臺灣彰化地方法院刑事判決

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

Ａ０４

選任辯護人

杜逸新律師 (法律扶助律師)

被告

Ａ０３

選任辯護人

陳志隆律師 (法律扶助律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴(114年度偵字第16613號、第19452號)及移送併辦(114年度偵字第24244號、第24245號)，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、Ａ０４與Ａ０３係兄弟，其等均明知依托咪酯為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法製造，竟基於製造第二級毒品依托咪酯之犯意聯絡，自民國114年1月間起迄同年7月5日18時、19時許止，在此約半年之期間內，共同在彰化縣○○鄉○○路0段000號金陵汽車旅館及彰化縣埔鹽鄉居所等地點，先由Ａ０４透過網路購買丙二醇、甘油、香料、電子菸油、電子攪拌棒、玻璃攪拌棒、量杯及研磨缽等物品，再由Ａ０４負責將其購得之依托咪酯原油與丙二醇、甘油、香料等物混合，並加熱攪拌後，再由Ａ０３將該等混合物注入空菸彈殼，而以此方式共同製造依托咪酯菸彈。

二、Ａ０３明知依托咪酯為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且為藥事法所規定之偽藥，不得非法持有、販賣或轉讓，竟分別為下列行為：

(一)基於意圖營利，販賣第二級毒品依托咪酯之各別犯意，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交易方式、交易金額，販賣交付依托咪酯菸彈與附表一所示之人。

(二)基於轉讓偽藥依托咪酯之犯意，於附表二所示之時間、地點，無償轉讓偽藥依托咪酯菸彈與附表二所示之人。

三、嗣經警於114年7月6日2時10分許，在彰化縣○○鄉○○街00 號前，見Ａ０３駕駛懸掛偽造之000-0000號車牌自用小客車 (下稱本案車輛，原車牌號碼為000-0000號，車主為Ａ０４，平常亦係由Ａ０４駕駛使用，Ａ０３與Ａ０４所涉偽造文書罪嫌，由警方另行移送檢察官偵辦)未熄火停在路中間，乃對其實施盤查，發現Ａ０３係偽造文書之現行犯而予以逮捕，並附帶搜索本案車輛，而在Ａ０３身上及本案車輛扣得如附表三所示之物。另經警於114年8月14日9時35分許，持本院核發之搜索票，在彰化縣○○鄉○○路0段000巷0號Ａ０４居所(下稱Ａ０４埔鹽鄉居所)執行搜索，扣得如附表四所示之物；警方並於114年8月14日9時50分許，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票，於Ａ０４埔鹽鄉居所前，拘提Ａ０４到案，而查獲上情。

四、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力方面

(一)本判決關於認定被告Ａ０４、Ａ０３有罪部分，所引用被告2人以外之人於審判外之言詞及書面陳述，公訴人、被告2人及其等辯護人於本院審理時均同意有證據能力【見本院114年度訴字第1752號卷(下稱第1752號卷)第442頁】。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告2人犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。

(二)本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上開犯罪事實欄一所示之犯罪事實，業據被告Ａ０３【見彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第1140025254號刑案偵查卷(下稱警卷1)第15至23頁，114年度偵字第16613號卷(下稱第16613號卷)第34至36、119、131頁，114年度聲羈字第283號卷(下稱第283號卷)第14、15頁，114年度偵聲字第190號卷(下稱第190號卷)第22頁，第1752號卷第34、144、461、463頁】、Ａ０４【見彰化縣警察局鹿港分局刑事案件報告書卷(下稱警卷2)第4至13頁，114年度偵字第19452號卷(下稱第19452號卷)第45至48、81至83頁，114年度聲羈字第376號卷(下稱第376號卷)第12頁，114年度偵字第24245號卷(下稱第24245號卷)第54至57頁，第1752號卷第43、145、461、463頁】於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱。並有鹿港分局鹿港派出所搜索、扣押筆錄、彰化縣警察局鹿港分局扣押物品目錄表、警方密錄器錄影畫面擷取照片、警方現場蒐證照片、扣押物品照片(以上為警方於114年7月6日對被告Ａ０３執行搜索部分，見警卷1第33至37、43至51頁)、彰化縣警察局鹿港分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表(以上為警方於114年8月14日對被告Ａ０４執行搜索部分，見警卷2第183至187頁)、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書(報告書編號：欣毒性5A30D120，報告日期：西元2025年11月27日；報告書編號：欣毒性5A30D121，報告日期：西元2025年11月27日，見第1752號卷第283至287、397至401頁)附卷足稽。復有如附表三編號1、2、6至14、16、附表四編號2、3所示之物扣案可佐。足認被告2人上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。被告2人所為犯罪事實欄一所示之犯罪事證明確，其等此部分犯行堪以認定，應予依法論科。

(二)上開犯罪事實欄二所示之犯罪事實：

1.業據被告Ａ０３於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱【見警卷1第21頁，第16613號卷第119至121、125至133頁，第283號卷第14、15頁，第190號卷第22頁，第1752號卷第34、144、461、463頁】，核與證人Ａ０１(見警卷2第16至24頁，第19452號卷第24、25頁，第1752號卷第436至441頁)、Ａ０２(見警卷2第88至94頁，第19452號卷第32至34頁，第1752號卷第329至340、354頁)於警詢、偵查、本院審理時證述之情節相符。並有被告Ａ０３與證人Ａ０１(見警卷2第215、216、221頁)、Ａ０２(見警卷2第255至258、268至272頁)間之通訊軟體Messenger對話紀錄擷圖附卷足憑，且有如附表三編號14所示之物扣案可佐。

2.被告Ａ０３為犯罪事實欄二、(一)之附表一所示各次販賣依托咪酯之犯行，均屬有償交易，並皆已向購毒者即證人Ａ０１、Ａ０２收取渠等購買毒品之價金。被告Ａ０３復供稱其販賣依托咪酯之獲利為算價差，賣新臺幣(下同)2000元之依托咪酯菸彈可以賺800元等語(見第1752號卷第36頁)。堪認被告Ａ０３為犯罪事實欄二、(一)之附表一所示販賣依托咪酯之犯行，主觀上均具有營利之意圖甚明。

3.綜上所述，足認被告Ａ０３前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。被告Ａ０３所為犯罪事實欄二所示之犯罪事證明確，其此部分犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

(一)所犯罪名部分

1.毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化(提煉或萃取)、賦型(壓錠或裝囊)或優化(除臭、增香、添味或著色)等加工過程，以上行為概為「(毒品)製造」之構成要件所涵攝(最高法院113年度台上字第3487號判決意旨參照)。被告2人係將依托咪酯原油與丙二醇、甘油、香料等物混合，並加熱攪拌後，再將該等混合物注入空菸彈殼，而以此方式共同製造依托咪酯菸彈，其等係將依托咪酯原油為優化加工過程，所為自屬毒品危害防制條例第4條所稱之製造毒品行為。是核被告2人就犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。

2.依托咪酯經行政院於113年8月2日以院臺衛字第1131020905號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第四級管制藥品。而第四級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關(即行政院衛生福利部)申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥。被告Ａ０３係將其製造之依托咪酯菸彈1顆，於附表二所示之時、地，轉讓與證人Ａ０１，該顆依托咪酯菸彈並非被告Ａ０３自國外非法走私輸入，應屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。被告Ａ０３於附表二所示之時、地，轉讓依托咪酯菸彈1顆與證人Ａ０１，同時該當藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，而其轉讓之依托咪酯數量無證據證明已達淨重10公克，且證人Ａ０１為成年人，並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條所規定之加重事由，故被告無償轉讓依托咪酯菸彈1顆與證人Ａ０１之行為，依重法優於輕法之原則，應適用較重之藥事法第83條第1項規定處斷(最高法院109年度台上字第1089號判決參照)。是核被告Ａ０３就犯罪事實欄二、(一)之附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二、(二)之附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

3.依托咪酯係偽藥而非禁藥，業經本院說明如前，公訴意旨認被告Ａ０３就犯罪事實欄二、(二)之附表二所為，係成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，容有未洽。然因此係同條項間之不同犯罪型態，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。

(二)被告2人就犯罪事實欄一所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)罪數部分

1.被告2人製造依托咪酯菸彈，而持有依托咪酯原油之低度行為，各為其等製造第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

2.被告Ａ０３各次販賣依托咪酯而持有依托咪酯之低度行為，各為其販賣依托咪酯之高度行為所吸收，均不另論罪。

3.被告Ａ０３因轉讓偽藥依托咪酯而持有第二級毒品依托咪酯之低度行為，為其轉讓偽藥依托咪酯之高度行為所吸收，不另論罪。

4.被告2人於犯罪事實欄一所示之時、地，製造依托咪酯菸　彈，係基於製造第二級毒品之單一犯意，於密切接近之時、地持續實施，侵害同一之法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各應論以接續犯之一罪。

5.被告Ａ０３所犯上開5罪(1次製造第二級毒品、3次販賣第二級毒品、1次轉讓偽藥)間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)臺灣彰化地方檢察署檢察官以114年度偵字第24244號、第24245號移送併辦之被告2人共同製造第二級毒品；被告Ａ０３販賣第二級毒品、轉讓依托咪酯等犯罪事實，與起訴且經本院認定被告2人有罪部分係事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

(五)有無刑之減輕事由說明

1.被告Ａ０４於偵查及本院審判中均自白製造第二級毒品犯行；被告Ａ０３於偵查暨本院審判中皆自白製造第二級毒品、販賣第二級毒品與轉讓偽藥等犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑。

2.被告Ａ０３於114年7月6日因涉嫌駕駛懸掛偽造車牌之本案車輛，而遭警方實施盤查，並扣得如附表三所示之物後，其於同日警詢時即坦承製造依托咪酯菸彈，及陳述被告Ａ０４亦參與其中。嗣彰化縣警察局鹿港分局於114年7月25日檢附偵查報告書，報請臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮偵辦，經警於114年8月14日9時35分許，持本院核發之搜索票，在Ａ０４埔鹽鄉居所執行搜索，扣得如附表四所示之物；警方並於114年8月14日9時50分許，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票，於Ａ０４埔鹽鄉居所前，拘提被告Ａ０４到案，被告Ａ０４並坦承與被告Ａ０３共同製造依托咪酯菸彈等情，有彰化縣警察局鹿港分局114年7月25日鹿警分偵字第1140028184號函及檢附之偵查報告書(見114年度他字第2088號卷第33至41頁)、警方於114年8月14日對被告Ａ０４執行搜索之彰化縣警察局鹿港分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣彰化地方檢察署檢察官拘票(見警卷2第183至187、193頁)在卷足佐。堪認被告Ａ０３於遭查獲後，供出毒品來源，因而查獲製造第二級毒品之共犯即被告Ａ０４，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對被告Ａ０３所犯製造第二級毒品部分減輕其刑，並就此部分犯罪，依法遞減輕其刑。

3.被告Ａ０３之辯護人雖主張就被告Ａ０３所為販賣第二級毒品部分，亦應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。惟被告Ａ０４並未與被告Ａ０３共同於附表一所示之時、地，販賣第二級毒品，業經本院認定如後(詳如下述理由欄貳、無罪部分)，被告Ａ０３並於本院審理時，以證人身分具結證稱其係自行將與被告Ａ０４共同製造之依托咪酯菸彈拿去販賣給證人Ａ０１、Ａ０２，並未告知被告Ａ０４其有拿毒品賣給證人Ａ０１、Ａ０２等語(見第1752號卷第344、348、349頁)。則就被告Ａ０３所為販賣第二級毒品犯行部分，尚難認有因其供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

4.被告Ａ０４雖稱渠製造用的依托咪酯原料係向綽號「蝦猴」之男子購買(見警卷2第7頁)。惟被告Ａ０４供述毒品來源綽號「蝦猴」之人，因無詳細交易時間及地點，亦無提供相關佐證資料，故無法查明被告Ａ０４上游之相關涉案事證進行查緝，此有彰化縣警察局員林分局115年1月5日員警分偵字第1140061172號函及所檢送之員警職務報告附卷足佐(見第1752號卷第229、231頁)。堪認本案尚無因被告Ａ０４供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告Ａ０４所犯製造第二級毒品罪減輕其刑。

5.被告2人為本案犯罪時，均係成年而思慮成熟之人，其等知悉毒品危害人體之身心健康至鉅，並對社會治安產生重大風險，政府三令五申禁絕毒品，被告2人竟仍共同製造依托咪酯菸彈，被告Ａ０３另販賣依托咪酯菸彈販給證人Ａ０１、Ａ０２、轉讓依托咪酯菸彈給證人Ａ０１，其等所為嚴重影響社會治安。依被告2人之犯罪情狀，倘科以其等依上開減輕規定減輕其刑後之最低刑度，客觀上並無宣告最低刑度仍嫌過重之情形，難認被告2人於本案所為犯行有何情輕法重，足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情形，自均無從依刑法第59條規定酌減其刑。

(六)爰以行為人之責任為基礎，審酌依托咪酯為政府嚴格查禁之第二級毒品，若未經核准而擅自製造，亦屬藥事法所規定之偽藥，被告2人無視於政府杜絕毒品之政策，鋌而走險製造依托咪酯菸彈，被告Ａ０３另販賣依托咪酯菸彈給證人Ａ０１、Ａ０２；轉讓依托咪酯菸彈給證人Ａ０１，被告2人所為危害社會治安，被告Ａ０３販賣、轉讓依托咪酯菸彈與他人，促毒品流通，危害他人身體健康，其等所為均應予非難。併斟酌被告2人各自犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、製造依托咪酯菸彈之期間、被告Ａ０３各次販賣、轉讓依托咪酯菸彈之數量、對象、次數，被告Ａ０３各次販賣依托咪酯菸彈獲利情形，被告2人於犯罪後，自警詢時起均坦承犯行之犯罪後態度。兼考量被告2人各自所述之智識程度、工作情形、家庭生活、經濟狀況(見第1752號卷第464、465頁)，及公訴人、被告2人與辯護人所述科刑範圍意見等一切情狀，對被告Ａ０４量處如主文第1項所示之刑；對被告Ａ０３量處如主文第2項及附表

一、二「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。另考量被告Ａ０３所為製造第二級毒品、販賣第二級毒品、轉讓偽藥之犯罪情節、手段、侵害法益之情形、販賣第二級毒品之時間間隔、對象、次數、獲利情形，各該犯罪行為之不法與罪責程度等情狀，經整體評價後，定其應執行之刑如主文第2項所示。

四、沒收部分

(一)扣案如附表三編號1、如附表四編號2所示之物，係被告2人共同製造之依托咪酯菸彈；扣案如附表三編號2所示之物，係被告2人已經調製好之依托咪酯菸油，要裝到菸彈施用等節，業據被告2人供承在卷(見第1752號卷第457頁)。且上開物品經送鑑定，結果均檢出第二級毒品依托咪酯成分，有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告書(報告書編號：欣毒性5A30D120，報告日期：西元2025年11月27日；報告書編號：欣毒性5A30D121，報告日期：西元2025年11月27日)附卷足稽(見第1752號卷第283至287、397至401頁)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均宣告沒收銷燬之。

(二)扣案如附表三編號6至13、16所示之物，均係供被告2人為製造依托咪酯菸彈所使用之原料、工具，業據被告2人陳明在卷(見第1752號卷第457頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定均宣告沒收之。

(三)扣案如附表三編號14所示之手機，係被告Ａ０３所有，供其與被告Ａ０４聯繫製造第二級毒品使用；及供其為如犯罪事實欄

二、(一)之附表一編號1、3、如犯罪事實欄二、(二)之附表二所示犯行聯絡使用，業經被告Ａ０３供承在卷(見第1752號卷第457、458頁)，並有前述其與證人Ａ０１(見警卷2第215、216、221頁)、Ａ０２(見警卷2第255至258、268至272頁)間之通訊軟體Messenger對話紀錄擷圖可佐，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項(製造、販賣第二級毒品部分)、刑法第38條第2項前段(轉讓偽藥部分)等規定宣告沒收。另就被告Ａ０３所為犯罪事實欄二、(一)之附表一編號2所示犯行部分，並無與該次犯罪時間相近之其與證人Ａ０１間之相關聯繫紀錄佐證，尚難認被告Ａ０３為此次犯行時，有以如附表三編號14所示之手機作為聯絡工具，附此敘明。

(四)扣案如附表四編號3所示之手機，係被告Ａ０４所有，供其與被告Ａ０３聯繫製造第二級毒品使用，業經被告Ａ０４供承在卷(見第1752號卷第458頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(五)被告Ａ０３為犯罪事實欄二、(一)之附表一所示販賣第二級毒品犯行，各獲得如附表一「犯罪所得」欄所示之金錢，此屬其販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，然並無刑法第38條之2第2項所定得不宣告沒收或酌減之情形。爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(六)扣案如附表三編號3至5所示之物，係被告Ａ０３所有，為其施用依托咪酯時使用之工具；扣案如附表三編號15所示之物，則係其所行使偽造之車牌，業經被告Ａ０３陳明在卷(見第1752號卷第457頁)；扣案如附表三編號17所示之物，係被告Ａ０４所有，為渠購物獲得之贈品；扣案如附表四編號1所示之物，係渠施用依托咪酯時使用之工具，已據被告Ａ０４供承在卷(見第1752號卷第458頁)。被告2人已否認上開扣案物與其等本案犯行相關，而依現有事證，尚無證據證明該等扣案物與被告2人本案犯行有關，自無從於本案宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告Ａ０４係基於與被告Ａ０３共同意圖營利，販賣依托咪酯之犯意聯絡，而與被告Ａ０３於附表一所示之時間、地點，共同販賣依托咪酯與附表一所示之人。因認被告Ａ０４亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。再者刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照)。準此，下述本院採為認定被告Ａ０４無罪部分所使用之證據，不以具有證據能力者為限，毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。

四、訊據被告Ａ０４堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我不知道被告Ａ０３有販賣依托咪酯給證人Ａ０１、Ａ０２，被告Ａ０３是自己與證人Ａ０１、Ａ０２進行毒品交易，並收取款項，販毒所得亦是被告Ａ０３自己花用，與我無涉等語。經查：

(一)證人Ａ０１迭於警詢及偵查時證稱：我於114年6月27日3時許，前去凱登汽車旅館門口，以2500元向被告Ａ０３購買依托咪酯菸彈1顆(證人Ａ０１此次所述交易價金，與被告Ａ０３供述為2000元一節不符，依罪證有疑，利於被告原則，爰認此次交易價金為2000元)，我們是一手交錢一手交貨，這次我有先以通訊軟體Messenger聯繫被告Ａ０３。我最後1次向被告Ａ０３購買依托咪酯是114年6月27日21時許在被告Ａ０３家附近的埔鹽鄉彰水路路邊，以一手交錢一手交貨方式，向被告Ａ０３購買2000元之依托咪酯菸彈1顆。因為我睡不著，所以同一天3時許、21時許先後找被告Ａ０３購買依托咪酯，2次都是一手交錢、一手交貨等語(見警卷2第20、21頁，第19452號卷第24、25頁)。並於本院審理時證稱：我於114年6月27日3時前先透過臉書跟被告Ａ０３聯繫，我說:我要找他。被告Ａ０３跟我說他在哪裡，他知道我要做什麼，我們很常聯絡，所以他知道我要買依托咪酯。我就騎機車到他給我的地標那裡找他，那天凌晨我是去汽車旅館找他，當時我打給被告Ａ０３說我到了，他就從汽車旅館出來，我拿2000元給他，他就拿依托咪酯1顆給我。當天21時許我一樣是用臉書聯絡被告Ａ０３，說我要去找他，看他在哪裡。這次我們相約在彰水路上1個加油站附近的路邊。我跟被告Ａ０３相約都是看他人在哪裡，我們就約在哪裡，他不一定都在旅館。晚上這次一樣是我到場後，打給被告Ａ０３，拿2000元1顆依托咪酯。這2次我購買依托咪酯都是與被告Ａ０３聯絡，沒有跟被告Ａ０４聯絡，依托咪酯的價格是我問被告Ａ０３的等語(見第1752號卷第436至440頁)。核與證人即被告Ａ０３於警詢及本院審理時證稱其係自己1人於附表一編號1、2所示之時間，在附表一編號1、2所示之地點，以一手交錢、一手交貨之方式販賣依托咪酯給證人Ａ０１等情相符(見第16613號卷第127頁，第1752號卷第346、347頁)。堪認證人Ａ０１就附表一編號1、2所示之買賣依托咪酯交易，均係與被告Ａ０３聯繫而為磋商、約定，並由被告Ａ０３交付依托咪酯菸彈與渠，及向渠收取買賣價金，則被告Ａ０４就被告Ａ０３於附表一編號1、2所示之時、地，販賣交付依托咪酯菸彈給證人Ａ０１一事，有無犯意聯絡並參與其中，已非無疑。

(二)證人Ａ０１於警詢及偵查時雖證稱：警方提示的照片編號2-2通訊軟體對話紀錄擷圖(見警卷2第70頁)是我跟被告Ａ０４的對話紀錄，內容主要是我積欠被告Ａ０３的債務，但是被告Ａ０４、Ａ０３是一起合夥經營毒品買賣。警方提示的照片編號2-6通訊軟體對話紀錄擷圖(見警卷2第74頁)是被告Ａ０４在跟我討錢，討前面積欠被告Ａ０３毒品的錢。我說被告2人是合夥經營毒品買賣，是因為我每次買依托咪酯都是跟被告Ａ０３聯繫，但我跟被告Ａ０３購買依托咪酯時，現場常有被告Ａ０４一同在場或與被告Ａ０３同車。所以雖然我沒有向被告Ａ０４聯繫購買，但顯然被告Ａ０４知道毒品買賣一事，並且有向我討要積欠毒品的債務。我不曾聯絡被告Ａ０４購買依托咪酯，但他會向我討錢，我跟被告Ａ０３購買依托咪酯時，被告Ａ０４也會在一起，他們常一起在旅館或車上。依托咪酯的價格是被告Ａ０３及Ａ０４在喊的，他們說多少就是多少，每顆的量都是一樣的等語(見警卷2第22頁，第19452號卷第24、25頁)。惟依警卷2第70、74頁所附證人Ａ０１與被告Ａ０４之通訊軟體Messenger對話紀錄擷圖所示，證人Ａ０１與被告Ａ０４聯繫之時間為114年7月12日以後。且證人Ａ０１於警詢、偵查及本院審理時均已證稱渠於附表一編號1、2所示時、地，係以一手交錢一手交貨方式，向被告Ａ０３購得依托咪酯。則被告Ａ０４顯然並非向證人Ａ０１催討渠於附表一編號1、2所示時、地，向被告Ａ０３購買依托咪酯之價金。又證人Ａ０１於本院審理時證稱：附表一編號1、2所示這2次交易我沒有遇到被告Ａ０４，我不知道他在哪裡，我不會過問，交易不是合法的東西，我拿了就要走了。我不知道被告Ａ０３賣給我的依托咪酯怎麼來的，我不會過問。依托咪酯的價格我是問被告Ａ０３的。我曾經向被告Ａ０４借錢買小孩子的奶粉及尿布，除此之外，我很少與被告Ａ０４互動，幾乎沒有，被告Ａ０４有向我追討買奶粉及尿布的錢，在本案我被抓去之前，他還有向我追討。我不知道我購買依托咪酯的價格是如何定出來的。我之前偵查時說附表一編號1、2所示這2次交易，被告Ａ０４在房間裡面，是被告Ａ０３出來跟我交易的，是我問被告Ａ０３，他說他哥哥在裡面。附表一編號2所示這次交易，被告Ａ０４沒有在場，因為我站在駕駛座旁，他窗戶僅開一點點，拿給我之後，我就離開了，我沒有注意很多，在路邊我怕有警察等語(見第1752號卷第438至441頁)。可見證人Ａ０１於附表一編號1、2所示之時、地，與被告Ａ０３交易依托咪酯時，被告Ａ０４並未在場，且交易之價格，係證人Ａ０１詢問被告Ａ０３而得知。則證人Ａ０１上開於警詢時所述被告Ａ０４與被告Ａ０３是合夥經營毒品買賣，被告Ａ０４知悉毒品買賣一事，依托咪酯之價格是被告2人在喊的等情，尚無法排除係證人Ａ０１臆測之詞，要難據此即認被告Ａ０４就被告Ａ０３於附表一編號1、2所示之時、地，販賣依托咪酯與證人Ａ０１之行為，有犯意聯絡與行為分擔。

(三)證人Ａ０２迭於警詢及偵查時證稱：於114年6月29日被告Ａ０３在彰化市凱登汽車旅館內，我向他詢問有沒有依托咪酯菸彈，他表示有貨叫我直接到306號房內跟他拿取，我當天15、16時過去，我跟Ａ０３拿1顆依托咪酯菸彈，價錢為1500元至2000元。這次前往我有先以臉書跟被告Ａ０３聯絡等語(見警卷2第91、92頁，第19452號卷第33頁)。並於本院審理時證稱：我因為朋友介紹而同時認識被告2人，是普通朋友，沒有很常往來聯繫，我們平日沒有很長的相處時間，所以沒有特地去暸解他們靠什麼維生。我本身曾經施用過依托咪酯，當時是跟被告Ａ０３拿，114年6月29日這次去買依托咪酯，我只有跟被告Ａ０３聯絡，沒有跟被告Ａ０４聯絡，當時被告Ａ０３跟我說在哪個旅館的幾號房，我到旅館後，沒有到房間找被告Ａ０３，只在旅館的車庫，當時被告Ａ０３下來拿依托咪酯給我，我從頭到尾沒有看到被告Ａ０４，我不知道被告Ａ０４在哪，也不知道被告Ａ０３這次拿給我的依托咪酯是怎麼來的，我從來沒問過被告Ａ０３是怎麼拿到依托咪酯，他不會跟我說他跟什麼人合作或什麼方式拿到依托咪酯，這次是被告Ａ０３跟我講依托咪酯的價格，但是我是後面再給被告Ａ０３錢，不記得是什麼時候給等語(見1752號卷第329至334、336至340、354頁)。核與證人即被告Ａ０３於警詢及本院審理時證稱其係自己於附表一編號3所示之時間，在附表一編號3所示之地點，販賣依托咪酯給證人Ａ０２，證人Ａ０２後來才給其價金2000元等情相符(見第16613號卷第129頁，第1752號卷第348、354頁)。堪認證人Ａ０２就附表一編號3所示之買賣依托咪酯交易，係與被告Ａ０３聯繫而為磋商、約定，之後由被告Ａ０３交付依托咪酯菸彈與渠，及向渠收取買賣價金，被告Ａ０４並未在場，則被告Ａ０４就被告Ａ０３於附表一編號3所示之時、地，販賣交付依托咪酯菸彈給證人Ａ０２一事，是否有犯意聯絡並參與其中，亦非無疑。

(四)證人Ａ０２固於警詢及偵查時證稱：我大概向被告Ａ０４購買20次依托咪酯菸彈，每次數量1到2顆，1顆價錢1500元至2000元，最後1次是114年7月在被告Ａ０４家中購買。每次交易，被告Ａ０４都叫我在○○鄉○○路0段000巷0號旁的道路等候，或直接進去他家，我去之前都會先跟被告Ａ０３或被告Ａ０４聯絡，確定他們的位置在哪裡等語(見警卷2第91、93頁，第19452號卷第32頁)。惟渠於本院審理時：我警詢時說有跟被告Ａ０４拿依托咪酯，是因為這是之後檢察官在地檢署時去對照時間，檢察官說被告Ａ０３已經出事了，就是被告Ａ０３因為依托咪酯被抓的事，檢察官問我事後繼續跟誰拿取依托咪酯。被告Ａ０３出事後，我想說認識他們，就問看看被告Ａ０４，如果沒有就算了。我去找被告Ａ０４，他都說沒有就沒有、有就有，通常沒有比較多，但曾經有過，我在警局說我跟被告Ａ０４拿，是指我曾經跟他拿的意思。被告Ａ０３說到306號房交易的這次，時間點是被告Ａ０３出事之前，我向被告Ａ０４購買依托咪酯的時間不是114年6月29日。我沒有跟被告2人一起施用依托咪酯等語(見第1752號卷第334至339頁)。可見證人Ａ０２於警詢及偵查時所述渠曾向被告Ａ０４購買依托咪酯一情，係指渠於被告Ａ０３因本案遭查獲後，始詢問被告Ａ０４有無依托咪酯可以進行交易。而觀諸卷附被告Ａ０４與證人Ａ０２間之通訊軟體Messenger對話紀錄擷圖(見第24245號卷第223至278頁，警卷2第281至285頁)，於114年6月29日被告Ａ０４僅在18時50分許傳送1網址連結給證人Ａ０２，之後當日即無聯絡(見第24245號卷第225頁)，其餘則皆是114年6月29日以外之聯繫。且檢察官就證人Ａ０２所述由被告Ａ０４與渠見面交易，交付依托咪酯之情形，並未在本案起訴，自難以證人Ａ０２於警詢及偵查時所述渠曾經向被告Ａ０４購買依托咪酯大約20次之證詞，即率爾推認被告Ａ０４就被告Ａ０３於附表一編號3所示之時、地，販賣依托咪酯與證人Ａ０２之行為，有犯意聯絡及行為分擔。

(五)被告Ａ０４於114年8月14日遭警查獲時起，即已否認曾販賣依托咪酯給證人Ａ０１、Ａ０２(見警卷2第8至11頁，第19452號卷第47頁，第376號卷第12頁)。檢察官雖主張被告Ａ０４於警詢時曾坦認其若有多餘的依托咪酯，會委託友人協助販賣賺取毒品之成本等語(見第19452號卷第102頁)。惟觀諸被告Ａ０４該次警詢筆錄即114年10月23日警詢筆錄所載內容，警方係詢問被告Ａ０４於114年8月間有無販賣毒品之情形，並非本案案情，自難以被告Ａ０４當時所述，即認其亦參與被告Ａ０３所為犯罪事實欄二、(一)之附表一所示販賣依托咪酯之犯罪。而被告Ａ０４於偵查中檢察官聲請羈押接受本院訊問時固供承：「(問：是否知悉Ａ０３有販賣依托咪酯給Ａ０１?)應該是有。Ａ０３有叫我跟Ａ０１要過錢，但他沒有跟我說要什麼錢。」等語(見第376號卷第13頁)。然被告Ａ０４當時並未供述知悉被告Ａ０３販賣依托咪酯給證人Ａ０１之具體時間、地點。且被告Ａ０３與證人Ａ０１於附表一編號1、2所示之時、 地，交易依托咪酯，係一手交付依托咪酯一手交錢，業經本院敘明如前。被告Ａ０３即使有委請被告Ａ０４向證人Ａ０１要錢，亦應與附表一編號1、2所示販賣依托咪酯交易無關。況且「知情」與是否有「犯意聯絡」係不同之二事，尚無從以被告Ａ０４一度供稱知悉被告Ａ０３有販賣依托咪酯給證人Ａ０１，即認其就被告Ａ０３所為犯罪事實欄

二、(一)之附表一所示販賣依托咪酯之犯罪，有犯意聯絡及行為分擔。

(六)被告Ａ０３雖於本院審理時以證人身分證稱：本案我販賣給證人Ａ０１和Ａ０２的依托咪酯，是從我跟被告Ａ０４共同製造的依托咪酯菸彈中拿的。我們做好後就放在車上，我就直接拿等語(見第1752號卷第343、344頁)。惟亦證稱：我拿去賣給證人Ａ０１和Ａ０２的時候，我沒有跟被告Ａ０４講，我沒有跟被告Ａ０４說我賣毒品給證人Ａ０１和Ａ０２。但是被告Ａ０４應該知道我有賣毒品，因為當時我沒有工作收入，我突然有錢，被告Ａ０４就應該知道我有在賣依托咪酯等語(見第1752號卷第348至350頁)。可見被告Ａ０３係在未告知被告Ａ０４之情形下，自行拿取渠與被告Ａ０４共同製造之依托咪酯菸彈而販賣給證人Ａ０１及Ａ０２。而被告Ａ０３認為被告Ａ０４知悉渠有販賣依托咪酯，係以渠當時沒有工作收入，卻突然有錢，因而「臆測」被告Ａ０４應該知道渠在販賣依托咪酯，顯難認被告Ａ０４就被告Ａ０３所為犯罪事實欄二、(一)之附表一所示販賣依托咪酯之犯罪，有犯意聯絡及行為分擔。至於被告Ａ０３為犯罪事實欄二、(一)之附表一所示販賣依托咪酯行為而取得之價金各2000元，是否與被告Ａ０４朋分花用一節，被告Ａ０３所述前後不一，渠先於警詢時陳稱：「(問：你拿Ａ０４調製的菸油販賣給Ａ０１及Ａ０２等人，賺的錢不用分Ａ０４?)我們都是一起的，因為我沒有正常工作，日常花用也都是在花我哥的錢。」、「(問：你拿你哥調製的依托咪酯菸油販賣給Ａ０１等人，Ａ０４哪裡來的錢去購買原料製造依托咪酯菸油?)他身上都會放現金，所以有足夠的錢去購買製造依托咪酯的原物料。」販賣依托咪酯菸彈的收入是由我跟被告Ａ０４共同獲利等語(見第16613號卷第131頁)。於本院審理時以證人身分證述時，先證稱：我販賣依托咪酯的錢是跟被告Ａ０４共用的，他應該知道他也會用到我販賣依托咪酯的錢等語(見第1752號卷第346頁)。之後則證稱：我賣毒品的錢，沒有直接分給被告Ａ０４，本案我賣依托咪酯給證人Ａ０１、Ａ０２拿到共6000元，我是自己留著、自己花掉，去買東西，沒有用來付汽車旅館的錢等語(見第1752號卷第349、352頁)。而依卷內事證，並無其他被告Ａ０４有收取被告Ａ０３為犯罪事實欄二、(一)之附表一所示各次販賣依托咪酯所得交易對價之積極事證，則自難以被告Ａ０３曾經表示渠販賣依托咪酯之獲利，有與被告Ａ０４共用等情，即認定被告Ａ０４就被告Ａ０３所為犯罪事實欄二、(一)之附表一所示販賣依托咪酯之犯罪，有犯意聯絡及行為分擔並因此獲利。

五、綜上所述，公訴人就主張被告Ａ０４有與被告Ａ０３共同於附表一所示之時、地，販賣依托咪酯所舉之證據，其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，不足以證明被告Ａ０４就被告Ａ０３所為犯罪事實欄

二、(一)之附表一所示各該販賣依托咪酯犯行，有犯意聯絡及具體行為分擔，而無從說服本院以形成被告Ａ０４有何毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品犯行之有罪心證，揆諸前揭說明，就此部分自應諭知被告Ａ０４無罪之判決。

參、退併辦部分臺灣彰化地方檢察署檢察官以114年度偵字第24244號、第24245號移送併辦意旨書移送併辦被告Ａ０４販賣第二級毒品之事實，雖主張與被告Ａ０４本案經起訴之販賣第二級毒品事實，係同一案件，因而函請本院併案審理。惟查被告Ａ０４本案被訴販賣第二級毒品部分既經本院判決無罪，則前開移送併辦被告Ａ０４販賣第二級毒品部分，本院即無從併予審理，應退由檢察官另為適法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊聰輝提起公訴、移送併辦，檢察官朱華君到庭執行職務。