臺灣彰化地方法院114年度訴字第898號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 114 年 12 月 30 日
• 法官: 余仕明、林怡君、張亦忱
• 當事人: 張順銘

臺灣彰化地方法院刑事判決
114年度訴字第898號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 張順銘

選任辯護人 蕭啓訓律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第10028號），本院判決如下：
主　文
張順銘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命參包(含包裝袋參個，驗餘淨重3.0756公克)、第一級毒品海洛因壹包(含包裝袋壹個，驗餘淨重1.35公克)、第二級毒品依托咪酯煙彈參顆，均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤貳台、鏟管壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、張順銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販
賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國114年3月14日凌晨2時許、騎電動機車前往尤國明位於彰化縣○○鎮○○
里○○巷○00號之7住家，以新臺幣（下同）1,000元之價格，
販賣1小包之第二級毒品甲基安非他命予尤國明。
二、嗣因警另案於114年4月9日9時15分許，在彰化縣○○鎮○○里○○
巷000號之張順銘住處，依法拘提、搜索時查悉上情，並扣
得第二級毒品甲基安非他命3包(驗餘淨重3.0756公克)、電
子磅秤2台、鏟管1支、及與本案無關之第一級毒品海洛因1
包(驗餘淨重1.35公克)、第二級毒品依托咪酯煙彈3顆、電
子菸加熱桿1支、玻璃球吸食器1支、針筒1支、手機1支、現金600元等物。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌上述證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。所以上述證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，都具有證據能力，先予敘明。
二、本判決所引用之其餘之非供述證據，與本件待證事實具有證據關連性，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
三、上述犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人尤國明之證述相符，並有上述扣案物照片、欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告（本院卷第101頁）附卷
、及上述第二級毒品甲基安非他命3包(驗餘淨重3.0756公克)、電子磅秤2台、鏟管1支扣案，可以佐證，足認被告上述
任意性自白與事實相符。
四、又按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。
五、綜上，本案事證明確，被告上述犯行，足以認定，應予依法論科。
六、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，是犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為供販賣而持有、意圖販賣而持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由：
⑴被告前因販賣第二級毒品等罪，經本院以107年度訴字第239號判處應執行有期徒刑4年3月確定，於111年6月6日縮短刑
期假釋付保護管束，而於112年7月22日保護管束期滿執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，
應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又本院審酌被告曾因
多件毒品、竊盜等案件，經法院判處罪刑後，明知毒品戕害身心，仍再為本案同質性之犯行，本院審酌一切情狀後，認本件被告依累犯加重最低法定本刑部分，應無過苛之處，依大法官會議釋字第775 號解釋意旨裁量結果，認本件最低法定本刑仍需加重，附此敘明。
⑵被告在偵查及本院審理中都自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及歷次審判中均自白」之要件，應
依該規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⑶關於毒品來源：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯毒品危害防制
條例第4條第2項之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告雖曾供出其毒品來源，但均未遭查獲，此據被告及辯護人述明（本院卷第273、274頁），無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免
除其刑，但得做為量刑之參考。
⑷辯護人以被告販賣之第二級毒品數量甚少、利潤甚微，請求依刑法第59條酌減其刑，再依憲法法庭112年度憲判字第13
號判決意旨予以減刑等語。但本院慮及販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫，並衍生諸多家庭、社會乃至犯罪問題，而其法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2項規定為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，於依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑
後，其最低刑度為有期徒刑5年，兩相權衡，本院認並無情
輕法重之情，自無依該規定或上述判決意旨予以酌減其刑之必要，辯護人此部分主張不能採納。
㈢爰審酌被告行為時年齡為51歲，所為販賣第二級毒品犯行，使毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害社會程度匪淺，但審酌被告犯後於偵審中均坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，再參酌被告販賣毒品數量、金額、販賣毒品之次數1次、對象1人等情，暨其為國中肄業之智識程度、家庭經濟情形、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣沒收：
⑴按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次
刑庭庭推總會議決議（一）意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告販賣毒品所得之
款項1千元，雖未扣案，但屬被告販賣毒品之所得，應依刑
法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重3.0756公克)、及其無法完全析離之包裝袋，應全部視為毒品，都應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

⑶扣案之電子磅秤2台、鏟管1支，為被告所有供其販賣毒品所用，此據其供述明確（見本院卷第276頁），應依毒品危害
防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑷另扣案之電子菸加熱桿1支、玻璃球吸食器1支、針筒1支、手
機1支、現金600元等物，均查無證據足認與本案犯罪有關，無從宣告沒收，附此敘明。
⑸單獨宣告沒收部分：
⒈按刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項
之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第3項也
有明文。是現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立性之法律效果，而非僅屬從刑之性質，並不受本案罪刑部分之影響，故被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪，於檢察官於案件中表明聲請沒收之意旨，仍得於判決中併予宣告沒收。詳言之，單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，即屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知（最高法院110年度台上字第5134號、110年度台上字第3580號判決意旨可參）
⒉經查，扣案之第一級毒品海洛因1包(含無法完全析離之包裝袋1個，驗餘淨重1.35公克)、第二級毒品依托咪酯煙彈3顆
，分屬第一級、第二級毒品，此據鑑驗明確，分別有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告、法務部調查局藥物實驗室鑑定書附卷可證（本院卷第103、137頁），都屬違禁物，被告此部分雖未經起訴，但起訴書及公訴檢察官已請求宣告沒收銷燬此部分扣案之毒品（本院卷第7、277頁），依上述說明，基於訴訟經濟原則，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　114　　年　　12　　月　　30　　日
刑事第四庭　　審判長法　官　 余仕明
法　官　 林怡君
法　官　 張亦忱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　12　　月　　30　　日書記官　魏嘉信
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。