看；我打這通電話當時，人在甲○○公司；這通電話是因為甲○○不了解標案的意思，問我，我跟他解釋，有討論標單的格式、欄位寫的範圍、投標金額的範圍，但是投標金額是甲○○自己寫的，我也沒有告訴甲○○我要投標的金額；我找甲○○來投標，心裡想的是叫甲○○來陪標，甲○○應該會了解我只是叫他來陪標，除非他當面跟我說個人標個人的；此標案的獎品是字典，我有把字典樣本寄或親自拿給甲○○，因為我的意思是叫甲○○來陪標，所以樣品會幫他做好；在我去高雄跟甲○○討論標單的格式怎麼寫之前，甲○○並沒有花心思在標單上，他不了解標案的金額範圍，甚至連獎狀有無含框都不清楚；標案的詳細內容是我跟甲○○說的，我會做這些事是因為我要叫甲○○陪標，甲○○應該會了解不會有人那麼好心找人來投標競爭，但甲○○心中確切怎麼想我不知道；當天我沒有注意甲○○是否有在寫標單；這種標案利潤不高，通常投標金額都會差個幾千元或1、2萬元等語（見本院卷一第247至262頁）。證人乙○○於偵查之初否認有與被告甲○○協議投標金額，又於本院審理中稱不知甲○○有無投標真意、沒有看甲○○的標單等語，惟仍始終證稱有將本標案的訊息告知被告甲○○，意在使被告甲○○投標但填寫較高的金額，以使其得標，並提供字典供被告甲○○投標使用，且有到高雄甲○○公司，與甲○○討論標單格式等語。 ②被告乙○○持門號0000000000號行動電話，有以下數通對話： ⑴被告乙○○（以下簡稱A）於104年4月29上午11時54分許，撥打電話予被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話（以下簡稱B）： ┌─────────────────────────────┐ │… │ │B:你明天幾點到？ │ │A:你覺得我要幾點到才好？ │ │B:都可以了，看你幾點要來？我就好安排時間。早上下午都可以。│ │… │ │A:要不然就11點30分到啊？ │ │B:11點30喔，我是早上走一走，我的行程走到去你那。 │ │A:什麼啦？ │ │B:我的行程剛好排到去高鐵載你，這樣就好了阿。沒關係，11點半│ │ 就11點半阿。好不好？ │ │A:你要是說要到高鐵那吃飯，就11點半阿坐到那邊，吃個飯來公司│ │ 看一下資料說一下。 │ │B:資料喔？來我公司啦。 │ │A:來你公司看資料啊…。 │ │B:我現在標單的資料都還沒看。我就想說叫他明天列印出來，印章│ │ 蓋一蓋，該說甚麼說一說這樣就好了。 │ │A:不然我就做10點46的，去到那邊11點半啦，這樣啦。 │ │B:10點46啦，好啊可以。 │ │…（以上譯文見廉三卷第189頁） │ └─────────────────────────────┘ ⑵被告乙○○（以下簡稱A）於104年4月30日上午11時12分許，撥打電話至被告甲○○持用之同上門號（以下簡稱B）： ┌─────────────────────────────┐ │… │ │A:我11點半會到喔。 │ │B:ll點半到，好，OK。 │ │A:到的時候我會再打給你 │ │B:好。 │ │（以上譯文見廉三卷第189頁反面） │ └─────────────────────────────┘ ⑶被告乙○○（以下簡稱A）於104年4月30日上午11時39分許，撥打電話至被告甲○○持用之同上門號（以下簡稱B）： ┌─────────────────────────────┐ │… │ │A:你在哪？ │ │B:我現在人在你對面那邊而已。我有看到你再打電話阿，我馬上到│ │ OK。 │ │（以上譯文見廉三卷第190頁） │ └─────────────────────────────┘ ⑷被告乙○○（以下簡稱A）於104年4月30日下午2時42分許，撥打電話至遠東書局（以下簡稱B）： ┌─────────────────────────────┐ │A:芩瑜喔，我現在問你喔，他這是獎狀獎框的對不對？ │ │B:嘿。 │ │A:不過他上面有寫，標單就是採購標單喔，採購標單他有寫一個金│ │ 額耶，他就是獎狀獎框含框及獎品採購案，他標價總額這樣而已│ │ 耶，他標價總額這樣，到時候他是含框一起寫還是怎樣？ │ │B:你是要問？ │ │A:你等一下，南郭的電話給我。 │ │B:0000000。 │ │A:0000000? │ │B:對。 │ │A:要加04麻，好。 │ │B:對啊。 │ │A:要轉幾號？ │ │B:5004總務處。 │ │A:5004，好。 │ │（以上譯文基地台位置為「高雄市○○區○○○街00號9樓頂，見 │ │廉三卷第190頁） │ └─────────────────────────────┘ 自上開⑴至⑶通話，可知被告乙○○與甲○○於104年4月29日相約至被告甲○○公司看標單資料，並約定由被告甲○○至高鐵高雄站接被告乙○○，翌日中午11時39分許過後不久，二人即於高鐵站見面。於通話⑷中，被告乙○○對標單寫法有疑慮，因而撥打電話回遠東書局詢問南郭國小的電話。又喬松企業行址設高雄市○○區○○0街0巷00○0號8樓，與通話⑷之基地台位置相近，足見被告乙○○係在被告甲○○公司內進行通話。佐以證人乙○○於本院審理中證稱其於30日到被告甲○○公司後，甲○○因填寫標單問題，其遂撥打電話至遠東書局、南郭國小詢問等語如前，核與上開通話譯文內容相符，足見被告乙○○與甲○○在甲○○公司內對標單填寫方式有疑問，被告乙○○當場撥打電話詢問填寫方式。 ③被告甲○○於廉政署中供稱：乙○○告訴我此標案之訊息，叫我去陪標，依常理，乙○○當然也會去投標，我的標價一定比他高；我沒有跟乙○○討論標價；上開通話⑴的內容是在講乙○○要拿樣品字典給我，順便討論陪標的事等語（見廉五卷第66頁反面至第69頁）。於偵查中雖改稱：得標意願不強烈等語，惟亦坦承：我是應乙○○的要求參與此標案，乙○○有提供樣品字典給我，此標案是乙○○找我，我才參加的；乙○○拜託我投標時，是說有興趣就來陪標一下；我想我投標的金額應該會比乙○○高等語（見第5379號偵卷㈠第459頁正反面）。之後被告甲○○於偵查及本院審理中又改稱乙○○沒有找其合作等語（見第10521號偵卷第190頁反面、本院卷二第164頁），惟亦坦承：此標案的訊息是被告乙○○告知，乙○○並有提供樣品字典供其投標等語（見第10521號偵卷第190頁反面、本院卷一第262頁正反面）。是以被告甲○○於偵查之初坦承應被告乙○○要求陪標，其後雖有數次更易其詞，但始終供稱標案的訊息是被告乙○○告知，乙○○並有提供樣品字典供其投標等節。 ④綜合被告甲○○供述及證人乙○○證述、上開通訊譯文內容可知，被告乙○○主動告知此標案投標訊息予被告甲○○，甚且提供樣品字典予被告甲○○投標之用。另被告乙○○至高雄之前一日即104年4月29日，即與甲○○相約至被告甲○○之公司看標單資料，且被告乙○○於同年月30日至被告甲○○公司後，也因為標單問題而撥打電話詢問遠東書局及南郭國小人員，足見被告乙○○到被告甲○○公司之目的，即係二人為了討論標單填寫之故，且在被告甲○○公司當場亦有討論標單寫法。則以被告乙○○主動告知被告甲○○標案訊息，並提供樣品字典，甚且專程到被告甲○○公司討論標單寫法等節觀之，被告乙○○顯然是為邀請被告甲○○陪標而提供上開協助。否則被告乙○○如無找甲○○陪標之意願，或是被告甲○○有真正投標意願，被告乙○○與甲○○即為競爭對手，衡諸常情，被告乙○○豈會如此鉅細靡遺地協助被告甲○○投標？況且，被告甲○○供稱：我沒有得標，南郭國小將樣品字典退回來給我，我在運費的傳票上註記「陪標」以便記帳等語（見廉五卷第68頁），核與卷附104年5月12日金額150元之現金支出傳票，其摘要欄上記載「運費-南郭案字典退回（陪標）」之情狀相符（見廉五卷第252頁）。而被告甲○○於開標後，在供自己閱讀之傳票上，仍書寫「陪標」之詞彙，顯見在被告甲○○之主觀理解上，參與此標案係陪標性質，益徵被告甲○○係與被告乙○○合意使乙○○所經營之遠大企業社得標而參與投標。至於證人乙○○證稱不知甲○○有無投標意願等語，顯為維護被告甲○○之詞，不足採信。 ⑤被告甲○○辯稱：乙○○在電話中跟我說有這個標案，我請公司小姐去下載投標資料，我才知道獎品是字典，我記得我好像有跟乙○○借字典做參考；乙○○有一次下來南部玩，就拿字典給我；我原本以為乙○○是來找我合作這個標案，但是乙○○說沒有要合作，是邀約我來參與一下這個標案；乙○○坐高鐵來高雄，直接到我公司跟我見面，他是拿字典給我，當天我們沒有討論這個標案；上開通話⑷乙○○打電話回遠東書局的通話，我不知道乙○○是不是在我們公司撥打這通電話等語（見本院卷一第262至269頁）。其中，被告甲○○辯稱其與乙○○未在公司內討論標案等語，顯與證人乙○○證述內容相左，亦與上開通話⑴中二人相約在公司看標單資料，以及通話⑷中詢問標單填寫問題之情狀不符。另被告甲○○所稱乙○○直接到其公司等語，與其於上開通話⑴中約定到高鐵站接乙○○等語相違，且與上開通話⑵、⑶中被告甲○○與乙○○持續連繫抵達時間之情狀不符。是以被告甲○○所辯有以上瑕疵，其空言否認犯行，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。 ⒋就犯罪所得部分，被告乙○○供稱：「103學年度應屆畢業生獎品採購案」的利潤約一成，我大約可以賺16萬元等語（見本院卷一第261頁反面至第262頁），是被告乙○○因此部分犯行可得16萬元一節，應可認定。另依卷附證據，並未顯示被告甲○○有因此部分犯行獲取利益，自不能認定被告甲○○有犯罪所得。㈥綜上所述，被告陳建東、甲○○上開辯解均不足採，被告陳建東、乙○○、甲○○各該犯行都可以認定，均應予論罪科刑。三、論罪科刑部分：㈠論罪部分： ⒈按刑法第10條第2項第1款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員係屬公務員，而依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬之。政府採購法第15條第1項機關承辦採購人員，所稱「承辦」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言；亦即從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之；倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關含機關首長在內之相關人員，亦屬該條規定之承辦採購人員。查南郭國小受託承辦「102年圖書採購案」，被告陳建東擔任南郭國小之校長，為該採購案之承辦採購人員，自係依政府採購法從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。 ⒉按商業會計法第71條第1款所處罰之對象者，係商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。又同法第4條規定：「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」。另按「本法所稱商業負責人，在獨資組織，為出資人或其法定代理人；在合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人」，商業登記法第10條第1、2項定有明文。經查，被告甲○○為喬松企業行登記之負責人。另被告乙○○為遠大企業社之實際經營、執行商號業務之人，依前開商業登記法第10條第2項規定，亦為商業負責人。從而，被告乙○○、甲○○均具有商業會計法所定之身分。 ⒊核被告陳建東、乙○○、甲○○所為，各係犯如附表一所示之罪。又起訴意旨就如犯罪事實欄一㈠部分，雖漏論被告三人共同犯妨害投標罪，但於犯罪事實欄已敘明被告陳建東要求提供廠商名單，被告甲○○尋得同意圍標之廠商，由被告乙○○轉交廠商名單予被告陳建東，以及被告乙○○、甲○○協議圍標等事實，且本院已於審理程序中，告知被告乙○○、甲○○可能涉犯上開罪名（見本院卷二第140頁）。另被告陳建東部分雖未告知前揭罪名，但此部分事實已列為爭點，進行證據調查，給予被告及辯護人防禦之機會，且其所犯妨害投標罪，係屬想像競合犯之輕罪，應無礙其等訴訟權之行使。從而，本院自均應論罪科刑。另犯罪事實欄一㈠、㈣部分就被告乙○○、甲○○共同犯商業會計法第71條第1 款之罪部分，雖均未記載被告甲○○取得發票後將之記入帳冊之行為，惟此部分與已起訴之填製不實發票部分，各為出於同一行為決意法律意義上一行為，且據被告二人供承在卷，自均為起訴效力所及，本院亦應審究。㈡共犯關係： ⒈如犯罪事實一㈠所示被告陳建東、乙○○收取回扣部分，被告陳建東主動告知乙○○標案訊息，並要求提供廠商名單，被告乙○○則尋找廠商並向得標廠商收取回扣，再轉交被告陳建東，是二人有犯意聯絡及行為分擔；而被告乙○○就如犯罪事實一㈠所示收取回扣罪部分，雖不具本案購辦公用物品的身分，然因與具該身分之被告陳建東共同為之，依貪污治罪條例第3條規定，仍應論以共同正犯。 ⒉又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年台上字第2517號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。經查：被告陳建東、乙○○、甲○○就妨害投標犯行，被告陳建東要求提供廠商名單，並依乙○○回報之名單勾選廠商，被告乙○○則為陳建東與甲○○聯繫之橋梁，被告甲○○則係提供廠商名單，且被告乙○○、甲○○均有與廠商為不投標之協議，是被告三人各有行為分擔，亦有犯意聯繫，應成立共同正犯。 ⒊被告乙○○、甲○○就如犯罪事實一㈠、㈣之違反商業會計法犯行，係由被告甲○○決定發票金額，被告陳建東則指示陳淑玲開立發票；另如㈡、㈢所示犯行，被告乙○○、甲○○各有參與協議圍標之犯行，是被告二人就各次犯行均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。㈢罪數關係： ⒈被告陳建東、乙○○如犯罪事實欄一㈠所示收取回扣及妨害投標犯行，均是以一行為決意，而遂行其等犯行，屬以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重論以收取回扣罪。 ⒉被告乙○○如犯罪事實欄一㈡、㈢所示部分，各是以一行為決意，而同時觸犯政府採購法第87條第4項、第5項之罪，各屬以一行為觸犯上開二罪，均為想像競合犯，皆應從一重論以同條第4項之罪。 ⒊被告乙○○、甲○○犯如附表一所示各罪（除上述⒈、⒉想像競合輕罪部分外），犯意各別，行為互異，均應分論併罰。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌：被告陳建東身為校長，兼具公務員之身分，其為人師長，原應謹言慎行，奉公守法，竟利用校長之身分，主動聯繫廠商圍標而收取回扣，其所為極為不該；且被告陳建東本案收取回扣之金額高達293萬元，嚴重破壞公務體系及政府採購法維護公平競爭之運行，犯罪情節非輕，所生危害甚鉅；更於犯後，另透漏「第二期計畫採購案」予同案被告乙○○，更因此收取30萬元現金，此次所為固然未經發現犯罪，但顯見被告陳建東於本案「102 年圖書採購案」收取回扣後，不知收斂其行為，仍積極與廠商聯繫，更因此收取利益，可見被告陳建東素行極為不佳。被告乙○○、甲○○均為書商，多次參與政府採購案件，理應深知圍標、收受回扣、將不實事項填製會計憑證及記入帳冊，均為國法所厲禁，竟仍分別犯如犯罪事實一㈠所示收取回扣、妨害投標、違反商業會計法等犯行，個人不法利得高達百萬元；其後又食髓知味，依序再犯如犯罪事實一㈡、㈢、㈣所示犯行，顯見被告乙○○、甲○○均未能悔改，其等行為實屬不該。惟念及被告乙○○坦承犯行，被告甲○○坦承㈠、㈡、㈣所示犯行，態度尚可；另被告陳建東、甲○○固得行使緘默權而無自證己罪之義務，惟被告陳建東就全部犯行、被告甲○○就如犯罪事實一㈢所示犯行，非唯否認犯行，更各積極為不實陳述，是其等犯後態度不佳（最高法院102年度台上字第67號判決意旨參照）。再斟酌被告陳建東並無前科，被告乙○○前於90年間、被告甲○○於87年間各有違反著作權法案件之素行，此有各該臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可稽。兼衡被告陳建東自述學歷為大學畢業之智識程度，校長退休、現在大學兼課，已婚，子女均已成年之生活狀況；被告乙○○自述學歷為高職畢業之智識程度，擔任遠大企業社及遠東書局負責人，已婚，子女一名剛畢業、另一名就讀大學，需扶養父親及配偶之生活狀況；被告甲○○自述學歷為國中畢業，擔任喬松企業行、育德企業行之負責人，已婚，需扶養父親、配偶、求學之2名子女之生活狀況（見本院卷二第168頁）等一切情況，乃分別量處如附表一主文欄所示之刑，並就被告乙○○、甲○○不得易科罰金、得易科罰金部分，分別定其應執行之刑，另就得易科罰金部分之宣告刑及執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。又就被告陳建東、乙○○所犯收取回扣罪部分，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，各宣告褫奪公權如附表一主文欄所示。㈤被告乙○○、甲○○，分別為被告遠大企業社之代理人、被告喬松企業行之代表人，其等因執行業務犯上開政府採購法之罪，被告遠大企業社就如附表一編號1至3、喬松企業行就編號2、3所示部分，各應依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第4項之罰金，則被告遠大企業社成立違反政府採購法第92條之罪3罪，喬松企業行成立違反政府採購法第92 條之罪2罪，乃分別科以如主文所示罰金刑，並定其應執行之刑。㈥沒收部分： ⒈按刑法第38條以下之沒收章節於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為新修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。次按刑法第38條之1第1、2、4項關於犯罪所得之沒收，在該條立法理由五（三）雖闡述：依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨。惟解釋新刑法應依兩階段計算法，先於前階段界定其有無利得，其次於後階段再判斷其利得之範圍，此時（後階段）始生不扣除成本之問題。就工程合約而言，在前階段審查時關於工資及進料成本等中性支出，不計入直接利得，因「沾染污點」之不法部分，並非合約執行本身，而係合約取得之方式；至後階段利得審查範圍時，不法利得之利潤，則不得扣除「犯罪成本支出（例如為取得工程合約，而向公務員行賄之賄款）」（最高法院106年度台上字第3號判決意旨參照）。 ⒉就犯罪事實一㈠之犯罪所得部分，被告陳建東因本案犯行獲得293萬元，被告乙○○實拿1,686,000元等節，已如前述。其中被告乙○○所拿金額中，墊付利息32,300元、發票稅金總額9萬6,300元，均非履約成本之中性支出，不應扣除，是以被告乙○○之犯罪所得即為1,686,000元。另被告甲○○ 所得部分，進書成本11,812,792元、人事成本250,000元、裝書補誤差費用8,553元、裝箱費258,254元，均為履行標案時所產生之中性成本，揆諸前揭說明，不計入利得而得予以扣除。至於其餘支出，均非履約成本之中性支出，不應扣除。因此，被告甲○○之犯罪所得為2,575,551元（即得標金額19,521,150元，依序扣除進書成本11,812,792元、人事成本250,000元、裝書補誤差費用8,553元、裝箱費258,254元、被告陳建東分得之293萬元、被告乙○○分得之1,686,000元）。以上被告三人之犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該犯行下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 ⒊就犯罪事實一㈡之犯罪所得部分，被告乙○○、甲○○將其中30萬元交予陳建東，被告乙○○則實拿415,000元，餘額則歸被告甲○○支出使用等情，已認定如前。其中，書籍成本3,277,303、運費59,224、勞務成本60,000，為履行標案時所產生之中性成本，揆諸前揭說明，不計入利得而得予以扣除。至於營業稅76,061元、綜合所得稅71,979元、先行墊付購書費用而支付之利息11,500元、10,000元、2,400元，乃至於被告乙○○、甲○○支付予同案被告陳建東之30萬元，均非履約成本之中性支出，不應扣除。另該筆30萬元部分係被告乙○○、甲○○共同分攤，應平均後各計入被告二人之犯罪所得，其餘預扣稅額及利息費用之金額，以及被告甲○○供稱另分得10萬元等項目，實際上為被告甲○○所取得，應計入被告甲○○之犯罪所得內。因此，被告乙○○之犯罪所得應為565,000元（即415,000+150,000），被告甲○○之犯罪所得應為837,003元（即得標金額4,798,530，依序扣除書籍成本3,277,303、運費59,224、勞務成本60,000，再扣除乙○○取走之所得565,000），均依刑法第38條之1第1 項、第3項規定，於該犯行下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 ⒋就犯罪事實一㈢之犯罪所得部分，被告乙○○因此部分犯行獲得16萬元一節，已認定如前，爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於其犯行下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另本案未查得被告甲○○有因此部分犯行獲取犯罪所得，是無從宣告沒收。 ⒌附此敘明：「沒收」為獨立於刑法及保安處分以外之法律效果，且宣告多數沒收情形，應併執行之，無庸再依刑法第51條數罪併罰定執行刑之規定定刑，此觀諸刑法第40條之2第1項規定、第51條已刪除原第9款沒收之規定，及修法理由甚明。是本案被告乙○○、甲○○所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官逕適用新修正刑法第40條之2第1項之規定，併執行之。㈦不另為無罪諭知部分： ⒈公訴意旨另略以：被告乙○○、甲○○就如犯罪事實欄一㈠所示偽造會計憑證部分，同時均應成立洗錢防制法第11條第2項之罪嫌等語。 ⒉按洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2條之規定，係指：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者而言。又洗錢防制法之立法目的，依同法第一條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大犯罪之追訴及處罰，至該特定重大犯罪行為所侵害之一般法益，因已有該當於各犯罪行為之構成要件規定加以保護，即非制定該法之主要目的。準此以觀，洗錢防制法第11條第1項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內（最高法院100年度台上字第6960號判決意旨參照）。 ⒊經查，被告乙○○、甲○○供稱係因甲○○要求乙○○應分擔利潤部分之稅金，以及避免帳面上利潤過多，故而有要求乙○○配合開立不實發票之行為。是以被告二人主觀目的係在分擔收益部分之稅金問題，並非在隱匿財產來源。再且，客觀上，被告二人開立發票之行為，仍是顯示財產從被告甲○○流動到被告乙○○，並未改變財產之來源與去向。另被告二人並無其他另立名目、改變財產來源去向之行為，單純僅有開立發票，尚難認屬掩飾或切斷其財產來源與犯罪關聯性之行為。從而，被告二人此部分犯行不該當洗錢防制法第11條第2項，復查無其他積極證據，足資證明被告二人確有檢察官所指之犯行，本案不能證明被告二人此部分犯罪，本應為無罪諭知，惟此部分事實，與前開論罪之偽造會計憑證罪部分，有想像競合犯之一罪關係，是爰均不另為無罪之諭知。貳、無罪部分：一、公訴意旨略以：㈠南郭國小辦理「彰化縣彰化市南郭國小附設幼兒園遊戲場遮陽設施統包工程採購案」（下稱遊戲場遮陽設施統包工程採購案）部分（即起訴書犯罪事實一㈢）：緣被告乙○○憑恃其與陳建東之交情，得知南郭國小將辦理「遊戲場遮陽設施統包工程採購案」之招標，於102年10月間透過友人黃朝東之介紹，告知被害人李水旺有關南郭國小欲施作採光罩工程一事，並陪同被害人李水旺至南郭國小附設幼兒園現場會勘及丈量尺寸，被害人李水旺於丈量後翌日向被告乙○○報價並將估價單交予被告乙○○，被害人李水旺並向乙○○表示如欲施作採光罩則以電話聯絡。嗣南郭國小於102年11月15日以「公開取得報價單或企劃書」方式辦理遊戲場遮陽設施統包工程採購案之招標公告，預算金額為67萬5,600元，被害人李水旺於政府電子採購網站上見到該標案之招標公告後，即至南郭國小購買投標標單，自行製作填寫投標所需文件及資料，並將其自行繪製平面之設計圖央請好友林卯生修改為3D立體圖說後前往投標。又被害人李水旺為免該標案之投標廠商家數不足而流標，明知其不知情友人陳欽柱經營之卓岳工程有限公司（址設彰化縣○○市○○路0段000巷00號，代表人為「林美株」，下稱卓岳公司）無投標上開標案之意願，且未取得卓岳公司之同意或授權，仍基於違反政府採購法之犯意，以卓岳公司名義填寫遊戲場遮陽設施統包工程採購案之投標資料（包括：標單1頁、投標廠商聲明書範本1頁、企畫書1份5頁【含設計圖】及1個標封），並以陳欽柱於前不詳時日委請被害人李水旺代刻之「卓岳工程有限公司」、「林美株」之公司大小章蓋印於上開標單及投標廠商聲明書範本，被害人李水旺再持偽造之卓岳公司投標資料前往南郭國小投標。該標案於102年11月21日開標，於102年11月22日以「參考最有利標」方式決標予被害人李水旺經營之金勝富公司，決標金額為658,364元（李水旺所涉部分，另經檢察官為緩起訴處分）。詎被告乙○○意圖為自己不法之所有，於李水旺標得前開工程後約2、3日，以電話聯絡被害人李水旺至彰化縣○○市○○街000號遠東書局見面，在遠東書局4樓客廳內向被害人李水旺訛稱：伊可代表南郭國小校長處理一切，若想順利驗收請款即須支付前開工程款40%約263,345元（決標金額658,364元乘以40%等於263,345元）之現金給「老闆」，並表示「老闆」即陳建東，由被害人李水旺負責工地施工，伊則負責疏通處理相關刁難情事云云，致被害人李水旺陷於錯誤，應允給予乙○○工程款40%即263,345元之款項。然因南郭國小要求李水旺於竣工時提出工地主任等證照，被害人李水旺要求被告乙○○處理該問題，被告乙○○雖答應被害人李水旺會將此事告訴「老闆」以解決上開問題，惟最後南郭國小仍堅持李水旺須提供工地主任證照，被害人李水旺認被告乙○○並未完成全部疏通之事，故自行將工程款項658,364元扣除5%的營業稅32,918元後為625,446元，再乘以30%等於187,634元，並扣除李水旺因此額外支出之證照費用42,000元（含工地主任費用24,000元、品管費用9,000元、勞工費用9,000元）後為145,634元，決定交付被告乙○○整數146,000元之現金。而被害人李水旺於103年2月7日領取南郭國小上開工程款扣除保固金後之支票651,780元，於同日存入金勝富公司於彰化第一信用合作社開立之帳戶（帳號00000000000000）中，俟該張支票於103年2月10日兌現後，李水旺即於103年2月13日臨櫃提領現金22萬元，並以電話聯絡被告乙○○表示要至遠東書局交付款項，於同日上午10時許將146,000元現金裝入白色信封袋，至遠東書局1樓交予被告乙○○，被告乙○○收下該146,000元現金後則挪作私用，並未將款項交付予陳建東。㈡南郭國小辦理「彰化縣中小學102學年度應屆畢業生獎狀（含框）及獎品採購案」（下稱102學年度應屆畢業生獎狀及獎品採購案）部分（即起訴書犯罪事實一㈣）：緣南郭國小於103年4月11日辦理「102學年度應屆畢業生獎狀及獎品採購案」之公開招標公告，預算金額1,918,000元，該案為複數決標並採分項決標（分為「獎狀及框」、「獎品」共2部分）。被告乙○○為符合政府採購法第48條「有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標」之規定，乃基於違反政府採購法之犯意，於上開標案公告後、投標前之103年4月中旬至旭立公司告知張文檜，欲借用旭立公司名義投標彰化地區之畢業生獎狀獎品採購案，張文檜亦容許被告乙○○借用旭立公司名義參加投標。數日後被告乙○○即至旭立公司拿取該公司之大小章、證明文件，並將現金交由旭立公司人員至臺灣中小企業銀行以旭立公司名義開立押標金支票，再由被告乙○○自行填寫製作旭立公司之102學年度應屆畢業生獎狀及獎品採購案「獎品」部分之投標資料，而參加該採購案「獎品」組之投標，使辦理採購案之南郭國小承辦人員陷於錯誤，誤以上開採購案投標係屬公平自由之競爭而於103年4月22日開標及決標，其中「獎品」部分除由弘雅圖書股份有限公司以1,484,300元投標及得標外，另有藝殿國際圖書有限公司以981,300元（因低於底價 80%而說明放棄得標資格）、旭立公司以標價金額1,576,400元及勝文圖書書報社以標價金額1,524,000元參與投標，而造成該採購標案發生不正確之結果。㈢因認被告乙○○分別涉犯刑法第339條1項詐欺取財既遂罪、政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果借用他人名義及證件投標罪嫌等語。二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。是依上開最高法院判決意旨所示，上開公訴意旨（即起訴書犯罪事實欄一㈢、㈣）部分既均為無罪之判決，自無庸就以下判決所引各項證據是否均具證據能力逐一論述，合先敘明。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所明定。再按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且91年2月8日修正公布之刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。四、公訴人認被告乙○○涉有詐欺取財犯嫌，無非以被告乙○○之供述，證人李水旺、林卯生、陳欽柱、陳明發之證述，「遊戲場遮陽設施統包工程採購案」之支出傳票、驗收紀錄、決標公告、開標紀錄、議價/決標紀錄、卓岳公司投標資料、招標公告、證人李水旺提出之錄音筆、錄音檔譯文，金勝富公司彰化第一信用合作社帳戶票據代收簿影本、存摺影本、李水旺電子信箱郵件資料、檢察官勘驗筆錄等證據，以及被告乙○○未能言明分工範圍、報酬比例，顯見其與李水旺並非合夥；又公訴人認被告乙○○涉有借用他人名義及證件投標罪嫌，無非以被告乙○○之自白、證人張文檜之證述，「102學年度應屆畢業生獎狀及獎品採購案」之決標公告、公開招標公告、開/決標紀錄、旭立公司投標資料等件為其主要論據。被告乙○○則坦承有「102學年度應屆畢業生獎狀及獎品採購案中」之借用他人名義及證件投標罪嫌，惟否認有何「遊戲場遮陽設施統包工程採購案」中之詐欺取財犯行，辯稱其與李水旺係合作關係，李水旺投標之設計圖係由其找設計師張子超完成的等語。辯護人則為被告乙○○辯護略以：被告乙○○與李水旺合夥，李水旺負責施工，被告乙○○則負責文書，如果學校有刁難，也是由被告乙○○負責處理；證人李水旺也承認有向張子超拿設計圖，足見被告乙○○與李水旺為合夥，被告乙○○所取得之14萬元係基於合夥而分得之費用等語。五、「102學年度應屆畢業生獎狀及獎品採購案」（即起訴書犯罪事實一㈣）部分：㈠被告乙○○坦承有公訴意旨所指之借用他人名義及證件投標罪嫌（見廉一卷第160頁反面至第161頁、第5379號偵卷㈡第157頁反面15 8頁、第10521號偵卷第197頁反面、至第本院卷二第163頁正反面）。惟按被告或共犯（包括對向共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院101年度台上字第3074號判決意旨參照）。被告自白不得作為有罪判決之唯一證據，是本院仍應審酌卷內證據得否補強被告乙○○此部分之自白。㈡被告乙○○有向張文檜借用旭立公司之名義，參與「102學年度應屆畢業生獎狀及獎品採購案」中之「獎品」部分一節，此據被告乙○○供承在卷（見廉一卷第160頁反面至第161頁、第5379號偵卷㈡第157頁反面158頁、第10521號偵卷第 197頁反面、至第本院卷二第163頁正反面），核與證人即旭立公司實際負責人張文檜於廉政署及偵查中之證述相符（見廉四卷第20至23頁、E卷第70頁反面）。其次，除旭立公司外，另有如公訴意指所載之三家廠商參與「獎品」部分之投標，此為被告乙○○所不爭執，且上情均有公開招標公告、決標紀錄、退還押標金申請單、授權書、決標公告（見廉四卷第39至42、24至26頁），以及旭立公司投標之採購標單及所附資料（見「102學年度應屆畢業生獎狀及獎品採購案」電子資料卷第202至214頁）等件附卷可查，足見被告乙○○確實有借用旭立公司之名義參與「102學年度應屆畢業生獎狀及獎品採購案」之「獎品」部分之投標，並有另三家廠商參與投標。㈢被告乙○○所經營之遠大企業社有參與「102學年度應屆畢業生獎狀及獎品採購案」之「獎狀」部分，而除遠大企業社外，別無其他公司參與「獎狀」部分之投標，其後由遠大企業社得標等節，此見上開決標紀錄、決標公告之記載甚明（見廉四卷第42頁、第25頁反面）。是以被告乙○○並未參與「獎品」部分之投標，旭立公司亦未參與「獎狀」部分之投標，二者投標之項目不同。「獎狀」部分僅有被告乙○○所經營之遠大企業社投標，則被告乙○○是否有借用旭立公司名義參與「獎品」部分之投標，並不影響其自身「獎狀」部分之得標，難謂被告乙○○所為有何影響「獎狀」部分之開標結果之處。從而，被告乙○○所為，顯與政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果借用他人名義及證件投標罪之構成要件不符。六、「遊戲場遮陽設施統包工程採購案」（即起訴書犯罪事實一㈢）部分：㈠此標案係於102年11月15日公告，嗣由李水旺經營之金勝富公司於同年月21日得標，並已於同年12月18日驗收完成而撥款完畢一節，業據證人李水旺、卓岳公司負責人陳欽柱、陳建東、南郭國小總務主任陳明發、事務組長楊本楙證述在卷（見廉三卷第208至209頁、第5379號偵卷㈠第132頁反面、本院卷二第7、15頁；第10521號偵卷第44至46頁、第5379號偵卷㈢第219至220頁；廉一卷第3頁；廉三卷第271頁；第5379號偵卷㈠第136頁），且有公開取得報價單或企畫書公告、決標公告、南郭國小開標紀錄、標單、議價/決標紀錄、工程結算驗收證明書、工程竣工報告表、支出憑證黏存單、支出傳票、驗收紀錄、金勝富公司之彰化第一信用合作社帳戶票據代收簿、存摺內頁影本、李水旺電子信箱郵件資料、金勝富公司之商業登記資料查詢暨企劃書等件在卷可稽（見廉一卷第10至13頁、廉三卷第276、278至282、285、286頁、第215頁反面、第216頁反面、第232至238頁、廉二卷第251頁），並為被告乙○○所不爭執，是上情可以認定。㈡李水旺得標並施工後，有給付現金14萬6千元予被告乙○○ 一節，業據被告乙○○供承在卷（見本院卷二第162頁），核與證人李水旺證述相符，並有檢察官至遠東書局之勘驗筆錄、被告乙○○與李水旺對話譯文各1件在卷可稽（見第5379號偵卷㈠第546至547頁、廉三卷第218至222頁），是此情亦可認定。惟被告乙○○及其辯護人以前辭置辯，是本案爭點在於被告乙○○向李水旺收取14萬6千元之原因，係因被告乙○○施行如公訴意旨所指之詐術，或係基於其等間之合作關係而得。㈢證人張子超於本院審理中證稱：乙○○曾經請我幫忙設計遮雨棚，是南郭國小幼兒園，我有去學校拍照，並測量場地大小尺寸，也有去別的幼兒園的庭院拍照，我覺得這個遮雨棚波浪型的設計不錯，所以我就提議用這個設計，但我怕會有問題，所以拍照後還用電腦軟體做影像處理，合成照片如本院卷一第327頁所示照片；我第一次是將圖交給乙○○，好像過了3、4天、不超過一個星期，就有個後製作的老闆來我們公司修改過2次，修改的範圍不大，我印象較深的是修改弧度，最後我將圖交給那位老闆，就是我今日庭呈如本院卷一第326至329頁的設計圖，圖上的標題「南郭國小附設幼兒園戶外烤漆錏鐵管工程附圖」是後製的老闆跟我說的，圖上記載的材質、尺寸，是我跟後製的老闆討論後標上去的；我不知道後製的老闆的姓名；之後我就沒有在管這個案子，我不了解施工的情形，直到工程結束，我才跟乙○○收6千元或是8千元的報酬；我用電腦做設計圖，電腦會自動產生製作日期及最後存取日期，這些日期沒有辦法修改，但是中間修改過的檔案，新的檔案會覆蓋舊的檔案等語（見本院卷一第301至311頁）。且證人張子超所提出之設計圖檔，其中本院卷一第327頁圖檔為南郭國小幼兒園庭院空景照片、其他幼兒園之波浪型遮陽板照片，以及南郭國小幼兒園庭院與波浪型遮陽板之合成照片，第328、329頁分別為遮陽板之俯視圖、上視圖，其上均有記載材質及尺寸，第326頁則為上開合成照片、俯視圖、上視圖之集合圖。而上開證人張子超所設計之圖檔，原始製作時間、修改時間為102年11月19日或 20日，此觀諸證人張子超提出之圖檔於電腦上顯示之製作日期、修改日期之翻拍畫面甚明（見本院卷一第335、338、339頁），且電腦圖檔之製作日期、修改日期，均是由電腦系統自動產生，足見張子超所設計之圖檔，皆是於102年11月 19日或20日所製作或修改。另上開證人張子超所設計之如本院卷一第326頁合成照片，與李水旺提出之102年11月21日企劃書所附「南郭國小附設幼兒園戶外烤漆錏鐵管工程附圖㈠」之照片完全相同，上開證人張子超所設計之如本院卷一第328、329頁設計圖，與前揭李水旺提出之102年11月21日企劃書所附「南郭國小附設幼兒園戶外烤漆錏鐵管工程附圖㈡」之設計圖完全相同（分別見「遊戲場遮陽設施統包工程採購案」電子卷第322至324頁）。佐以張子超設計圖之製作、修改日期，早於李水旺所提出企畫書之102年11月21日，益徵李水旺所提計畫書內之「南郭國小附設幼兒園戶外烤漆錏鐵管工程附圖㈠、㈡」，係援用張子超所設計之上開合成照片、設計圖。是以證人張子超所述與上開證據所顯示之客觀情節相符，其證述可信性甚高。㈣證人李水旺證稱如下： ⒈於廉政署、偵查及本院審理中證稱：我有參與「遊戲場遮陽設施統包工程採購案」，我是用電腦得知這項標案；招標之前我有見過乙○○，因為我有一位同學說他有位朋友想要施作採光罩，問我有無意願，我說好，後來約在南郭國小見面，對方就帶我進去丈量，過幾天後我向鄭對方報價30幾萬元，對方說想要修改樣式，並且拿一個設計圖給我參考，是像S型的樣式，我說我不能用30幾萬元的價格做這個樣式，後來對方就沒聯絡我了，當時我還不知道對方就是乙○○，只知道姓鄭；我向乙○○報價的樣式是平面式的；估價的時間大約是在10月底、11月初；之後我上網看到這個標案，和乙○○帶我去估價的地方是同一個地方，我覺得有利潤，所以就用金勝富公司的名義去投標；我得標的繪製圖是S型的，是我請我同學林卯生畫的；之所以不用之前向乙○○報價的樣式，是因為這個標案的價格很好；我只有去過乙○○的公司一次，就是招標前那一次；得標後，乙○○有約我去遠東書局樓上，他跟我說老闆需要四成回扣，我問他老闆是誰，他說是南郭國小校長，我回去考慮之後才答應他，因為我打聽到乙○○與南郭國小校長關係匪淺，我覺得這筆錢可能要給，所以答應給四成回扣，我負責施工，但如果遇到工程上的刁難或驗收問題，乙○○要負責；後來驗收時總務陳明發要求我們提出工地主任的證書，我有跟乙○○提到這件事，要他去跟校長疏通，但是情況沒有改變，一樣要提出工地主任證照；後來我拿回扣14萬6千元給乙○○時，我有錄音，之後也有提出給檢察官；四成回扣與設計圖無關，設計圖是我請我同學林卯生畫的，跟乙○○之前拿給我參考的圖無關，二張圖完全不一樣；我不認識張子超；我有跟學校的人抱怨過校長竟然收回扣；我有做過公共工程，但都是10萬元以下不用招標的案子；當初乙○○帶我去南郭國小估價時，價格雖然是30幾萬元，一定要招標，但我沒有去問招標的問題；我向乙○○報價後，乙○○說要修改，他說他朋友會給我樣式，我去乙○○朋友那邊，他朋友給我一張A4紙張，上面畫一個類似S型的屋頂，是電腦構圖，他好像還有參考雜誌上面的照片；我拿回去重新估價，跟乙○○說價錢會提高，但乙○○拒絕提高價錢並要我用修改的樣式施作，我就拒絕了，之後就沒有消息了；後來我上網發現這個標案後，我沒有去聯絡乙○○，我自己寫企劃書去投標，企劃書中的照片是當初乙○○朋友給我的，企劃書中的側視圖也是乙○○的朋友給我的等語（見廉三卷第207至212、247至248頁、第 5379號偵卷㈠第132至134頁、第5379號偵卷㈢第104至105頁、第5379號偵卷㈣第120頁反面至第121頁反面、本院卷二第7至23頁）。 ⒉嗣改稱：側視圖類似乙○○的朋友給我的，但是尺寸不一樣；企劃書中的上視圖也是乙○○朋友給我的，但乙○○朋友給我的圖上面沒有文字，圖上的尺寸是我標的等語（見本院卷二第23頁反面）。 ⒊又改稱：我承認企劃書這些圖都是乙○○朋友給我的，但我事後做的圖跟他的圖完全不一樣等語（見本院卷二第23頁反面）。 ⒋經法院詢問為何企劃書中的照片與證人張子超提出法院的照片內容相同、照片中顯示之拍攝時間亦相同，且張子超製作圖式的原始製作時間、修改時間均為102年11月19日或20日，係在此標案公告日期102年11月15日之後，證人李水旺證稱：可能是我記錯時間；但我在看到招標公告後，沒有再去找乙○○等語（見本院卷二第24頁正反面）。又證稱：我承認我有向乙○○的朋友拿這些圖式，圖式上的尺寸是我告訴張子超，張子超再標上去的，張子超是在我面前製作這些圖；我是在102年11月20日投標，就是跟張子超拿到這些圖後去投標的等語（見本院卷二第24頁反面至第26頁）。 ⒌又改稱：我向乙○○報價後，我就沒有再跟乙○○聯絡了；乙○○叫我去丈量時，我不知道這個標案已經上網了，我有去向張子超拿圖；我是自己上網看到標案的；我不確定乙○○有沒有跟我說這個標案等語（見本院卷二第26至27頁）。⒍又證稱：乙○○找我去投標時，我們沒有做任何約定，有提到回扣，但沒有講到要幾成回扣；等我投標後，乙○○才跟我提到四成回扣的事；我要乙○○也分攤營業稅，但乙○○要實拿4成；後來我計算先扣稅，再算3成，再扣掉證照費用，得出14萬元；我沒有給付報酬給張子超，張子超有無跟乙○○收報酬我不知道；這個標案的施工期間我都沒有跟乙○○見面，只有送錢那一次見面；施工費用都是由我支出；乙○○找我投標後，我有去打聽乙○○跟南郭國小的關係；投標前有講好我負責施工，乙○○負責文書處理或遇到刁難的部分，也約定投標後就不要再見面了；得標後，我有去遠東書局告訴乙○○得標了；得標後，乙○○有在電話中提到要4成回扣的事，他說是老闆要的；我開工報告書做到40幾本，我覺得我被學校刁難；驗收時被學校要求提出證照，我只有為這件事找乙○○；我認為證照費本來不用支出，所以給回扣時有扣掉證照費用我有找；得標後的施工計畫書、勞工安全衛生管利計畫書、品質管理計畫書，是陳明發總務拿以前投標的資料借我參考等語（見本院卷二第27頁反面至第38頁）。㈤核對被害人李水旺證述與卷附其他事證： ⒈證人林卯生於偵查及本院審理中證稱：我跟林水旺是國中、高中的同學，我的工作是在做電腦大圖輸出；我有好幾次幫林水旺製作過設計圖，林水旺講給我聽，我畫在圖上，再把檔案給他；我有幫林水旺畫過遮雨棚，還有畫過在人行道上阻止車輛進出的欄杆；林水旺只有說接到case，請我幫忙一下；我幫林水旺繪圖沒有收報酬；林水旺有找我修改幾次圖，林水旺邊講，我邊改圖，改到後來我有點煩，就叫他去請別人畫圖；我當時畫的遮雨棚是彎曲像海浪，就是像本院卷一第317頁的圖，林水旺有時還會叫我標出長寬高，不是真正的3D立體圖，本院卷一第318、319頁辯護人庭呈的圖不是我畫的等語（見第5379號偵卷㈣第121頁、本院卷一第295頁反面至第301頁）。而辯護人庭呈即本院卷一第318、319頁之圖檔，與證人張子超所設計之本院卷一第328、329頁設計圖，及李水旺提出之102年11月21日企劃書所附「南郭國小附設幼兒園戶外烤漆錏鐵管工程附圖㈡」之設計圖一致，是以證人林卯生否認李水旺計畫書內之上開設計圖為其所設計之，則被害人李水旺所稱設計圖係委託林卯生設計等語，即與證人林卯生證述不符。 ⒉此標案係於102年11月15日公告一節，已認定如前。又張子超提供予李水旺之設計圖，最後修改日期時間為102年11月 20日上午9時5分、29分、27分等情，有上開電腦翻拍頁面為證（見本院卷一第335、338、339頁）。另被害人李水旺係在102年11月20日中午12時投標此標案，此觀諸被害人李水旺所寄送之標封之送達時間甚明（見「遊戲場遮陽設施統包工程採購案」電子卷第302至303頁），亦即張子超是在此標案公告後才製作設計圖並提供予李水旺，被害人李水旺在102年11月20日取得設計圖當日即寄送投標資料。則不論是被害人李水旺原先所證稱在10月底、11月初與被告乙○○接觸估價後向被告乙○○友人拿設計圖，之後才看到公告自己投標等語，或是其後改稱我向乙○○報價後，沒有再與乙○○聯絡，我是自己上網看到標案公告等語，亦即被害人李水旺所稱其拿到設計圖在先，看到標案公告在後之事件發生先後時序，與上開設計圖修改日期、標封送達日期所顯示之時序不符。況且被害人李水旺於本院審理中經提示上開物證之日期時間後，亦證稱：我承認我有向張子超拿這些設計圖，我向張子超拿到設計圖後，加到我的計畫書內，我就拿去投標了等語（見本院卷一第24頁反面至第26頁），足見證人李水旺係以張子超所提供之設計圖參與此標案之投標，其先前所述未曾以張子超之設計圖投標等語，與客觀事實不符，不足採信。 ⒊張子超證稱接受被告乙○○委託設計後，有去南郭國小幼兒園及其他家幼兒園拍照等語如前，又證人張子超所提出其拍攝南郭國小幼兒園及其他家幼兒園之照片，製作日期均為102年11月18日（見本院卷一第332至334、336頁），顯示拍照時間為標案公告日後、張子超設計圖檔之前，核與證人張子超前述證述相符。又被害人李水旺亦證稱是被告乙○○令其去找張子超拿設計圖，足見證人張子超確實是受被告乙○○委託製作設計圖。且證人張子超證稱其係向被告乙○○收取設計報酬，證人李水旺亦證稱未支付張子超報酬，故可知是被告乙○○委託張子超設計並支付酬勞。則被告乙○○委託張子超製作設計圖，而該設計圖經被害人李水旺使用於投標之計畫書內，益徵被告乙○○所辯與李水旺合夥標案等語，並非虛妄。從而，被告乙○○既然有參與此標案之設計圖製作，則被告乙○○向被害人李水旺收取14萬6千元，即不能排除係基於其等間之合作關係。 ⒋被害人李水旺固然證稱因被要求提出證照而遭受刁難，其向被告乙○○反映此事後，被告乙○○卻未解決此事等語，並提出上開譯文，顯示證人李水旺曾向被告乙○○反應未處理證照之事（見廉三卷第218至222頁）。而證人陳明發於廉政署、偵查及本院審理中證稱：我是此標案的承辦人；得標廠商是金勝富公司，李水旺說他從來沒有接過公共工程，不知道要提出施工計畫書等資料，還是我拿以前的範本給他參考，過程中他還會被會計室退件，他一直抱怨為什麼會有這些程序；驗收過程中，陳建東沒有說要怎麼驗收，是由指派的驗收人員去做驗收；我是採購人員，不能做驗收的部分；施工及驗收期間，李水旺有指責我們同仁收受回扣，也有提到乙○○幫他跟校長牽線，乙○○收4成回扣的事情等語（見廉三卷第268至272頁、第5379號偵卷㈠第155至156頁、本院卷二第39至41、43、44頁）。證人楊本楙於偵查中證稱：103年5月遮陽板漏水，我請李水旺到學校維修，李水旺罵我們南郭國小收回扣40%等語（見第5379號偵卷㈠第136頁）。證人陳建東證稱：我沒有參與此標案的驗收過程，是主任、會計、總務他們驗收，我沒有聽過得標廠商反映有履約困難的情形，也沒有聽過主任反映廠商覺得被刁難的事；乙○○沒有跟我討論過此標案，我不知道林水旺得標後，乙○○向林水旺收取回扣的事等語（見廉一卷第3至4頁、本院卷一第287頁反面至第295頁）。是以證人陳明發、楊本楙雖均證稱曾聽聞被害人李水旺反映學校或校長陳建東經被告乙○○牽線收回扣等語，但證人陳明發亦證稱未曾聽聞校長陳建東指示如何進行驗收，且證人陳建東也證稱未指示如何進行驗收、未曾與乙○○討論此標案等語。然而被告乙○○既有委請張子超製作設計圖之分工合作，即不能因被害人李水旺有被校方要求提出工地主任證照一事，遽認被告乙○○有以可與陳建東疏通等語向李水旺騙取金錢，而忽視被告乙○○係基於與被害人李水旺之合作關係而領取現金之可能性。 ⒌按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院96年度台上字第2161號判決意旨參照）。經查，被害人李水旺就投標計畫書之設計圖來源是否為張子超一節，其先前否認之證述，與證人張子超、林卯生之證述，以及卷附企畫書、電腦翻拍頁面等客觀證據不符，且被害人李水旺經提示上開證據後，又更易證詞，是以被害人李水旺所述顯有瑕疵，可信性已有可疑。況且，被告乙○○確有委請張子超製作設計圖而供被害人李水旺投標使用，本案即不能排除被告乙○○係基於與被害人李水旺之合作關係而領取現金之可能性。是卷附事證均不足以補強被害人李水旺證述，難認被告乙○○有何詐欺取財之犯行。七、綜上所述，被告乙○○於「102學年度應屆畢業生獎狀及獎品採購案」中，投標「獎狀」項目與旭立公司投標之「獎品」不同，且「獎狀」部分僅有被告乙○○所經營之遠大企業社投標，難認被告乙○○所為有何影響「獎狀」部分之開標結果之處。另「遊戲場遮陽設施統包工程採購案」中，被害人李水旺所述有上開瑕疵，且被告乙○○確有委請張子超製作設計圖而供被害人李水旺投標使用，難認被告乙○○有何詐欺取財之犯行。是本案依檢察官所提出證據，不足為借用他人名義及證件投標罪或詐欺取財罪有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○確有檢察官所指之上開二犯行，本案不能證明被告乙○○此等部分犯罪，依法自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第3條、第4條第1項第3款、第17條，政府採購法第87條第4項、第5項、第92條，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條、第51條第5款、第7款、第 41條第1項前段、第8項、第37條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。中華民國 106 年 9 月 26 日刑事第六庭審判長法官吳永梁法官楊鑫忠法官張琇涵以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。中華民國 106 年 9 月 26 日書記官林怡吟附錄論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第4條第1項第3款有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。政府採購法第87條第4項、第5項意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。商業會計法第71條第1款商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。 ┌───────────────────────────────────────┐ │附表一 │ ├──┬──────┬────────┬────────────────────┤ │編號│犯罪事實 │所犯法條 │主文 │ ├──┼──────┼────────┼────────────────────┤ │一 │犯罪事實一㈠│陳建東、乙○○犯│陳建東公務員共同犯購辦公用物品收取回扣罪│ │ │ │貪污治罪條例第4 │，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權伍年；未扣案│ │ │ │條第1項第3款購辦│已分配犯罪所得新臺幣貳佰玖拾參萬元沒收，│ │ │ │公用物品收取回扣│於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│ │ │ │罪。 │徵其價額。 │ │ │ │ ├────────────────────┤ │ │ │陳建東、乙○○、│乙○○與公務員共同犯購辦公用物品收取回扣│ │ │ │甲○○犯政府採購│罪，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年；未│ │ │ │法第87條第4項之 │扣案已分配犯罪所得新臺幣壹佰陸拾捌萬陸仟│ │ │ │罪。 │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│ │ │ │ │收時，追徵其價額。又共同犯商業會計法第七│ │ │ │乙○○、甲○○犯│十一條第一款之罪，處有期徒刑伍月，如易科│ │ │ │商業會計法第71條│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ │ │第1款之罪。 ├────────────────────┤ │ │ │ │甲○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之│ │ │ │ │妨害投標罪，處有期徒刑壹年。未扣案已分配│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣貳佰伍拾柒萬伍仟伍佰伍拾壹│ │ │ │ │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│ │ │ │ │收時，追徵其價額。又共同犯商業會計法第七│ │ │ │ │十一條第一款之罪，處有期徒刑伍月，如易科│ │ │ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ ├──┼──────┼────────┼────────────────────┤ │二 │犯罪事實一㈡│乙○○犯政府採購│乙○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之│ │ │ │法第87條第4、5項│妨害投標罪，處有期徒刑壹年。未扣案已分配│ │ │ │之罪。 │犯罪所得新臺幣伍拾陸萬伍仟元沒收，於全部│ │ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│ │ │ │甲○○犯政府採購│額。 │ │ │ │法第87條第4項之 ├────────────────────┤ │ │ │罪。 │甲○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之│ │ │ │ │妨害投標罪，處有期徒刑壹年。未扣案已分配│ │ │ │ │犯罪所得新臺幣捌拾參萬柒仟零參元沒收，於│ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵│ │ │ │ │其價額。 │ ├──┼──────┼────────┼────────────────────┤ │三 │犯罪事實一㈢│乙○○犯政府採購│乙○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之│ │ │ │法第87條第4、5項│妨害投標罪，處有期徒刑壹年。未扣案已分配│ │ │ │之罪。 │犯罪所得新臺幣拾陸萬元沒收，於全部或一部│ │ │ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │ │ │甲○○犯政府採購├────────────────────┤ │ │ │法第87條第4項之 │甲○○共同犯政府採購法第八十七條第四項之│ │ │ │罪。 │妨害投標罪，處有期徒刑壹年陸月。 │ ├──┼──────┼────────┼────────────────────┤ │四 │犯罪事實一㈣│乙○○、甲○○犯│乙○○、甲○○共同犯商業會計法第七十一條│ │ │ │商業會計法第71條│第一款之罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金│ │ │ │第1款之罪。 │，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ └──┴──────┴────────┴────────────────────┘ ┌────────────────────────────────────────┐ │附表二 │ ├─┬───┬────┬─────┬───┬──────┬─────┬──────┤ │編│買受人│發票日期│發票號碼 │品名、│發票金額 │營業稅額 │總計金額 │ │號│ │ │ │數量 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───┼──────┼─────┼──────┤ │1 │育德企│102年 │PE00000000│書籍、│22萬6,000元 │1萬1,300元│23萬7,300元 │ │ │業行 │9月26日 │ │1批 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───┼──────┼─────┼──────┤ │2 │育德企│102年 │PE00000000│圖書、│18萬5,000元 │9,250元 │19萬4,250元 │ │ │業行 │10月1日 │ │1批 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───┼──────┼─────┼──────┤ │3 │育德企│102年 │PE00000000│叢書、│28萬元 │1萬4,000元│29萬4,000元 │ │ │業行 │10月5日 │ │1批 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───┼──────┼─────┼──────┤ │4 │育德企│102年 │PE00000000│書籍、│33萬元 │1萬6,500元│34萬6,500元 │ │ │業行 │10月8日 │ │1批 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───┼──────┼─────┼──────┤ │5 │育德企│102年 │PE00000000│圖書、│24萬5,000元 │1萬2,250元│25萬7,250元 │ │ │業行 │10月11日│ │1批 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───┼──────┼─────┼──────┤ │6 │育德企│102年 │PE00000000│叢書、│45萬元 │2萬2,500元│47萬2,500元 │ │ │業行 │10月17日│ │1批 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼───┼──────┼─────┼──────┤ │7 │育德企│102年 │PE00000000│圖書、│21萬元 │1萬500元 │22萬500元 │ │ │業行 │10月20日│ │1批 │ │ │ │ ├─┴───┴────┴─────┴───┼──────┼─────┼──────┤ │以上合計金額 │192萬6,000元│9萬6,300元│202萬2,300元│ ├─┬───┬────┬─────┬───┼──────┼─────┼──────┤ │8 │喬松企│104年3月│PE00000000│書、1 │70萬元 │3萬5000元 │73萬5,000元 │ │ │業行 │4日 │ │批 │ │ │ │ └─┴───┴────┴─────┴───┴──────┴─────┴──────┘

臺灣彰化地方法院105年度訴字第253號

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