臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

劉嘉祐

選任辯護人

王耀賢律師（法扶律師）

被告

劉楚營

選任辯護人

許哲嘉律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度少連偵字第91號）及移送併辦（114年度少連偵字第170號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉嘉祐、劉楚營、少年賴○橙（民國00年00月生，於114年3月間為未滿18歲之人，是依兒童及少年福利與權益保障法第69條規定，隱匿其真實姓名年籍資料。又賴○橙所涉犯行另由本院少年法庭調查中）均明知4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有、製造，而劉嘉祐為日後能販售上開第三級毒品予不特定人以牟利，竟承諾給付劉楚營、少年賴○橙各新臺幣（下同）5千元之報酬，而與劉楚營、賴○橙共同基於製造第三級毒品之犯意聯絡，由劉嘉祐先於114年3月4日前之某時，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳之「陳柏維」之人處取得含如附表編號8至10所示氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮原料，再由劉嘉祐、劉楚營、賴○橙自114年3月4日某時（於當日13時12分為警查獲時之前）起，在彰化縣○○市○○路000巷0號2樓2D室，由劉嘉祐將如附表編號11所示果汁粉倒入包裝袋內，再由劉楚營、賴○橙或劉嘉祐使用磅秤量取0.36公克之如附表編號8至10所示氯甲基卡西酮或4-甲基甲基卡西酮之原料，分別裝入上開包裝袋內，劉楚營、賴○橙再以如附表編號16所示封膜機包裝，而製成含有4-甲基甲基卡西酮或氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包。三人以上開方式製造完成約50包毒品咖啡包後，劉楚營先回到隔壁之其所居住之2C室休息，而由劉嘉祐、賴○橙接續以上開方式製造毒品咖啡包。劉嘉祐、劉楚營、賴○橙即以上開方式共同製造如附表編號1至7所示毒品咖啡包。嗣員警於同日13時12分許，持本院核發之搜索票在上址執行搜索，扣得如附表所示物品，因而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、以下引用之供述證據與非供述證據，被告劉嘉祐、劉楚營及辯護人、公訴人均同意有證據能力（見本院卷第389頁），且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均作為證據使用。

二、得心證之理由：

㈠上揭犯罪事實，訊據被告劉嘉祐、劉楚營於偵查及本院審理中均坦承不諱（見少連偵91卷第43至50、245至248、251至254、285至286頁、聲羈卷第15至19、23至25頁、本院卷第364至377、390至392頁），核與證人賴○橙於偵查及本院審理中之證述相符（見少連偵91卷第73至80頁、本院卷第378至384頁），並有扣案如附表所示之物，以及偵查報告、現場蒐證照片、彰化縣警察局員林分局刑案現場勘察報告暨勘察照片、扣押物品照片、本院114年聲搜字第287號搜索票暨附件、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據在卷可稽（見他卷第11至14頁、少連偵91卷第91至121、125至139頁），足認被告2人前揭自白應與事實，可以採信。

㈡扣案1至10所示毒品業經送鑑定，結果如附表備註欄所示，有内政部警政署刑事警察局114年6月23日刑理字第1146079561號鑑定書存卷足按（見少連偵91卷第321至325頁），堪認被告劉嘉祐、劉楚營與共犯賴○橙所共同製造之物品各含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮或氯甲基卡西酮成分無疑（按：並未同時混有2種以上毒品）。

㈢至於被告劉楚營辯稱：僅參與製造50包毒品咖啡包，之後我就回2C室，我大概從被抓前2個禮拜開始就住在2C室等語（見少連偵91卷第253至254頁、本院卷第108、110頁），經查：

⒈證人劉嘉祐於偵查中證稱：查獲前2小時，劉楚營都在幫我包裝，應該有包了100包毒品咖啡包左右等語（見聲羈卷第18頁）。於本院審理中證稱：劉楚營當天有提早離開2D室，具體時間不記得，不記得一起包了幾包毒品咖啡包；劉楚營是因為不舒服，所以暫時去休息；劉楚營說要先休息一下，我們就繼續等語（見本院卷第369、372至373、376至377頁）。

⒉證人賴○橙於本院審理中證稱：我剛到現場的時候，劉楚營有在那邊，只是之後他就走出去，我在2D室見到劉楚營的時間應該沒有半小時那麼久，劉楚營走出去後就沒看到他等語（見本院卷第380至382頁）。

⒊綜合以上證述內容，證人劉嘉祐及賴○橙就被告劉楚營待在2D室的期間，所述固然不同，但均有證述被告劉楚營先行離開2D室之情節，此與被告劉楚營所辯大致相符，足認被告劉楚營參與將部分果汁粉及毒品原料裝入包裝袋後，有先行離開2D室之情形。再考量共犯劉嘉祐固然曾於偵查中證稱被告劉楚營有包了100包毒品咖啡包左右等語，但於本院審理中又改稱不記得一起包了幾包毒品咖啡包等語，是以證人劉嘉祐就數量前後證述不一，則其於偵查中所述之數量是否可信，已非無疑。況且，證人賴○橙並未明確證述被告劉楚營參與將果汁粉及毒品原料裝入包裝袋之數量，則在無其他證據可以證明被告劉楚營參與包裝之數量的情況下，則不能僅憑共犯劉嘉祐於查察中之單一指述，遽認被告劉楚營分擔包裝毒品咖啡包之數量為100包。從而，本案依現存證據，僅能認定被告劉楚營分擔包裝之數量為50包。

⒋承上，被告劉楚營分擔包裝毒品咖啡包50包之後，固然先行離開2D室，但其僅是因人不舒服而先行回到隔壁之2C室休息，未見被告劉楚營有何向共犯劉嘉祐、賴○橙明白表示脫離共犯關係之宣言，亦未見其有為任何拭去先前所創造出犯行促進作用或解消基於先前形成共同正犯關係之心理、物理影響力之行為。則被告劉楚營先前既然已經與共犯劉嘉祐、賴○橙有製造第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，因而構築共犯關係，且之後離開2D室休息時，也未為任何脫離共犯關係之意思表示或行為，自應認定被告劉楚營並未脫離共犯結構，仍須為之後共犯劉嘉祐、賴○橙繼續包裝毒品咖啡包之全部犯罪結果共同負責（最高法院112年度台上字第3848號判決意旨參照）。

㈣從而，本案事證明確，被告劉嘉祐、劉楚營犯行均可認定，皆應予論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化 （提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院113年度台上字第4301號判決意旨參照）。經查，被告劉嘉祐、劉楚營與共犯賴○橙係將果汁粉倒入包裝袋內，並裝入第三級毒品4-甲基甲基卡西酮或氯甲基卡西酮之原料，再以封膜機包裝等情，已認定如前。又審酌被告2人及共犯賴○橙所使用如附表編號8至10所是4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮原料均係粉狀，其等將之混合果汁粉，以添加口味，並分裝成咖啡包之態樣，使毒品更易於流通與便於施用，足以對社會秩序、人體健康造成潛在危險，揆諸前揭最高法院判決意旨，自屬共同製造第三級毒品之行為無疑。

㈡核被告劉嘉祐、劉楚營所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。又2人與共犯賴○橙間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢罪數關係：

⒈被告2人因製造而持有第三級毒品即附表編號8至10所示原料、編號1至7所示毒品咖啡包而純質淨重達5公克以上之低度行為，為其等製造之高度行為所吸收；又被告劉嘉祐意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，亦為製造第三級毒品之高度行為所吸收，以上均不另論罪（臺灣高等法院臺中分院114年度上訴字第95號、第1308號判決意旨參照。另公訴意旨認為販賣而持有第三級毒品行為與製造第三級毒品行為應論以想像競合，容有誤會，併此敘明）。

⒉被告劉嘉祐、劉楚營與共犯賴○橙自114年3月4日被查獲前之某時起，至為警查獲時止，在上址2D室陸續製作毒品咖啡包，其等均係基於單一之製毒犯意，於密接之時間、地點持續為之，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯之製造第三級毒品一罪。

㈣至於公訴意旨固然認為被告劉楚營同時涉犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，但被告劉楚營否認有何與劉嘉祐共同意圖販賣而持有第三級毒品之行為，辯稱：我答應幫劉楚營做毒品咖啡包，他是有說要給我5千元等語（見本院卷第109、111頁），核與證人劉嘉祐證稱：我找劉楚營、賴○橙一起幫我做毒品咖啡包，我沒有跟劉楚營討論過做好毒品咖啡包後要做什麼，也沒有跟劉楚營講到毒品咖啡包要拿來賣的事；我有跟劉楚營、賴○橙說分裝完毒品咖啡包會給他們5千元等語相符（見本院卷第365至367、371頁），足見被告劉楚營雖有參與本案製造毒品咖啡包，但並未與劉嘉祐謀劃之後販賣毒品咖啡包。況且，本案劉嘉祐允諾製造毒品咖啡包完成後將給予被告劉楚營報酬5千元。如若被告劉楚營有參與之後販賣毒品咖啡包之事，則被告劉楚營與劉嘉祐大可直接就販賣毒品所得討論如何分配利益，劉嘉祐又何須早在製造階段就先行給付報酬？益徵被告劉楚營僅是受劉嘉祐招攬而參與製造毒品，並未參與之後販賣毒品咖啡包之事。又本案復未見有其他積極證據足認被告劉楚營涉犯共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行。從而，本案依現存證據，不足認定被告劉楚營有何共同意圖販賣而持有第三級毒品之行為，但被告劉楚營確實有因製造而持有如附表編號1至10所示第三級毒品之犯行，則此部分起訴法條容有未洽，應更正為持有第三級毒品純質淨重達5公克以上行為，但該行為亦為製造之高度行為所吸收，不另論罪（即上述㈢⒈所示）。

㈤刑之加重減輕事由：

⒈被告劉嘉祐為成年人，共犯賴○橙則為未滿18歲之人。且被告劉嘉祐自承知悉賴○橙為未滿18歲之人（見本院卷第283頁），是被告劉嘉祐係成年人與少年共同犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。但此屬刑法總則加重之性質，對原犯罪之性質不生影響，自毋庸於主文欄宣示「成年人與少年共犯」之意旨，併此敘明。

⒉至於公訴意旨主張被告劉楚營部分亦應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，但被告劉楚營否認知悉賴○橙為未滿18歲之人，則本院審酌卷附證據判斷如下：

①被告劉楚營辯稱：我之前不認識賴○橙，我是因為本案才跟賴○橙接觸等語（見本院卷第107頁）。

②證人劉嘉祐於本院審理中證稱：我也不算是介紹賴○橙給劉楚營認識，大家都在一起，難免會聊天，都是聊八卦之類的，沒有聊工作、學業；我跟劉楚營認識比較早，我們是高中同學；我和賴○橙是打網咖或是網路遊戲認識的；我不知道劉楚營、賴○橙是否知道彼此的存在；賴○橙好像有說他是未成年，時間太久我忘記，應該是我看賴○橙是未成年的樣子；賴○橙跟劉楚營第一次見面應該是本案被查獲那天等語（見本院卷第367至368、371至374頁）。

③證人賴○橙於本院審理中證稱：我去過2D室2次，第1次是在被查獲前一週，第二次是本案查獲當天；我是在第2次看到劉楚營，我沒有跟劉楚營交談，劉嘉祐應該沒有介紹我給劉楚營認識；我忘記我跟劉楚營有沒有打招呼；之前我跟劉楚營沒有見過面，也不認識；當天好像是劉嘉祐跟劉楚營說我的名字，我不確定有沒有講到年齡等語（見本院卷第378至382頁）。

④被告劉楚營及證人劉嘉祐、賴○橙均稱被告劉楚營與賴○橙是在114年3月4日案發當日才第一次見面，可見被告劉楚營予賴○橙於本案案發之前互不認識。且3人均未陳述當日有談論賴○橙之年齡、學業等可得知悉其年齡之資訊之情形。佐以本院當庭撥放賴○橙於案發後翌日即114年3月5日警詢時之錄影光碟，可見賴○橙確實相貌年輕，但其外表也並未稚嫩到足以讓人認為其為未成年人（見本院卷第384、403頁），則被告劉楚營辯稱不知賴○橙為未滿18歲之人等語，並非無據。從而，本院依現存證據尚不足以認定被告劉楚營於本案行為時，知悉共犯賴○橙為未滿18歲之少年，自無從援引兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

⒊按犯毒品危害防制條例第4條至同條例第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告劉嘉祐、劉楚營於偵查及本院審理中均坦白認罪，符合前揭規定，皆應減輕其刑，且被告劉嘉祐部分依法應先加後減其刑。

⒋辯護人又為被告劉楚營辯護，請求依刑法第59條之規定減輕其刑（見本院卷第394至395頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院113年度台上字第110號判決意旨參照）。經查，被告劉楚營本案與共犯劉嘉祐、賴○橙共同製造第三級毒品咖啡包，如附表編號1至7之成品高達672包，如編號8至10所是剩餘之原料之純質淨重也將近700公克。縱然僅考量被告劉楚營分擔包裝毒品咖啡包之數量為50包，仍達一定數量，一旦流通市面，將危害社會治安與國人身心健康，是被告劉楚營犯罪情節不輕。況且，製造第三級毒品罪之法定刑固為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，但被告劉楚營依毒品危害防治條例條例第17條第2項規定減刑後，法定最低處斷刑為有期徒刑3年6月，足認被告劉楚營經減輕其刑後，已無情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，併予指明。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮均具有高度成癮性，戒癮不易，其製造行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告劉嘉祐、劉楚營漠視法令禁制，恣意製造第三級毒品如附表所示，數量高達672包，且剩餘之毒品原料之純質淨重仍將近700公克，一旦毒品咖啡包流通市面，將戕害他人健康，亦足徵被告2人欠缺守法觀念，是其等所為均應嚴予非難。並斟酌本案係被告劉嘉祐召集被告劉楚營、賴○橙共同製造毒品咖啡包，又被告劉楚營分擔包裝毒品咖啡包之數量為50包，是以被告劉嘉祐之犯罪參與程度大於被告劉楚營。兼衡被告劉嘉祐並無施用毒品前科，被告劉楚營前有持有第三級毒品前科之素行，有各該法院前案紀錄表在卷可按（見本院卷第13至14、22至23頁），則被告劉嘉祐素行尚可，但被告劉楚營經前案偵查、判決後，竟仍再犯罪質更重之本案，顯見其未能悔改並記取教訓。惟念及被告2人坦承犯行之犯後態度。暨被告劉嘉祐自述學歷為高中肄業，之前從事水泥工、打零工，未婚沒有小孩，跟祖母、父親同住，父親被裁員，有糖尿病，祖母身體不好，都是由其負責扶養；被告劉楚營自述學歷為高中畢業，之前受僱從事接地下水管的工作，未婚，女兒滿1歲、由前女友照顧，其與父母兄姊同住，沒有需要扶養的親屬之智識程度及生活狀況（見本院卷第396頁）等一切情狀，乃分別量處如附表一主文欄所示之刑，以示懲戒。

四、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1至7所示物，為被告2人本案製成毒品所得之毒品咖啡包；編號8至10所示之物，則為本案製造毒品咖啡包之原料（見本院卷第388頁），且該等扣案物皆含有第三級毒品成分，均屬違禁物，不問屬於何人所有，應依刑法第38條第1項規定，於被告2人犯行項下均宣告沒收之（經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收）。又盛裝毒品之包裝袋，無論依何種方式分離，均有極微量之毒品殘留，是盛裝前開毒品之包裝袋，應整體視為扣案毒品，依前開規定併予沒收之。

㈡扣案如附表編號11至16所示物，均係本案製毒之工具；編號17所示手機，則為被告劉嘉祐用以與共犯賴○橙聯繫所用之物（見本院卷第388頁），不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告2人犯行項下均宣告沒收。

㈢至於其餘扣案之被告劉楚營所有之手機、球棒、折疊刀，則據被告劉楚營供稱與本案無關（見本院卷第388頁）。另扣案共犯賴○橙所持有之手機及毒品咖啡包，則未見有供本案犯行使用或為本案犯行所生之物之情形（見少連偵91卷第63、76頁）。從而，以上扣案物自均無從宣告沒收。

㈣另被告劉嘉祐雖有允諾給予被告劉楚營5千元報酬，但於製造當日即為警查獲，且無證據證明被告劉嘉祐已給付報酬5千元予被告劉楚營，自無犯罪所得沒收或追徵可言，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳皓偉提起公訴，檢察官鍾孟杰到庭執行職務。