臺灣彰化地方法院107年度訴字第1129號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 109 年 02 月 27 日
• 法官: 周淡怡、王義閔、陳德池
• 被告: 蕭得謙

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第1129號公　訴　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官
被　　　告　蕭得謙

選任辯護人　侯珮琪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第439 號、第440 號），本院判決如下：
主 文
蕭得謙犯如附表主文欄所示之罪，各處如所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。
犯罪事實
一、蕭得謙知悉海洛因為第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，為下列行為：
㈠於民國106 年9 月10日晚間8 時46分許，蕭得謙以門號0000-000000 號行動電話，與林正宗持用之門號0000-000000 號行動電話，聯絡交易海洛因事宜後，蕭得謙隨即在同日晚間8 時50分許，在彰化縣田中鎮大安國小附近，將價值1 萬2,000 元之第一級毒品海洛因，出售給林正宗，且當場收取新臺幣（下同）1 萬2,000元，而完成交易。
㈡又於106 年9 月21日晚間11時33分許，蕭得謙持用前述行動電話，與簡妃菁持用之門號0000-000000 行動電話，聯絡交易海洛因事宜後，蕭得謙隨即在同日晚間11時43分許，在蕭得謙位於彰化縣○○鄉○○村○○路0 段000 號之5 住處，將價值1 萬元之第一級毒品海洛因，出售給簡妃菁，且當場收取1 萬元，而完成交易。
二、蕭得謙知悉甲基安非他命為第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於106
年9 月12日上午7 時48分、9 時1 分許，持用上開行動電話，與林正宗持用之門號0000-000000 號行動電話，聯絡交易甲基安非他命事宜後，蕭得謙隨即於同日上午9 時15分許，在蕭得謙前述住處，將價值1 萬2,000 元之第二級毒品甲基安非他命，出售給林正宗，但林正宗並未當場將價金交給蕭得謙，而以賒欠之方式完成交易。嗣於106 年9 月14日，林正宗再將上開購毒款項1 萬2,000 元，交付給蕭得謙。
三、蕭得謙知悉海洛因為第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，為以下之行為：
㈠於106 年7 、8 月間之某日（蕭得謙於106 年7 月5 日另案遭羈押，而於同年8 月30日釋放，此部分之犯罪時間，並非蕭得謙另案在押期間），在黃俊翔所任職、位於臺中市○區○○路0 段000 號14樓之1 之公司內，轉讓摻有第一級毒品海洛因之香菸1 支，供黃俊翔施用。
㈡又於106 年9 月底之某日，在蕭得謙前開述住處與邱顯祐見面後，蕭得謙無償轉讓摻有第一級毒品海洛因之香菸1 支，供邱顯祐施用。
理 由
一、前揭犯罪事實，業據被告蕭得謙迭於偵查及本院審理時自白不諱，且經證人林正宗、簡妃菁、黃俊翔、邱顯祐於警詢、偵訊證述明確，復有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、彰化縣警察局北斗分局107 年10月31日北警分偵字第1070023745號函所檢附之員警職務報告、臺灣彰化地方檢察署107 年12月5 日彰檢玉冬107 偵緝439 字第1079014543號函所檢附之相關陳報認可之資料、彰化縣警察局北斗分局107 年11月5
日北警分模字第1070026215號函所檢附之通訊監察譯文、通訊監察書、認可資料、詮昕科技股份有限公司108 年8 月8
日銓昕字第108065號函所檢附之濫用藥物檢驗報告（黃俊翔之陰毛經檢驗，檢出嗎啡、6-乙醯嗎啡）在卷可以佐證，足見被告前揭任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告如犯罪事實欄㈠、㈡所示2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如犯罪事實欄所示所為，則係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄所示之2 次所為，均係犯同條例第8
條第1 項之轉讓第一級毒品罪。
㈡又被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為嗣後之轉讓、販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢另被告所犯前揭5 次犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰之。
㈣又被告前於85、86年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經判處有期徒刑4 年、有期徒刑13年確定，經接續執行，於95年3 月10日假釋出監，嗣經撤銷假釋入監執行殘刑，而於103 年12月5
日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之構成要件，就法定刑最高度刑部分，自應依法加重其刑（惟關於法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重），就最低度法定本刑部分，依據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院考量被告所犯之前案，亦屬販賣毒品罪，當已深知毒品所生之危害，被告竟再犯本案轉讓、販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，已使毒品擴散，予以加重最低度本刑，並無罪刑不相當之情形，自應依法加重最低度本刑（無期徒刑部分，不予加重）。
㈤再被告就前述轉讓、販賣毒品之犯行，已於偵查及本院審理時坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
㈥毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，為處以死刑或無期徒刑，罪責極重，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法，本案被告販賣之海洛因數量非鉅，自與社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態甚有差異，且其於犯罪後，尚能坦承犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，宣告減刑後之最低度刑，猶嫌過重，乃均依刑法第59條之規定，減輕其刑，併依法先加重後遞減輕之（法定刑為死刑、無期徒刑部分，僅依法遞減之）。
㈦爰審酌被告年逾60歲，社會歷練豐富，之前已有多次施用毒品前科，當知毒品成癮後戒斷不易，對施用者之身心健康、家庭與社會生活危害甚大，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍犯本案轉讓、販賣毒品罪，助長毒品之散播，尤其被告之前已有販賣毒品前科，其於該案判處罪刑及執行完畢後，再犯本案之販賣毒品與轉讓毒品罪，足見被告不知悔悟，前案之宣告與執行，不足以使被告心生警惕，此一法敵對意識的高度展現，構成本案行為主觀不法的重要內涵，自應充分考量，但本院斟酌被告於犯罪後，坦承全部犯行，其於105 、106 年度名下僅有1 部車輛，並無所得稅申報紀錄（見本院卷第91頁至第93頁之稅務電子閘門財產所得調件明細表），被告經診斷為頭頸部惡性腫瘤，且曾因嚴重肺炎住院治療（見本院卷第325 頁、第405 頁之中國醫藥大學附設醫院108
年4 月19日院醫事字第1080004791號函、108 年7 月29日院醫事字第1080010353號函），可見被告身體狀況不佳，被告已經年逾60歲，過重的刑罰，反而不利於被告自新，而被告於本院審理時自述：我的學歷是高中畢業，之前曾經營襪子工廠，但因為生病的關係，大概在1 、2 年前，就沒有辦法繼續工作，而我已經離婚，育有3 個已經成年的孩子，我目前跟未婚的女兒同住，另外2 個兒子自己經營襪子工廠，每個月都會給我生活費，我沒有負債也沒有貸款，以前已經染上毒品，所以才會戒不掉，我也因為生病疼痛，才會再繼續施用毒品，請從輕量刑等語之教育程度、生活狀況、量刑意見，檢察官對於量刑並無意見，被告之辯護人表示：被告在103 年出獄後，曾戒除毒癮，並與母親一起生活，被告在監獄的時候，也只有母親會去看他，後來在104 年的時候，母親過世了，且被告最親的大哥也相繼過世，對於被告而言，2 位重要的家人接連離世，打擊甚大，被告剛好又遇到之前吸毒的朋友，且被告長期患有肺部疾病，在如此身心巨大的衝擊下，才又再次接觸毒品，確實有不當之處，但被告均坦承全部犯行，且配合司法程序，並負起刑事責任，請參酌被告販賣及轉讓的對象不多，在本案被告販賣的對象僅有二人，亦非以積極的方式轉讓海洛因，而是放在桌上，讓朋友可以自由取用，犯罪情節尚非重大，本案應當是施用毒品習慣之人互通有無，被告並非毒販，且被告亦未引誘沒有施用毒品習慣的人吸毒，而被告的身體狀況不佳，之後檢查若還有腫瘤，將要進行手術切除，但開刀的位置是在頸部的位置，很靠近動脈，具有一定的危險性，請依刑法59條之規定減刑，且如果被告判處10年以上有期徒刑的話，被告幾乎就很難再跟家人團聚等詞之量刑意見，本案各次販賣、轉讓毒品之犯罪情節差異不大等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。
㈧又刑法第50條、第51條並未明文規定在個案中應該如何量定應執行之刑，對此，本院認為數罪併罰案件定應執行刑之目的在於「罪責原則」及「特別預防」之考量，經過此一特別之量刑程序，方能充分反應各行為整體之不法內涵，進而進行充分且不過度的罪責評價，尤其是各宣告刑對於行為人的刑罰意義，也應該充分考量行為人本身的人格特性及刑罰經濟原則，過重的刑罰反而無法達到教化之目的，更有可能違反比例原則。此外，本院亦認刑法第57條所規定之各款量刑事由，就同一事由在定應執行之刑時予以再次評價，並不違反「雙重評價禁止」，主要的理由在於兩者的制度目的不同，在決定宣告刑時，法院應該考量宣告刑之處遇是否合乎罪責原則與特別預防功能，在罪責框架基礎內決定具體刑度，但在決定應執行刑時，則是出於整體刑罰執行的考量，行為人的人格罪責，已經在各罪宣告刑累加的上限下，作為得減輕應執行之刑之事由，尤其是行為人所犯數罪的犯罪特質，總和的累加觀察，更可以充分反應行為人的主觀法敵對意思，以及法益侵害的總體威脅程度。因而斟酌本案被告所犯，分屬轉讓、販賣第一級、販賣第二級毒品罪，罪質雷同，次數非多，對象僅為4 人，此一整體犯罪情節、所生之總體危害，自應一併考量，而被告於犯罪後坦承全部犯行，又有前述身體狀況，其已年逾60歲，過重的刑罰，無異形同宣判無期徒刑，無助於教化等一切情狀，定應執行之刑如主文所示。
三、關於沒收：
㈠不法利得沒收：被告已經實際收取之販毒價金，並未扣案，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額如附表編號1 至3 主文欄所示。
㈡行動電話：被告所有、聯繫本案轉讓與販賣毒品所用之手機，並未扣案，本院考量行動電話為消費性電子產品，購買、取得容易，更新速度甚快，舊機之市場價格不高，沒收該物，不具刑事上之意義，爰依法不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官張嘉宏、陳詠薇到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日刑事第五庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 王義閔
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本件關於販賣第一級毒品、第二級毒品罪部分，為強制辯護案件，基於被告訴訟權、辯護權之保障，更為實踐法院訴訟照料之義務，依據最高法院歷來判決意旨，被告上訴如未敘述上訴理由，其辯護人有義務為被告撰寫具體之上訴理由，被告亦得請求辯護人代其撰擬。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日書記官 蔡亦鈞
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8 條第1 項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

附表：
┌──┬───────┬────────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文 │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│1 │犯罪事實欄㈠│蕭得謙犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年。│
│ │ │犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元，沒收之，於全部或一部不│
│ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│2 │犯罪事實欄㈡│蕭得謙犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年。│
│ │ │犯罪所得新臺幣壹萬元，沒收之，於全部或一部不能沒│
│ │ │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│3 │犯罪事實欄 │蕭得謙犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年。│
│ │ │犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元，沒收之，於全部或一部不│
│ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───────┼────────────────────────┤
│4 │犯罪事實欄㈠│蕭得謙犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。│
├──┼───────┼────────────────────────┤
│5 │犯罪事實欄㈡│蕭得謙犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。│
└──┴───────┴────────────────────────┘