臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

施銘哲

指定辯護人

本院約聘辯護人黃梓翔

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第12822、13792號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、施銘哲明知依托咪酯於民國113年8月5日經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品（嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，再於115年6月27日公告改列為第一級毒品），不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之各別犯意，分別為以下行為：

㈠於113年10月2日14時許，在彰化縣○○鄉○○路0○00號之四聖宮，以新臺幣（下同）3,000元之對價，販賣內含依托咪酯菸油之菸彈2顆予○○○（起訴書誤載為林炘翰），並當場向○○○收取3,000元後交付菸彈2顆。

㈡於113年10月3日15時許，以通訊軟體LINE與○○○談妥以6,000元之對價，販賣依托咪酯菸油10mL予○○○後，○○○於同日15時21分許轉帳6,000元至施明哲申設之中華郵政股份有限公司帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），施明哲再於同日16時許在四聖宮交付摻有依托咪酯成分之菸油10mL予○○○。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，惟於本院準備程序中，檢察官、被告施銘哲、辯護人均同意作為證據（見本院卷第157頁），本院審酌該陳述作成時之情況，尚無違法之瑕疵，復與本案待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力。

二、至本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本件待證事實均有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自得採為證據。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審判程序坦承不諱（見臺灣彰化地方檢察署114年度偵字第12822號卷【下稱偵一卷】第43至57、59至62、149至151頁，本院卷第155至160、189至196頁），核與證人即案外人○○○於警詢、偵查之證述主要情節相符（見臺灣彰化地方檢察署113年度他字第2661號卷【下稱他卷】第85至100、261至263頁，偵一卷第155至159頁），並有○○○與暱稱「失陶陶」（即被告）之LINE對話紀錄截圖（見他卷第105至119頁）、○○○於113年10月2日駕駛車牌號碼000-000號機車之車行路徑圖（見他卷第141頁）、車行記錄匯出文字資料（見他卷第147頁）、路口監視器畫面（見他卷第149頁）、本案帳戶之帳戶基本資料及交易明細（見偵一卷第99至102頁）在卷可憑。又被告於本院準備程序供稱：本案2次販賣毒品我都是賺吃的等語（見本院卷第157頁），足認被告乃基於營利意圖而為本案2次犯行無訛。綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號判決參照）。查依托咪酯於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，被告為本案犯罪行為時依托咪酯為第三級毒品，嗣依托咪酯於同年11月27日始經行政院公告改列為第二級毒品，並於115年6月27日再公告改列為第一級毒品，此變更核屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。

㈡核被告就犯罪事實一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開2次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院109年度訴字第272號判決處有期徒刑9月確定，於111年1月11日執行完畢，此有法院前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告受前案有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，然其於前開案件執行完畢後，再為本案同罪質2次犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依上開規定就被告所犯2罪減輕其刑，並皆依法先加後減之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品之危害甚大，有極高之成癮性，濫行施用，更會對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂、戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，被告竟仍為本案2次販賣毒品之犯行，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，實應嚴懲。惟念及被告犯後始終坦承犯行，尚知認錯；並考量除前揭構成累犯之前案紀錄不予重覆評價外，尚有多次與毒品有關之前科素行，此有法院前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第11至28頁）；復衡酌被告各次販賣毒品之動機、目的、獲利，販賣之次數、人數、交易毒品種類及金額等犯罪情節，並兼衡其自述高職肄業之智識程度，無業，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第87頁）等一切情狀，就被告所犯2罪分別量處如主文所示之刑。並審酌被告所犯2罪罪質及侵害法益相同，行為時間相隔1日、行為地點及交易對象均同一等節，並就被告對法益所生侵害整體評論其應受矯正之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，復衡酌刑罰邊際效應之遞減，定應執行之刑如主文所示。

三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告本案販賣依托咪酯2次予○○○共計獲得9,000元對價，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收及追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉欣雅提起公訴，檢察官余建國到庭執行職務。