108年度簡字第1004號｜刑事：詐欺｜裁判日期：108 年 08 月 08 日

臺灣彰化地方法院刑事簡易判決　　　　 108年度簡字第1004號聲　請　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官被　　　告　巫冠霖上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝字第595 號），被告於本院準備程序自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰改以簡易判決程序，判決如下：主文巫冠霖犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應按如附件二所示之本院調解程序筆錄所載之金額及履行方式，支付所示之被害人。犯罪事實及理由一、本件犯罪事實及證據，除均引用臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴書之記載（如附件一）外，證據另補充：㈠被告巫冠霖於本院準備程序之自白。㈡財團法人台灣票據交換所107 年5 月17日台票總字第1070001959號函所檢附之快可興業有限公司、金暘昇光電有限公司之退票紀錄。二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。㈡又被告基於單一之詐欺取財犯罪，於密接時間，交付起訴書附表所示之票據給被害人，詐得所示款項金額之貨品，各行為之獨立性薄弱，應屬接續犯之一罪。㈢關於累犯： ⒈被告有附件一起訴書犯罪事實欄所載之前科執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯之構成要件。 ⒉雖然累犯之法律效果為：「加重本刑至二分之一」，依據刑法第67條之規定，有期徒刑加重者，其最高度及最低度同加之，但累犯加重其刑的理由在於：「行為人」對於前案刑罰反應能力薄弱，而有加重其刑之比要。此一加重理由，是否有違反「一事不二罰」、「罪責原則」等憲法原則，迭生爭議，對此，司法院大法官釋字第775 號解釋認為，累犯加重本刑，並不違憲，但立法者不分情節一律加重「最低本刑」，導致刑罰超過行為人應承擔的罪責之個案，不符合罪刑相當原則而違憲！大法官除了要求有關機關應在2 年內，依據解釋之意旨修正外，亦要求法官「於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。 ⒊但大法官所闡釋之「應加重最低本刑部分違憲」，範圍為何？在解釋文中，無法清楚得知。對此，黃昭元大法官在該號解釋協同意見書中，亦明白指出2 種解釋上的可能（林俊益大法官之協同意見書亦表示累犯違憲範圍，有不同解讀）。第1 種解釋方法（甲說），認為累犯加重最低本刑部分原則上合憲，只有在特殊情輕法重的個案，才會違憲，法官可以裁量不加重。第2 種解釋方法（乙說），認為累犯不分情節一律加重最低本刑部分違憲，法官應在個案決定是否加重其刑。簡言之，爭議的核心在於：累犯違憲的範圍，究竟是造成個案宣告刑過苛時，還是累犯「應加重最低度本刑」本身就構成違憲。 ⒋黃虹霞大法官在上開解釋協同意見書採取甲說，但黃昭元大法官（許志雄大法官加入）、林俊益大法官（蔡炯燉大法官加入）在上開解釋之協同意見書中，則採取乙說的看法。可見，大法官間對於本號解釋違憲的範圍，看法迥異，似乎可以印證林俊益大法官所言：「本席雖認為累犯加重本刑全部違憲，然為促成多數意見的達成，勉與同意解釋文第1 段」、湯德宗大法官所言：本號解釋是在「妥協折衝下所為之解釋」（均可見相關協同意見書）。 ⒌這2 種解釋方法的結論差異甚大，對於被告的刑度、實務適用產生重大影響。以刑法第185 條之4 的肇事逃逸罪為例，該罪之法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑」，若行為人符合累犯，處斷刑應為「1 年1 月以上10年6 月以下有期徒刑」，但若情節輕微，前、後案亦無關連性，採取甲說，推論過程為：處斷刑的累犯加重最低本刑，原則應屬合憲，但法官在量刑時，發現不符合刑法第59條，且對行為人判處最低度處斷刑（1 年1 月）顯屬過苛時，可以例外不適用累犯加重最低度本刑的法律效果（因為在違憲的範圍），法官可以判處最低法定刑1 年，但不能再適用刑法第59條。但若採取乙說的解釋方法，累犯一律加重最低度本刑部分，應屬違憲，應該先讓法官進行個案審查，若前後案欠缺重要關連性，且在罪刑不相當之情形下，應裁量不適用累犯加重最低度本刑之法律效果（違憲範圍在於最低度本刑一律加重違憲）。據此，處斷刑應為：「1 年以上10年6 月以下有期徒刑」（最高度本刑合憲，無庸裁量），在量刑階段，若法官認為有刑法第59條之例外情狀，亦得酌量減輕其刑，法官可以判處有期徒刑6 月。 ⒍甲說僅在例外過苛時違憲，故一般案件依據累犯加重其刑，並無特別論述大法官釋字第775 號解釋之必要（因為一律加重原則合憲），僅有在不應該加重的例外情狀，始有論述裁量理由之必要（依據該號解釋之要求）。這樣的解釋方法，原則上絕大多數案例與解釋前相同，並不會造成刑事審判額外的負擔。乙說則認為累犯一律加重最低度本刑違憲，故法官在個案，應審查是否有加重必要，且依法應在判決書中說明理由（刑事訴訟法第310 條第4 款參照），此種方法，與解釋前相較，明顯增加法官說理義務（兩個思考脈絡，詳如附圖）。 ⒎本院曾窮盡所能，試圖論證累犯全部違憲，但未被大法官接受，這號解釋，雖然是「妥協折衝下所為之解釋」，但也不能違反刑法理論，畢竟，刑罰涉及生命、自由、財產與一般行動自由，更應該採取嚴格的標準，本院從解釋文看不到大法官對於累犯違反「行為罪責」的質疑有任何說明，本院深信，刑法第57條雖然將行為人的品行，列為量刑的要素之一，但並非所有的品行，都可以當成是量刑因素，只有該品行構成本案行為人的特殊人格罪責時，才可以被列入考量，否則將使量刑因素無邊無際，而刑法第57條的量刑，是在立法者預設的法定刑內，進行刑度裁量，量刑的法定框架，還是在法定刑內，而立法者預設的法定刑最高刑度，代表行為罪責的上限，若有加重刑罰的必要，應該要著眼於行為不法內涵，而非行為人本身的人格因素。但刑法第47條之累犯加重其刑，不分情節、一律加重，機械性的加重其刑，是根據行為人個人刑罰感受能力而來，以之作為法定刑加重的唯一理由，這裡並非出於行為罪責的思考，完全是行為人刑法，於此，違反行為罪責，核與憲法罪責原則有違。若認為「真」有「接地氣」（符合國民法律感情）之必要，立法者也應該考慮前後案的關係，本院認為，這應該是最低限度的合憲範圍，但大法官沒有接受這個觀點，本院只能在解釋文中，找尋可能適用的出路。 ⒏本院採取乙說，主要理由在於： ⑴乙說認為累犯最低度本刑之法律效果為「裁量加重」，比較符合本院對於累犯合憲性解釋的確信。 ⑵採取甲說，似乎混淆處斷刑加重，與刑法第59條的體系適用關係。應注意，立法者在各別的不法構成要件，設有法定本刑，經過刑的加重減輕後，得出「處斷刑」，法官應在處斷刑的框架內，進行個案合義務的量刑，但在框架內，法官認為個案有「情輕法重」、「犯罪之情狀顯可憫恕」之特別情狀時，依據刑法第59條之規定，可以予以「酌量減輕其刑」（此為該法條之用語），此與其他減刑條款的用語（例如：刑法第30條第2 項幫助犯的減輕、第62條前段自首的減輕），有所不同，刑法第73條因而規定：「酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定」，可知「減輕其刑」與「酌量減輕其刑」這2 個概念有顯著之差異。據此，刑法第59條本質上並非法定刑的減輕，而是在決定處斷刑的範圍之後，法官於個案量刑時的特別減輕事由，在概念上，或可以稱之為「處斷刑減輕」，與法定刑的加重減輕不同。採取甲說的立場，可能導致邏輯上的錯亂，因為既然累犯加重最低度本刑的結論合憲，法官就應該在加重後的處斷刑內量刑，且受此框架的拘束，這是「先決問題」，一旦採取甲說，論證方式是「倒果為因」，只有法官在量刑時，極端量刑不合理的特別情狀（宣告處斷刑最低度本刑，且不符合刑法第59條之要件），才會構成累犯違憲的例外，此時，再反過來不適用累犯加重最低度本刑的規定，而將處斷刑的下限解除，回歸法定刑。甲說之立論，容待商榷。 ⑶而且，釋字第775 號解釋並未宣告累犯的構成要件違憲，依然維持「非常寬鬆」的定義，在法律效果的決定上，應該更加嚴格，讓法官有更多裁量空間，避免個案的量刑不正義（這裡可以參見黃昭元大法官協同意見書）。 ⑷本院也不得不承認，解釋文看起來，是比較符合甲說的觀點，黃虹霞大法官在協同意見書亦大聲疾呼，應該採取甲說的看法，不可誤解解釋文的意旨（黃虹霞大法官甚至認為只有在最低度法定本刑為6 月有期徒刑以上之罪，才有本案解釋之適用），但至少有4 位大法官採取乙說的觀點，且解釋文的文義所稱「於不符合刑法第59條所定要件之情形下」，似乎並未禁止其他案例類型，解釋文所指，只是說明累犯一律加重最低本刑過苛案例「之一」，並不代表完全禁止其他案例，或反對乙說的推論。 ⑸據此，本院採取乙說的看法，此舉，雖然會增加刑事審判的困擾，但基於本院對於憲法的確信，這也是不得不面對的問題。 ⒐至於法官如何在個案中決定累犯是否應該加重最低度本刑，林俊益大法官在協同意見書指出：「法院應視前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形」，此協同意見充分說明該號解釋之後，實務的運作方法，在論理與操作可能性上，值得本院參考。 ⒑因此，被告已有前述符合刑法第47條1 項累犯定義的前科，就法定刑最高度刑部分，自應依法加重其刑，就最低度法定本刑部分，依據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院考量被告所犯之前案，乃偽造文書案件，罪質不同，雖然被告當時是為了要順利取得貨物，而偽造其前妻的簽名於本票上，但本院考量該案之犯罪情節與本案具有相當之差異，且前案迄本案案發，將近3 年，亦有相當之時間差異，予以加重最低度本刑，應屬罪刑不相當，依據前揭說明，不應依法加重最低度本刑。㈢爰審酌被告為了使告訴人出貨，竟使用無法兌現、俗稱「芭樂票」的支票作為支付工具，導致告訴人誤信為真，出貨給被告，而本案告訴人出貨的金額高達新臺幣（下同）256 萬元（此經告訴人之法定代理人郭振榮於檢察事務官詢問時證述明確），告訴人受有莫大之損失，犯罪情節非輕，但被告於犯罪後坦承全部犯行，且已經與告訴人達成和解，被告總共要賠償100 萬元給告訴人，可認其於犯罪後積極彌補損害，而被告是向告訴人訂購貨物，並非直接詐取現金，可見被告是為了要經營生意而犯之，此一犯罪動機，亦應充分考量，而被告並非中低收入戶（見本院卷第75頁彰化縣政府107 年5 月18日府社工助字第1070164494號函）、已經離婚、高職畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、關於緩刑：㈠本件被告前曾於民國102 年間，因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑6 月確定，而於102 年9 月2 日易科罰金執行完畢，迄今未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，且已經與告訴人達成和解，告訴人同意給予被告緩刑之機會，公訴人對此亦無意見，經此偵審教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑2 年，以啟自新。㈡本院另斟酌被告與告訴人調解之內容，為使被告知所警惕、避免再犯，且促使被告確實履行，以維護被害人之權益，乃依刑法第74條第2 項第3 款之規定，命被告應依附件二所示本院調解程序筆錄所示之調解內容，履行約定（倘被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其緩刑宣告）。四、關於不法利得沒收：被告雖然詐得價值256 萬元之貨物，但被告已經與告訴人和解，和解金額是100 萬元，除了已經實際支付的90萬8,000 元外，其餘金額應分期給付（見附件二所示之調解程序筆錄），就尚未實際合法賠償的金額，合計156 萬元，本應依法宣告沒收、追徵，但依據告訴狀所稱，被告尚其他債權人催討債務，可見被告目前確實仍有其他負債，而上開詐欺的金額，為告訴人應該取得的貨款，此一金額，應當加計過合理利潤，告訴人已經與被告和解，表示已經權衡過利弊，而為同意此一款項，若再予以沒收其他不法利得，可能會導致被告無法支付包含本案及其他債權人之後續賠償金額，應認沒收此部分之不法利得，應屬過苛，乃依法不予宣告沒收、追徵。五、爰依刑事訴訟法第449 條第2 項、第454 條第2 項，逕以簡易判決處刑如主文。六、如不服本判決，應於判決書送達之翌日起10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。中華民國 108 年 8 月 8 日刑事第五庭法官陳德池以上正本證明與原本無異。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國 108 年 8 月 8 日書記官蔡亦鈞附錄論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附件一：臺灣彰化地方檢察署檢察官106 年度偵緝字第595 號起訴書1 份。附件二：本院108 年度彰司調字第336 號調解程序筆錄1 份。

臺灣彰化地方法院108年度簡字第1004號

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