臺灣彰化地方法院96年度訴字第1578號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 97 年 08 月 12 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1578號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
選任辯護人　張崇哲律師
張仕融律師
被　　　告　庚○○
選任辯護人　張奕群律師
上列被告等因貪污治罪條例，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10 6666 號、第11163 號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同公務員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑叁年捌月，應減刑為有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣叁拾萬元。褫奪公權壹年。
庚○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，應減刑為有期徒刑柒月。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。犯罪所得新臺幣叁萬壹仟伍佰元應沒收。
犯罪事實
一、丙○○於民國88年間，係彰化縣溪湖鎮果菜市場股份有限公司（溪湖鎮公所持有60.67 ％股份，屬公營事業機構，下簡稱溪湖果菜公司）之副總經理，就溪湖果菜公司辦理財物採購，有監督權限；己○○（未經起訴）於當時則係任職溪湖果菜公司之總務單位，受指派辦理溪湖果菜公司之財物採購等相關書面比價程序，渠等均係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，皆為刑法及貪污治罪條例上之公務員。庚○○則係丙○○之妹婿，為成衣販售業者。緣88年10月間，溪湖果菜公司依照每年編列之預算，欲辦理「88員工制服採購案」，丙○○、己○○均明知該採購案金額雖未達政府採購法所定之公告金額（即新臺幣【下同】200 萬元），然已逾公告金額十分之一，且本件制服採購案又不符合政府採購法第22條第1 項各款所列得採限制性招標之情形，故依政府採購法第49條及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條第1 項第3 款之規定，應公開徵求廠商提供書面報價或企劃書之公告，公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得3 家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價，不得逕將此採購案交由庚○○承作。惟仍因欲將該採購案逕交予庚○○承作，渠等2
人竟基於圖利庚○○之犯意聯絡，而違反前揭應確實公開資訊，並確實比價之規定，謀議「88員工制服採購案」即由庚○○施作，並由丙○○通知庚○○先行準備3 家不知情，且無實際參與投標意願廠商之估價單。庚○○即於88年10月22日前某日，分別與不知情之雙星體育社負責人丁○○、承發商行實際負責人戊○○及帥格實業有限公司負責人乙○○借得渠等已捺蓋各該公司發票章及負責人印章（即俗稱大小章）之估價單後，分別由庚○○本人，在其當時位於彰化縣溪湖鎮○○路290 號住處，書寫承發商行估價單1 紙，不知情之庚○○配偶甲○○書寫雙星體育社、帥格實業有限公司估價單各1 紙後，由庚○○於88年10月22日，親自同時持拿該3 紙估價單，交予溪湖果菜公司承辦人員己○○。己○○因已受丙○○指示，即同時收受庚○○所提供之前揭3 紙估價單；丙○○、己○○復為遂行渠等前開圖利庚○○之目的，而與庚○○基於公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書並行使之犯意聯絡，渠等3 人均明知前開88員工制服採購案已內定由庚○○製作，而由庚○○所提供之前開3 家廠商，均無實際參與投標之意願，仍逕予為虛偽比價，推由負責登載前開採購案比價之己○○，於庚○○所提供雙星體育用品社估價單上，逕行將不實之事項即簽核「擬：依照估價逕行辦理呈情核示」，以此表徵為其職務上所應登載之比價、決標，且由雙星體育用品社以210,000 元得標之紀錄，並持以向該溪湖果菜公司之不知情總務課長黃水文、主計課長楊翠華及總經理楊豊吉行使，足以生損害於溪湖果菜公司對於採購業務管理之正確性，並致使庚○○得憑雙星體育社名義，以21萬元獲得88員工制服採購，而直接圖利庚○○，庚○○並因承作該採購，獲得31,500元之不法利益。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。
⑷事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
本件證人庚○○於調查站訊問中及本院審理時之證述，雖有前後陳述不符之情形，本院審酌證人庚○○於調查站訊問中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自其他被告丙○○同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告丙○○之機會，證人庚○○於本院審理時，復陳稱於調查站接受訊問時，並無何遭受強暴、脅迫、利誘等不當訊問情事，且筆錄上所為記載，均係其所陳述等語，從而，揆諸上開說明，證人庚○○於調查站時所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力。
二、另按刑事訴訟法第159 條之1 規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人庚○○於檢察官偵訊中及本院審理時之供述，雖亦有前後陳述不符之情形，本院審酌其於檢察官偵訊中係經有具結結文，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且證人庚○○於本院審理時，不僅未提出、主張任何可供證明其於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查等情，甚而陳稱偵訊筆錄所記載均係其所陳述，內容也都實在等語，足認證人庚○○於檢察官偵訊中所言並無「顯有不可信之情況」存在，從而證人庚○○於檢察官偵訊中所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
三、本案其餘卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經被告丙○○、庚○○之選任辯護人閱卷後，公訴人、被告2 人及選任辯護人均同意其餘全部證據之證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定事實部分：
一、訊據被告丙○○固坦承伊於前開採購案期間，係任職溪湖果菜公司之副總經理，且知情有此88員工制服採購案，而伊之胞妹即係被告庚○○之配偶等情；被告庚○○則坦承伊曾於詢問被告丙○○有關溪湖果菜公司之88員工制服採購案後，由伊繕寫承發商行估價單，及伊之配偶甲○○繕寫雙星體育社及帥格實業有限公司估價單，由伊本人將前開3 紙估價單交予溪湖果菜公司，嗣後並由伊負責承包該次員工制服採購等情，惟渠等2 人均矢口否認涉有前開犯行，被告丙○○辯稱：有此採購案時，伊僅係副總經理，並無決定權，亦未參與此採購案之辦理過程，對於採購內容為何亦不清楚，僅知悉係要採購制服，實無從要求指示被告庚○○準備3 家不同廠商之估價單云云；被告庚○○則辯稱：伊係在外面聽到有關溪湖果菜公司要買制服，才打電話詢問被告丙○○，而被告丙○○即要伊去跟總務人員洽詢，該總務人員即要伊多拿幾件夾克過來，之後又與溪湖果菜公司的人聯絡多次，而因伊本身是成衣中盤商，故本來就會拿很多工廠的委託當外務，伊不知溪湖果菜公司是公家單位云云。選任辯護人則為被告丙○○辯稱：被告丙○○就本採購案並無決定權，決定權應係在總經理，且被告庚○○均係與總務己○○接洽，復係交付估價單給總務己○○，從而，被告丙○○應未干涉本採購案等語；選任辯護人則為被告庚○○辯稱：被告庚○○不知果菜公司之員工係屬公務員；且被告庚○○整個採購過程都是與總務人員接洽，伊亦係如同與一般公司團體採購時，採相同方式處理，伊主觀上並無欲公務員圖利等語。經查：㈠被告丙○○與證人己○○均係屬依法令從事於公務之人員：被告丙○○、庚○○行為後，刑法業已修正，並於95年7 月1 日施行，其第10條第2 項原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其修正說明第㈣點：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」（此為學理上所稱之「授權公務員」），可知公營事業之員工，若依政府採購法之規定承辦或監辦採購之行為，縱其採購內容係涉及私權或私經濟行為之事項，惟因公權力介入甚深，仍解為有關公權力之公共事務。經查，被告丙○○及證人己○○所任職之溪湖果菜公司，係由溪湖鎮公所持有60.67 ％股份，屬公營事業機構，此情為被告2 人均不爭執，又被告丙○○時係擔任副總經理，就該溪湖果菜公司之一切事項均有監督權限；證人己○○則係於總務單位任事，負責辦理財物及工程採購，且其職務上所為採購案件，均應依政府採購法及相關規定辦理，此有彰化縣政府96年4 月13日府行採字第0960068673號函示：「於政府採購法公布施行後，因部分規定與政府採購法規定不一致，本府於88年5 月29日以88彰府秘庶字第010217號函通函所屬機關、學校廢止，不再援用，所有採購案件，悉依政府採購法及相關規定辦理。『機關營工程及購置定製變賣財物稽察條例』亦於88年6 月2 日以總統華總一義字第880012 4370 號令廢止在案」1 紙在卷可稽（見95年度偵字第11163 號卷第76頁），從而，被告丙○○就溪湖果菜公司依照政府採購法規定，辦理前揭88員工制服採購案，負有監督職責；而證人己○○就溪湖果菜公司依照政府採購法規定，主辦前揭88員工制服採購案，渠等2 人不論依照修正前抑或修正後之規定，均具刑法之公務員身分。選任辯護人為被告丙○○、庚○○均辯稱：被告丙○○於刑法修正後已不具公務員身分乙節，尚有誤會，合先敘明。
㈡被告丙○○就其所監督之88員工制服採購案有直接圖被告庚○○不法利益，且因而獲得利益部分：
⑴被告丙○○就溪湖果菜公司88員工制服採購案有監督權限乙情，業據證人即本案總務單位承辦人員己○○於95年7
月26日調查站訊問及檢察官偵訊時具結後時證稱：溪湖果菜公司88年間辦理之88員工制服採購案，係由副總經理即被告丙○○決定採購細項，且該採購案並無公告或出售投標資料，亦係由被告丙○○決定比價廠商名單，並將採購內容告知投標廠商，其並依照被告丙○○指示收取估價單後辦理書面簽呈作業等語綦詳（見94年度他字第1563號卷第80頁至第83頁，第112 頁至第116 頁），此情應堪認定。雖被告丙○○辯稱：伊僅係副總經理，並無監督權限云云。惟查，證人己○○於檢察官偵訊及本院97年1 月15日審理時具結後均證稱：此次採購總經理楊豊吉均未曾指示等語；證人己○○於本院97年1 月15日審理時另證稱：黃水文就本件採購案亦未特別指示應如何處理等語，衡之證人己○○與本案被告丙○○前尚無何素怨，其於具結後負偽證罪處罰之心理壓力下，仍屢為前開證述，證人己○○此部分證述，應可認為真實。
⑵被告丙○○及證人己○○未依法透過公開程序招標，而係由被告丙○○告知被告庚○○本件溪湖果菜公司88員工制服採購案訊息，並告以需準備3 家不同廠商估價單交予溪湖果菜公司，以便補齊比價作業程序乙情，業據證人即被告庚○○於95年7 月26日調查站訊問時證稱：88年員工制服採購案訊息係被告丙○○親口告訴伊的，當時係被告丙○○主動通知其到溪湖果菜公司，親口向其表示要購買團體制服，其依被告丙○○要求之規格備妥團體制服送到溪湖果菜公司，被告丙○○即要其再準備3 家不同廠商之估價單，以便補齊比價作業程序等語綦詳（見94年度他字第1563號卷第33頁至第37頁），核與證人己○○於調查站、檢察官偵訊及本院97年1 月15 日 審理時證述：當時本件標案未貼公告，也沒有登報及在網路上公告，而溪湖果菜公司亦無參考廠商，本件係被告丙○○通知廠商參與比價，並拿估價單過來，從而其認為本案即係由被告丙○○決定得標廠商等情相符（見94年度他字第1563號卷第80頁至第83頁，第112 頁至第116 頁及本院當日審判筆錄），前情應堪認定。雖被告丙○○辯稱伊僅係於被告庚○○詢問時，告知確有此採購案，即要求被告庚○○自行與總務單位聯絡，未曾繼續過問云云，且證人庚○○嗣後於本院審理時亦改證稱：其係聽聞同業提及，才知有此溪湖果菜公司88員工制服採購案，其詢問被告丙○○後，被告丙○○即要其去問主辦人，當時被告丙○○並未給其任何指示，其在調查站時，因人很緊張，時間又比較久，才會說是被告丙○○主動通知其，表示說要向其購買團體制服，並要其準備3 家不同廠商估價單等語（詳見本院97年1 月15日審判筆錄）。惟查：經本院於97年1 月15日審理時，詢問證人即被告庚○○，究竟係於何時、何地聽到何同業討論制服採購案，證人庚○○則證稱：同業那麼多人忘記了等語（詳見本院當日審判筆錄），是證人庚○○事後翻異前詞，即有可疑；且證人庚○○於95年7 月26日偵訊時具結後另證稱：88年員工制服採購案比價之訊息，係被告丙○○親口告訴其的，因為其太太即係被告丙○○之胞妹，且其太太係癌症第3 期，經濟狀況不好，被告丙○○才會告知前述採購訊息等語（見94年度他字第1563號卷第146 頁至第149 頁），足徵證人庚○○於偵訊時證稱係被告丙○○告知採購訊息，並要求其準備3 家不同廠商估價單乙情，應與事實較為相符。被告丙○○前開所辯，及證人庚○○事後翻異前詞，顯均係欲迴護被告丙○○，尚難據為被告丙○○有利之認定。
⑶被告庚○○係自行向無投標意願且不知情之雙星體育社、帥格實業有限公司及承發商行取得空白估價單後，由其及配偶甲○○自行在估價單上填載金額乙節，亦據證人庚○○於調查站偵訊時證述綦詳（見94年度他字第1563號卷第33頁至第37頁），核與證人即被告庚○○配偶甲○○於本院97年1 月15日審理時證稱：雙星體育社及帥格實業有限公司這2 張估價單是被告庚○○交給其，由其在彰化縣溪湖鎮○○路290 號的家裡寫的等語相符（詳見本院當日審判筆錄），另據證人雙星體育社實際負責人丁○○於95年7 月26日偵訊時及本院97年1 月15日審理時具結後，及證人即承發商行實際負責人戊○○於本院97年1 月15日審理時均具結後證稱：其等本身並無意願要參標，係交予被告庚○○蓋好商號發票章及負責人章的空白估價單等語（詳見94年度他字第1563號卷第99頁至第101 頁，及本院當日審判筆錄），且經檢察官檢送彰化縣溪湖果菜市場「88年員工制服採購案」財物請購單原件、估價單原件送法務部調查局進行筆跡鑑定，鑑定結果為：乙2 類（即指雙星體育用品社估價單）與乙4 類（即指帥格實業有限公司估價單）字跡筆劃特徵相同，此有該局95年4 月25日調科貳字第09 500184610號鑑定通知書暨所附財物請購單、估價單在卷可稽（見95年度偵字第11163 號卷第7 頁至第34頁），更足徵證人庚○○、甲○○證稱係由證人甲○○填寫雙星體育社帥格實業有限公司估價單；被告庚○○自承係伊填寫承發商行估價單乙節係屬真實，此情亦堪認定。
⑷被告庚○○於備妥前開3 家廠商估價單後，即將該3 紙估價單同時交予受被告丙○○指示之證人己○○乙節，業據證人庚○○於本院97年1 月15日審理時證稱：其係將3 張估價單交予證人己○○等語（詳見本院當日審判筆錄），核與證人己○○於95年7 月26日檢察官偵訊時具結後證稱：其係依照被告丙○○指示收取估價單後辦理書面簽呈作業，而該得標廠商係1 次拿3 家估價單給其，且在廠商拿估價單給其之前，被告丙○○即告以會有廠商拿估價單給其等語（見94年度他字第1563號卷第112 頁至第116 頁），證人己○○於本院97年1月15日審理時具結後復證稱：
其在偵訊時說會接受、照辦1 個廠商1 次拿家3 家估價單，即係因被告丙○○有交代過，且被告丙○○曾說廠商會拿估價單給其，其於其他採購經驗中，均無發生過同一家廠商拿2 或3 家估價單來等語（詳見本院當日審判筆錄），前情應堪認定。雖證人庚○○於95年7 月26日調查站訊問時證稱：其當時係將該3 家廠商之估價單一齊交給被告丙○○等語，惟證人庚○○此部分證述，核與被告丙○○及證人己○○供述不符，證人庚○○嗣後於本院97年1 月15日審理時復已改證稱：其應係將3 家廠商估價單一同交給證人己○○等語，足認證人庚○○前開證述，應係其本著本件採購案均係被告丙○○與其接觸之記憶，而誤記其交付估價單之對象，尚難僅因證人庚○○此部分證述與事實不符，逕認證人庚○○於調查站及檢察官偵訊時所為證述均屬虛偽，併此敘明。
⑸被告庚○○交付前揭其所準備之3 家廠商估價單後，即以21萬元，取得該溪湖果菜公司88員工制服採購案之承作機會，且其獲利為1.5 成等情，業據證人己○○於調查站及檢察官偵訊時具結後證稱：其依被告丙○○指示收取該3
家廠商估價單後，即辦理書面簽呈作業等語（見94年度他字第1563號卷第80頁至第83頁，第112 頁至第116 頁）；且據證人庚○○於95年7 月26日在調查站訊問時證稱：係其自行決定該3 家廠商之標價，其當時即係以獲利1 成半計算標價等語（見94年度他字第1563號卷第33頁至第37頁），並有溪湖鎮果菜市場股份有限公司88年10月22日財物請購單、雙星體育用品社88年10月22日估價單、承發商行88 年10 月22日估價單及帥格實業有限公司88年10月22日估價單各1 紙在卷可稽（見95年度偵字第11163 號卷第28頁、第29頁、第30頁、第31頁），前情亦堪認定。
⑹綜前所述，本案被告丙○○就溪湖果菜公司之88員工制服採購案既有監督職權，竟罔顧該溪湖果菜公司於辦理採購時，應符合政府採購法以公開資訊之方式，公開徵求廠商書面報價，並擇符合需要者辦理比價，竟私下通知伊妹婿即被告庚○○備妥3 家不同廠商之估價單，並於告知證人即負責主辦此88員工制服採購案之己○○後，由證人己○○同時收受被告庚○○所交付之3 家不同廠商估價單，並虛以進行形式書面比價，致被告庚○○於無任何實質競爭下，以雙星體育社之名義，取得該88員工制服採購案之承作機會因而獲利，被告丙○○與證人己○○有直接圖被告庚○○不法利益，並因而獲得利益乙情，已堪認定。
㈢被告庚○○與被告丙○○、證人己○○等人，共同明知雙星體育社、承發商行及帥格實業有限公司並無投標之意願，仍由證人己○○假其職務上所掌雙星體育社之估價單上，登載足以表徵該雙星體育社、承發商行及帥格實業有限公司比價結果，並附上估價單，而簽呈應由最低估價即雙星體育社得標，且持以向該溪湖果菜公司之不知情總務課長黃水文、主計課長楊翠華及總經理楊豊吉行使乙情，業據證人己○○於本院97年1 月15日審理時證稱：當時由同1 個廠商拿3 家不同廠商估價單來後，其因被告丙○○之指示，即予以收受，並以請購單附上估價單代替簽呈等語（詳見本院當日審判筆錄），並有前開請購單、估價單共4 紙在卷可稽，此情亦堪認定。蓋證人己○○就主辦溪湖果菜公司之88員工制服採購案，具有公務員身分乙情，業經本院認定如前，而證人己○○於本院97年1 月15日審理時亦證稱：以往辦理採購經驗中，並無任何廠商1 次拿好幾家廠商之估價單投標，係因被告丙○○有交代，才會收受等語（詳見本院當日審判筆錄），足認證人己○○於收受被告庚○○所交付之前開3 紙估價單際，亦已明知該雙星體育社、承發商行及帥格實業有限公司並無實際參與投標之意願，仍因受被告丙○○指示，虛以進行書面比價，並在其職務上所應登載，足以表徵比價結果之雙星體育社估價單上，簽呈由雙星體育社得標，並向不知情之總務課長黃水文、主計課長楊翠華及總經理楊豊吉行使，被告丙○○、庚○○，顯有與證人己○○間，就渠等明知並不存在之公開資訊、書面報價情事，而推由證人己○○於職務上所登載之公文書為虛偽記載，並進而行使乙情，堪以認定。
㈣綜上所述，本案被告丙○○被訴違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及刑法第216 條、第213 條犯行，及被告庚○○被訴違反刑法第216 條、第213 條之犯行，均事證明確，皆應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、新舊法比較部分：
我國刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議決議內容，有關新舊法之適用原則如下：
㈠新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第 2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用。
㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈣從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。
㈤易科罰金之折算標準，新法施行後，應依新法第2 條第1
項之規定，適用最有利於行為人之法律。
㈥又關於緩刑之宣告，如犯罪在新法施行前，則新法施行後之緩刑宣告，應適用新法第74條之規定。
經查：
㈠查被告2 人行為後，關於刑法第10條第2 項公務員之定義，於94年2 月2 日經總統公佈修正，並自95年7 月1 日起生效，該條項原規定為「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，經修正為「稱公務員者，謂下列人員：㈠依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。㈡受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，修正後對於公務員之範圍雖加以限縮，但被告丙○○無論依修正前後之刑法第10條第2 項規定，均符合公務員身份，則上述法律之修正，即無有利或不利於被告2 人之情形，自無庸依刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後新法處斷（最高法院95年11 月7日第21次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告丙○○行為後，貪污治罪條例第6 條規定於90年11月7 日修正公佈，修正前後之法定刑度相同，惟修正後之構成要件以「明知違背法令」、「因而獲得利益」之結果為犯罪成立要件，則構成要件既有減縮，自應以修正後之規定有利於被告丙○○，自應適用修正後之新法即現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利罪。
㈢刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，於上開時間修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。就本案被告丙○○與證人己○○所涉之上揭直接圖利罪，彼等均成立共同正犯，無論修正前後之法律規定，對於彼等之刑度及處罰並無有利或不利之情形，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈣修正前刑法第31條第1項規定：「因身份或其他特定關係
成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」與修正後同條項：「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，依修正後之刑法既得減輕其刑，經比較新舊法之規定，修正後之規定較有利於被告庚○○，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後之刑法第31條第1項規定。
㈤被告丙○○行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業經刪除。本件被告丙○○所犯違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款及刑法第216 條、第213 條2 罪，具有牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之貪污治罪條例第6
條第1 項第4 款之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述2 罪即應依數罪併罰之規定分論併罰。經比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
㈥貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款對於主管或監督事務圖利罪、對於非主管或監督事務圖利罪，其法定刑得併科新臺幣3000萬元以下罰金。依被告行為時即修正前刑法第33條第5 款規定，罰金最低額為銀元1 元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條折算為新臺幣結果，前揭對於主管或監督事務圖利罪，其法定罰金刑最低度為銀元1元即新臺幣3 元，惟修正後刑法第33條第5 款
就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1000元以上，比較修正前、後之刑罰法律，以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈦關於褫奪公權，修正後刑法第37條第2 項將宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6 個月提高為1 年，但貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37 條 第2 項之規定。惟依貪污治罪條例第19條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2
項均規定褫奪期間為1 年以上10年以下，亦即適用修正前後之規定並無不同，依修正後刑法第2 條第1 項從舊從輕原則，且褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用行為時即修正前刑法第37條第2 項規定。
二、核被告丙○○係溪湖果菜公司之副總經理，而應依政府採購法辦理之88員工制服採購案，為伊監督之事務，係屬公務員，伊明知該採購案違背政府採購法第49條及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條第1 項第3 款之規定，仍與證人己○○共同直接圖被告陳金雄之不法利益，致被告陳金雄於無庸競爭下，直接獲得該採購案，並因而獲得利潤31,500元，核被告丙○○此部分所為，係犯修正後即現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利罪。又被告丙○○、陳金雄均明知雙星體育社、承發商行及帥格實業有限公司並無實際欲參與投標之意願，竟推由同有犯意聯絡之主辦人員即證人己○○，於其職務上所應登載之審核結果上，不實登載為雙星體育社得標，並呈報該溪湖果菜公司之不知情總務課長黃水文、主計課長楊翠華及總經理楊豊吉行使，足生損害於溪湖果菜公司對於採購業務管理之正確性，核被告丙○○、陳金雄此部分所為，則係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書罪。公訴人起訴書犯罪事實欄業已載明此部分犯罪事實，惟於證據並所犯法條欄漏載此部分罪名，本院自應一併審理，併此敘明。被告丙○○、庚○○於公文書為不實登載後，復持以行使，登載之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與共犯己○○間，就違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告陳金雄就所犯行使公務員登載不實罪部分，係無公務員身分之人，而與有該身分之被告丙○○及共犯己○○共同實施犯罪，依修正後刑法第31條第1 項規定，仍為共同正犯。被告丙○○犯行使公務員登載不實罪之目的，即在於圖利被告庚○○，從而，被告丙○○所犯違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利罪，與刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之牽連犯規定，從一重之圖利罪處斷。又被告丙○○所犯之情節輕微，而其為被告庚○○所圖得之財物為31,500元，係在5 萬元以下，依同條例第12條第1 項規定，減輕其刑。爰審酌被告丙○○、庚○○前素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告丙○○於行為時，係擔任溪湖果菜公司之副總經理，伊本於其監督職責，應依政府採購法相關規定辦理採購，然反圖利特定之人即伊妹婿被告庚○○，原不宜寬縱，惟念被告丙○○本人並未獲利，且伊係任職果菜公司，伊就本件涉及私經濟行為仍應遵守政府採購法之違法意識及惡性尚輕；被告丙○○、庚○○則因欲取得該採購案，而以行使登載不實公文書方式，排除其他合法廠商公平競爭採購案之機會，並破壞政府採購法所欲追求之公平、公正、公開競爭機制，惟該採購案之金額尚非極鉅，被告庚○○之獲利為31,500 元 ，及被告丙○○犯後否認犯行，暨其等犯罪動機、手段、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告丙○○部分，並依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權如主文所示。又按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：死刑減為無期徒刑。無期徒刑減為有期徒刑20年。有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項定有明文。查本件被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑條件，應減其宣告刑2 分之1 如主文所示。查本件被告丙○○、庚○○犯罪時間均係在96年4 月24日以前，且被告丙○○所犯雖係屬貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，但應依同條例第12條規定減輕其刑，故被告丙○○、庚○○均合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑條件，均應減其宣告刑2 分之1 如主文所示。至被告丙○○所宣告之褫奪公權為1 年，依中華民國96年罪犯減刑條例第14條規定，尚無再減刑2 分之1 之情，併此敘明。查被告丙○○、庚○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告2 人之前科紀錄表在卷可按，被告丙○○係屬公營事業之副總經理，被告庚○○則僅係成衣商人，渠等因一時失慮，而分別為前揭犯行，惟渠等2 人惡性尚輕，經此科刑教訓，日後應知警惕而無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告均以暫不執行其刑為當，就被告丙○○部分，併予宣告緩刑5 年，就被告庚○○部分，併予宣告緩刑3 年。惟被告等所為仍有違公營事業正規採購，自以命渠等履行一定負擔為宜，爰併依刑法第74條第2 項第4 款，命被告丙○○、林文雄各應向公庫支付如主文欄所示之金額。另貪污治罪條例第10條第1 項固規定犯第4 條至第6 條之罪者，其所得之財物應予追繳，然該條之規定係以所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院54年臺上字第265 號判例意旨參照）。本件被告丙○○係圖利被告庚○○，被告丙○○本身並無所得，自無庸再諭知追繳該所得之財物，併此敘明。又被告庚○○因犯前揭行使公務員登載不實文書罪，因而獲得該88員工制服採購案承作機會，並因而獲利31,500元等情，業據被告庚○○自承在卷，係屬犯前開犯罪所得之財物，應依修正前刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。
三、
㈠公訴意旨另略以：被告庚○○與被告丙○○基於違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之犯意聯絡，就前揭溪湖果菜公司88員工制服採購案，由被告庚○○自行備妥雙星體育社、帥格實業有限公司及承發商行估價單，並提出交予承辦人員己○○辦理，並簽辦由最低價之雙星體育社以21萬元辦理該制服採購案，因認被告庚○○此部分另與被告丙○○共犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪，且被告庚○○、丙○○另共犯刑法第342 條背信罪及政府採購法第87條第3 項之罪。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，各為刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項所明定。又共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由 1人單獨完成犯罪而由2 人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有2 人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為2 人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及2 個或2 個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」。「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間並無犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。另貪污治罪條例第 6條第1 項第4 款之圖利罪，係屬身份犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身份者，依同條例第3 條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然若該有此身份者所圖利之對象，即係該無此身份者，而2 人係居於彼此相互對立之對向關係，則2 人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處。此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身份者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明，最高法院91年度臺上字第6756號判決可資參照。
㈢經查，本件被告庚○○不具公務員身份，公訴意旨復認被告庚○○即為上開採購案之被圖利對象，參諸上開說明，被告庚○○之行為，當與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之罪名不符至明，本應為無罪之諭知，惟依據起訴書犯罪事實欄所載，公訴人應係認被告庚○○如涉犯此部分貪污治罪條例犯罪，應係與其所犯前開刑法第216 條、第213 條之罪，具有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈣貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，應係刑法第342 條背信罪之特別規定，而具有法規競合關係，被告丙○○既經本院認定涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，即無從再依刑法第342 條規定論罪科刑，併此敘明；又刑法第342 條之背信罪，係以具有為他人處理事務之特別身份關係，而為處罰規範之對象，本案被告庚○○既不具該身份關係，且又無具備該身份關係之人應依該規定論罪科刑，被告庚○○自無從依刑法第31條第1 項規定，予以論罪科刑，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴人就此部分，亦應認係與被告庚○○前開經論罪科刑部分之行使公務員登載不實文書罪具有一罪關係，本院亦不另為無罪之諭知。
㈤政府採購法第87條第3 項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪；係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果之謂。經查，本件前開溪湖果菜公司88員工制服採購案中，因無對外公開採購訊息，尚無任何知悉該採購案而有投標意願之廠商，從而，尚無「使廠商無法投標」之情；又本案88員工制服採購案之承辦人員即己○○，經本院前開審理結果，認為伊原即知情本案並無依政府採購法公平競爭投標之情，而認證人己○○應係與被告丙○○共同圖利被告庚○○，故被告庚○○同時準備3 家不同廠商估價單，並無何致相關承辦人員陷於錯誤之情，核與前開構成要件亦應屬有間，被告丙○○、庚○○亦應無從依政府採購法第87條第3 項規定，予以論罪科刑，本應為無罪之諭知，惟公訴人就此部分，亦應認係與被告丙○○、庚○○前開經論罪科刑部分具有一罪關係，本院亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第12條第1 項、第19條，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第31條第1 項、第216 條、第213 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，修正前刑法第55條、第37條第2項 、第38條第1 項第2 款，中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　12　　日刑事第五庭 審判長法 官 余仕明
法 官 楊舒嵐
法 官 簡婉倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　12　　日書記官 林盛輝
附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。