臺灣彰化地方法院96年度訴字第2387號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2387號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○原名林漢通

被告

號

被告

現另案在臺灣臺中戒治所執行強制戒治中

被告

乙○○原名許佑維

被告

現另案在臺灣彰化監獄彰化分監執行中

共同指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

5號

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第七六四六、八四六四號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用第一級毒品案件，經本院以九十三年度訴字第八七八號判處有期徒刑九月確定，因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以九十三年度簡字第一二八六號判處有期徒刑四月確定，上開二案，嗣經臺灣屏東地方法院以九十四年度聲字第六○四號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑一年確定；因竊盜案件，經本院以九十三年度易字第一○五六號判處有期徒刑一年八月，嗣經上訴，再由臺灣高等法院臺中分院以九十四年度上易字第一八六號駁回上訴而確定；上開案件，嗣經送監接續執行，於民國九十五年四月二十八日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於九十五年八月二十四日因縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢。又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以九十六年度易字第三九九二號判處有期徒刑三月確定，因竊盜案件，經本院以九十六年度易字第九三五號判處有期徒刑八月確定，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以九十六年度訴字第一五六三號分別判處有期徒刑八月、八月、五月，應執行有期徒刑一年四月確定，上開案件，嗣經本院以九十六年度聲字第一四八三號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑二年一月確定，並於九十六年十一月十六日送監執行，現仍在臺灣彰化監獄彰化分監執行中。

二、甲○○（綽號漢通、阿兄）、乙○○（綽號芋仔頭）均明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，共同出資，自九十六年六月某日起至同年八月十五日為警逮捕前某日止，在彰化縣員林鎮員林火車站前，以第一級毒品海洛因一錢（三點七五公克）新臺幣（下同）一萬元、第二級毒品甲基安非他命一錢五千元之價格，先後向真實姓名年籍不詳、自稱「陳先生」之成年男子，分別販入數量各一錢之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次後，再由甲○○、乙○○在車牌號碼不詳之自用小客車內，將販入之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各自分裝至夾鏈袋內，俟欲購買毒品者撥打甲○○所持用門號0000000000、0000000000號、乙○○所持用門號0000000000號行動電話與其等聯繫，並議妥購買毒品之種類、數量、金額、時間、地點後，由甲○○、乙○○獨自一人，或共同攜帶約定數量之第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命至約定地點交付予購買毒品者，並向購買毒品者收取價金。甲○○、乙○○即以上開方式，先後於如附表壹所示之時間、地點，販賣如附表壹所示金額之第一級毒品海洛因予如附表壹所示之購買毒品者，合計所得八萬八千元；另於如附表貳所示之時間、地點，販賣如附表貳所示金額之第二級毒品甲基安非他命予如附表貳所示之購買毒品者，合計所得一萬一千元（附表壹、貳所示之購買毒品者，所涉施用毒品部分，均經檢察官另案偵辦）。

三、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，亦明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告列入禁藥管理，屬禁藥之一種，均不得非法轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯意，先後為下列轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之行為：

㈠於九十六年七月中旬某日，在彰化縣員林鎮東火汽車旅館內，同時無償轉讓數量不及五公克、價值約三百元之第一級毒品海洛因，以及數量不及十公克、價值約三百元之禁藥甲基安非他命予其女友謝雅菁。

㈡於九十六年七月二十二日上午十時三十分許，在彰化縣員林鎮臺七六線快速道路林厝交流道下之停車場（與附表壹編號三㈢之販賣第一級毒品海洛因同時），無償轉讓數量不及十公克、價值約五百元之禁藥甲基安非他命予賴登輝。

㈢於九十六年七月二十六日下午四時許，在停放於彰化縣員林鎮○○路員林公園旁之自用小客車內，同時無償轉讓數量不及五公克、價值約二百元之第一級毒品海洛因，以及數量不及十公克、價值約二百元之禁藥甲基安非他命予其前女友蔡伊緣。

㈣於九十六年七月底某日，在彰化縣員林鎮楓采汽車旅館內，同時無償轉讓數量不及五公克、價值約三百元之第一級毒品海洛因，以及數量不及十公克、價值約三百元之禁藥甲基安非他命予謝雅菁。

四、嗣經警於九十六年八月十五日上午七時許，持本院核發之搜索票至乙○○位在彰化縣芬園鄉○○村○○路○段三四五巷一一五號住處搜索，當場查獲甲○○、乙○○，並扣得欲供販賣而未及販出如附表叁編號一所示之第一級毒品海洛因、編號三所示之第二級毒品甲基安非他命，甲○○或乙○○所有、供其等販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命所用如附表叁編號二、四、六至十二所示之物、供其等犯罪預備如附表叁編號五所示之物、販賣第一級毒品海洛因所得如附表叁編號十三所示之現金，而查悉上情。

五、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。經查：

㈠證人即購買毒品者黃理涵、楊宗城、趙振堯、梁建逢、賴登輝、王成正，證人即受讓毒品者謝雅菁、蔡伊緣，證人即共同被告乙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（偵卷第二七、四一、五

八、八五、八六、一○○、一一二、一三一、一五一、一七

一、一八四、二○五、二二九頁），且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。

㈡證人黃理涵、楊宗城、趙振堯、梁建逢、賴登輝、王成正、謝雅菁、蔡伊緣、共同被告乙○○、甲○○於警詢時之證述，雖亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然被告、辯護人於本院準備程序既均同意將之引為證據（本院卷第六六頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。

二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。修正前通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項分別定有明文。本件承辦警員對於被告甲○○所持用門號0000000000、0000000000號行動電話，被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及通訊監察譯文紀錄附卷可參（員警分偵字第○九六○○一六五四八號警卷第六六至一一五頁；下稱警卷一），係依法所為之通訊監察，應具有證據能力。

三、關於事實欄二販賣第一級毒品、第二級毒品部分：

㈠上開事實欄二販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告甲○○於本院準備程序與審理（本院卷第三六至三八、六五至六九、一七二至一七五頁）時，被告乙○○於偵訊（偵卷第三七至三九、一八○至一八二、二

二六、二二七頁）、本院準備程序與審理（本院卷第六五至

六九、一七二至一七五頁）時，均坦承不諱，並經證人即共同被告乙○○於偵訊（偵卷第三七至三九、一八○至一八二、二二七頁）時，以證人身分，結證無訛，復有現場照片四○幀（警卷一第二八至三二、六三、六四頁，員警分偵字第○九六○○一八二○五號警卷第八三至九○頁；下稱警卷二，偵卷第九二、九三、一○六、一五七、一五八頁）、門號0000000000、0000000000號行動電話申設人均為被告甲○○、門號0000000000號行動電話申設人為被告乙○○之通聯調閱查詢單各一紙（警卷一第七四至七六頁）、門號0000000000、0000

000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文各一份（警卷一第七七至一一五、偵卷第二三五至二三七頁）、通訊監察錄音光碟一片（偵卷光碟存放袋）在卷可稽，以及如附表叁所示之物扣案為憑；又扣案如附表叁編號一所示之白粉三包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含海洛因成分，海洛因淨重、外包裝重，分別如附表叁編號一、二所載，此有法務部調查局九十六年九月十二日調科壹字第○九六二三○六七一○○號鑑定書一紙（偵卷第一七四頁）在卷可考；再扣案如附表叁編號三所示之透明不規則狀結晶一包，經送銓昕科技股份有限公司鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，甲基安非他命驗餘含依總重如附表叁編號三所載，此有銓昕科技股份有限公司藥物檢驗報告一份（本院卷第八三至八五頁）附卷可佐。另分別有下列證據可資佐證：

⒈附表壹編號一部分，經證人黃理涵於警詢（偵卷第六至八、

一三二、一三三頁）、偵訊（偵卷第二二、二三、一三○頁）時，證述明確，並有黃理涵以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通聯資料一份（偵卷第九、十、一三四頁）、門號0000000000號行動電話申設人為黃理涵之通聯調閱查詢單一紙（偵卷第十一頁）在卷可稽。

⒉附表壹編號二部分，經證人梁建逢於警詢（偵卷第一五二至一五四頁）、偵訊（偵卷第一四九、一五○頁）時，證述明確，並有梁建逢以其所持用門號0000000000號行動電話、所使用門號000000000號市內電話、公用電話撥打被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通聯資料一份（偵卷第一五九至一六二頁）、門號0000000000號行動電話申設人、門號000000000號市內電話申設人，均為梁建逢之母張金珠，且帳寄地址、申裝地址均為彰化縣員林鎮○○街二○九巷五號梁建逢住所之通聯調閱查詢單各一紙（偵卷第

一六三、一六四頁）、全戶戶籍資料查詢結果一紙（偵卷第一六六頁）在卷可稽。

⒊附表壹編號三部分，經證人賴登輝於警詢（偵卷第一三七至一三九頁）、偵訊（偵卷第一六九、一七○頁）時，證述明確，並有賴登輝以其所持用門號0000000000、0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用門號

0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文各一份（警卷一第七八頁、偵卷第一四二至一四五頁）、門號0000000000、0000000000號行動電話申設人均為賴登輝之通聯調閱查詢單各一紙（偵卷第一四六、一四七頁）在卷可稽。

⒋附表壹編號四部分，綽號阿嘉之成年男子以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份（偵卷第二三八、二三九頁）在卷可稽。

⒌附表貳編號一部分，經證人楊宗城於警詢（偵卷第八七至八九頁）、偵訊（偵卷第九八、九九頁）時，證述明確，並有楊宗城以其所持用門號0000000000號行動電話、所使用門號000000000號市內電話、公用電話撥打被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通聯資料一份（偵卷第九四、九五頁）、門號0000000000號行動電話申設人為楊宗城、門號000000000號市內電話申設人為楊宗城之兄楊宗衡、申裝地址為彰化縣員林鎮○○路二四九巷九號十五樓楊宗城居所之通聯調閱查詢單各一紙（偵卷第九六、九七頁）在卷可稽。

⒍附表貳編號二部分，經證人趙振堯於警詢（偵卷第一○一至一○三頁）、偵訊（偵卷第一一○、一一一頁）時，證述明確，並有趙振堯以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通聯資料一份（偵卷第一○七、一○八頁）、門號0000000000號行動電話申設人為趙振堯之通聯調閱查詢單各一紙（偵卷第一○九頁）在卷可稽。

⒎附表貳編號三部分，經證人王成正於警詢（偵卷第一九一至一九三頁）、偵訊（偵卷第二○三頁）時，證述明確，並有王成正以其所持用門號0000000000號行動電話、撥打被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通聯資料一份（偵卷第一九六至二○一頁）、門號0000000000號行動電話申設人為王成正之通聯調閱查詢單一紙（偵卷第二○二頁）在卷可稽。

⒏附表貳編號四部分，自稱許資文之成年男子以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份（偵卷第二三五頁）在卷可稽。

⒐附表貳編號五部分，綽號貓叔之成年男子以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份（偵卷第二三六、二三七頁）在卷可稽。

㈡又販賣海洛因及甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，本件被告甲○○、乙○○雖因無法確實記憶取得毒品之確實重量、純度、價格，尚無從精確算知其等販賣海洛因、甲基安非他命所獲利潤之數額，然被告二人於本院準備程序與審理時，既均供述其等係以一錢一萬元販入海洛因後，再將一錢之海洛因分裝成十五包，並以每包一千元之價格販賣予他人，另以一錢五千元販入甲基安非他命後，再將一錢之甲基安非他命分裝成七、八包，並以每包一千元之價格販賣予他人之事實（本院卷第三七、三八、六五、一七二頁），參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告二人與如附表壹、貳所示購買毒品者僅係朋友關係，非屬至親，甚至不知其等之真實姓名，被告二人當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，是被告二人確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。

㈢再者，被告二人之供述與上開購買毒品者之證言，雖因時間經過、購買次數頻繁等因素，致對於販賣或購買毒品之次數與金額，前後供述、證述略有不同，而無法明確得知被告販賣毒品之真實次數與金額，爰依罪疑唯輕之原則，就販賣之次數與金額，除前後供述與證述明確、一致者外，均取其最少或最低額，而分別認定如附表壹、貳所示之次數與金額。

㈣綜上所述，足徵被告二人之自白確與事實相符，被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。

四、關於事實欄三轉讓第一級毒品、第二級毒品部分：上開事實欄三轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告甲○○於本院準備程序與審理（本院卷第三七、六八、六九、一七五頁）時，坦承不諱，另分別有下列證據可資佐證：

㈠事實欄三㈠、㈣部分，經證人謝雅菁於警詢（偵卷第六二至六四頁）、偵訊（偵卷第八二、八三頁）時，證述明確，並有謝雅菁以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通聯資料一份（偵卷第六七、六八頁）、門號0000000000號行動電話申設人為謝雅菁之通聯調閱查詢單一紙（偵卷第六九頁）在卷可稽。

㈡事實欄三㈡部分，經證人賴登輝於警詢（偵卷第一三八頁）、偵訊（偵卷第一七○頁）時，證述明確，並有賴登輝以其所持用門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文一份（偵卷第一四三、一四四頁）、門號0000000000號行動電話申設人為賴登輝之通聯調閱查詢單一紙（偵卷第一四七頁）在卷可稽。

㈢事實欄三㈢部分，經證人蔡伊緣於警詢（偵卷第七○至七二頁）、偵訊（偵卷第八三頁）時，證述明確，並有蔡伊緣以其所持用門號0000000000號行動電話、所使用門號000000000號市內電話撥打被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、通聯資料一份（偵卷第七五至七七頁）、門號0000000000號行動電話申設人為蔡伊緣之兄蔡宗憲、門號000000000號市內電話申設人為蔡伊緣之祖母蔡疋、申裝地址為彰化縣芬園鄉○○路○段五一三巷五號蔡伊緣住所之通聯調閱查詢單各一紙（偵卷第七八、七九頁）在卷可稽。

㈣綜上所述，足徵被告甲○○之自白確與事實相符，被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯行，均堪認定。

五、論罪科刑理由：

㈠安非他命業經行政院衛生署於六十九年十二月八日以衛署藥字第三○一一二四號公告列入藥物藥商管理法（已於八十二年二月五日修改法規名稱為藥事法）第十六條（即現行藥事法第二十二條）第一款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自七十年六月一日起禁止販賣，於七十五年七月十一日再以衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，並於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理，嗣於八十七年五月二十日毒品危害防制條例修正公布後，雖將安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條所定之淨重十公克以上，應依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項為重者外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷。本件被告甲○○所為事實欄三所示之轉讓甲基安非他命犯行，其轉讓甲基安非他命之數量既均未達淨重十公克，按諸前揭說明，自應論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。

㈡核被告甲○○、乙○○所為，關於事實欄二附表壹部分，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，關於事實欄二附表貳部分，均係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；被告甲○○所為，關於事實欄三部分，分別係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。

㈢被告二人間，就上開販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人因販賣第一級毒品、第二級毒品，被告甲○○因轉讓第一級毒品、禁藥，而持有各該等級毒品、禁藥，其等持有之低度行為，應各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。再刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等即具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一○七九號判決意旨參照）。而販毒者於購入毒品後，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時空下反覆為販賣行為，是毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪，本質上即具有反覆性，按諸前揭判決意旨，行為人縱基於概括之犯意，在密接之一定時間及空間內反覆從事毒品之販賣，於行為概念上，應認為係包括一罪，是被告二人先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，仍應各論以集合犯而以一罪論。另按刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名之想像競合犯，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之謂；若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，即非想像競合犯，始為數罪併罰（最高法院九十五年度臺上字第五九八五號判決意旨參照）。被告甲○○所犯事實欄二附表壹編號三㈢之販賣第一級毒品與事實欄三㈡之轉讓禁藥部分，係藉由同一交付行為完成販賣第一級毒品與轉讓禁藥，按諸前揭說明，係以一行為觸犯構成要件相異之罪名，為異種想像競合，應依刑法第五十五條規定，從一較重之販賣第一級毒品罪論處，公訴人認為被告甲○○所犯上開二罪，應分論併罰，容有誤會；又被告甲○○所犯事實欄三㈠、㈢、㈣各次轉讓第一級毒品與轉讓禁藥部分，亦係藉由同一交付行為完成轉讓第一級毒品與轉讓禁藥，按諸前揭說明，係以一行為觸犯構成要件相異之罪名，為異種想像競合，均應依刑法第五十五條規定，各從一較重之轉讓第一級毒品罪論處。被告甲○○所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、三次轉讓第一級毒品五罪，被告乙○○所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品二罪，均犯意各別、行為互殊，各應予分論併罰。末查，被告乙○○前因施用第一級毒品案件，經本院以九十三年度訴字第八七八號判處有期徒刑九月確定，因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以九十三年度簡字第一二八六號判處有期徒刑四月確定，上開二案，嗣經臺灣屏東地方法院以九十四年度聲字第六○四號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑一年確定；因竊盜案件，經本院以九十三年度易字第一○五六號判處有期徒刑一年八月，嗣經上訴，再由臺灣高等法院臺中分院以九十四年度上易字第一八六號駁回上訴而確定；上開案件，嗣經送監接續執行，於九十五年四月二十八日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於九十五年八月二十四日因縮刑期滿未經撤銷假釋而執行完畢。又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以九十六年度易字第三九九二號判處有期徒刑三月確定，因竊盜案件，經本院以九十六年度易字第九三五號判處有期徒刑八月確定，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以九十六年度訴字第一五六三號分別判處有期徒刑八月、八月、五月，應執行有期徒刑一年四月確定，上開案件，嗣經本院以九十六年度聲字第一四八三號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑二年一月確定，並於九十六年十一月十六日送監執行，現仍在臺灣彰化監獄彰化分監執行中；此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份（本院卷第一三六至一六三頁）在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分，均應依刑法第四十七條第一項規定，各加重其刑。另被告二人所為販賣第一級毒品之犯行，僅係零星之小額交易，未因此獲有鉅額利潤，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販有重大差異，對社會治安及國民健康之危害較輕，本院衡諸上情，認其等所為販賣第一級毒品之犯行部分，犯罪情狀尚非無可憫恕，縱量處法定最低度刑無期徒刑，仍有情輕法重之嫌，爰均依刑法第五十九條規定，各酌減其刑，就被告乙○○部分，並與前開加重其刑部分，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。爰審酌被告二人均明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，被告甲○○竟仍任意轉讓毒品，並與被告乙○○為謀個人私利進而販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量其等犯罪之手段、素行、轉讓毒品數量、販賣毒品之期間、次數、所得利益、參與程度，暨被告乙○○於偵查中即坦承犯行，被告甲○○於本院準備程序始坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其應執行之刑。

㈣按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院九十二年度臺上字第一二八八號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十五年度臺上字第三○五號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例第十九條第一項固規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。倘係供犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，始得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收（最高法院九十五年度臺上字第六一○二號判決意旨參照）。經查：

⒈扣案如附表叁編號一所示之海洛因，如附表叁編號三所示之甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品，且為被告二人欲供販賣而未及販出之物，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，分別沒收銷燬之。

⒉扣案如附表叁編號二、四、六至十二所示之物，均係被告二人所有，並供其等販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別宣告沒收。

⒊扣案如附表叁編號五所示之物，係被告二人所有、供其等販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪預備而尚未使用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，分別宣告沒收。

⒋至於另扣案被告甲○○所有之玻璃吸食器一支、塑膠鏟管一支、糖粉二包、注射針筒九支、現金五千元，被告乙○○所有之注射針筒一支、ＡＭＯＩ牌行動電話一支、ＯＫＷＡＰ牌行動電話三支、ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支、ＥＲＩＣＳＳＯＮ牌行動電話一支，被告二人既否認係供其等犯本案或因本案犯罪所得之物，復查無積極事證足資證明，且非屬違禁物，自不得宣告沒收。

⒌再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。被告二人因販賣第一級毒品、第二級毒品所得之對價，分別為八萬八千元、一萬一千元，除扣案販賣第一級毒品所得附表叁編號十三所示現金，應予沒收外，其餘部分雖未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

四、公訴意旨另以：被告甲○○另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自九十六年六月底某日起至同年八月十三日止，販賣第一級毒品海洛因合計十次予共同被告乙○○；又基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年八月十三日下午一時三十分許，販賣第二級毒品甲基安非他命一次予共同被告乙○○，因認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。公訴人認被告甲○○另涉上開犯行，無係以證人即共同被告乙○○於警詢、偵訊之證述，作為主要論據。經查，證人即共同被告乙○○於九十六年八月十五日警詢、偵訊時，雖曾證稱：伊曾向甲○○買過十次海洛因、一次安非他命等語（偵卷第二九、三○、三八頁），然訊據被告甲○○堅決否認另有上開販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，辯稱：伊與乙○○是一起去購買毒品，再與乙○○平分，伊沒有從中賺取價差等語，核與共同被告乙○○於本院準備程序與審理時，供述之情節相符（本院卷第

六八、一七四、一七五頁），且共同被告乙○○自九十六年六月起，即與被告甲○○共同出資販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，再販賣予如附表壹、貳所示之購買毒品者等情，既經認定如前，則被告甲○○上開抗辯，當非無據；再者，共同被告乙○○係於九十六年八月十五日為警逮捕，復於同日警詢、偵訊時，猶矢口否認與被告甲○○有共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，共同被告乙○○於該次警詢、偵訊時，是否為能卸免刑責，而為上開證述，恐非無疑，其於該次警詢、偵訊之證述，自難遽信。此外，本院復查均無其他積極證據足資證明被告甲○○另有公訴人所指之上開犯行，此部分要屬不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分與前揭起訴業經論罪科刑之販賣第一級毒品、第二級毒品部分，分別具有之接續犯之包括一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。

附表壹：販賣第一級毒品海洛因：┌──┬───────────┬────────────┬───────────┬───────────┐│編號│販賣時間、地點 │販賣次數、金額 │購買毒品者、聯繫方式 │所得財物 │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│一　│㈠九十六年七月二十三日│㈠一千元一次。 │黃理涵（綽號妹仔）以所│合計一萬元。 │││ 下午五時許，在彰化縣│㈡一千元一次。 │持用門號0000000│ │││ 員林鎮員生醫院旁。 │㈢一千元八次。 │三一○號行動電話撥打林│ │││㈡九十六年八月二日上午│合計十次。 │坤瓏所持用門號○九三○│ ││ │ 十時三十分許，在彰化│ │五九四五二九號行動電話│ ││ │ 縣芬園鄉○○路與大彰│ │聯繫。 │ ││ │ 路交岔路口。 │ │ │ ││ │㈢除上開二次外，自九十│ │ │ ││ │ 六年六月某日起至同年│ │ │ ││ │ 八月二日止，另有八次│ │ │ ││ │ ，在彰化縣員林鎮百果│ │ │ ││ │ 山遊樂園、伍倫醫院、│ │ │ ││ │ 愛買量販店旁。 │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│二　│㈠九十六年七月十七日下│㈠二千元一次。 │梁建逢（綽號大枯仔）以│合計二萬七千元。 │││ 午五時許，在南投縣國│㈡五千元一次。 │所持用門號○九八九七九│ │││ 道第二高速公路名間休│㈢三千元一次。 │四○四五號行動電話、所│ │││ 息區。 │㈣一千元十一次、六千元一│使用門號0000000│ ││ │㈡九十六年七月二十一日│ 次 │九五號市內電話或公用電│ ││ │ 中午十二時三十分許，│合計十五次。 │話撥打甲○○所持用門號│ ││ │ 在彰化縣員林鎮愛買量│ │0000000000號│ ││ │ 販店旁。 │ │行動電話聯繫。 │ ││ │㈢九十六年七月二十二日│ │ │ ││ │ 下午四時三十分許，在│ │ │ ││ │ 彰化縣芬園鄉○○路與│ │ │ ││ │ 大彰路交岔路口。 │ │ │ ││ │㈣除上開三次外，自九十│ │ │ ││ │ 六年六月底某日起至同│ │ │ ││ │ 年八月初某日止，另有│ │ │ ││ │ 十二次，在上開休息區│ │ │ ││ │ 、量販店、交岔路口。│ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│三　│㈠九十六年七月五日下午│㈠三千元一次。 │賴登輝以所持用門號○九│合計五萬元。 │││ 二時許，在彰化縣員林│㈡六千元一次。 │00000000、○九│　 ││　 │ 鎮臺七六線快速道路林│㈢三千元一次。 │00000000號行動│　 │││ 厝交流道下之停車場。│㈣六千元一次。 │電話或公用電話撥打林坤│ ││ │㈡九十六年七月二十一日│㈤二千元十六次。 │瓏所持用門號○九三○五│ ││ │ 上午十一時三十分許，│合計二十次。 │九四五二九、○九二八三│ ││ │ 在上開停車場。 │ │一三○四九號行動電話聯│ ││ │㈢九十六年七月二十二日│ │繫。 │ ││ │ 上午十時三十分許，在│ │ │ ││ │ 上開停車場。 │ │ │ ││ │㈣九十六年八月十三日下│ │ │ ││ │ 午五時三十分許，在上│ │ │ ││ │ 開停車場。 │ │ │ ││ │㈤除上開四次外，自九十│ │ │ ││ │ 六年七月初某日起至同│ │ │ ││ │ 年八月中旬某日止，另│ │ │ ││ │ 有十六次，在上開停車│ │ │ ││ │ 場、彰化縣芬園鄉員草│ │ │ ││ │ 路與大彰路交岔路口或│ │ │ ││ │ 大彰路旁、同縣大村鄉│ │ │ ││ │ 伊都汽車旅館內。 │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│四　│九十五年八月一日下午三│一千元一次。 │真實姓名年籍不詳、綽號│合計一千元。 │││時許，在彰化縣員林鎮百│ │阿嘉之成年男子以所持用│　 ││　 │果山遊樂園。 │ │門號000000000│　 │││ │ │七號行動電話撥打乙○○│　 │││ │ │所持用門號○九二七二二│　 ││ │ │ │一四四二號行動電話聯繫│ ││ │ │ │。 │ │└──┴───────────┴────────────┴───────────┴───────────┘附表貳：販賣第二級毒品甲基安非他命：┌──┬───────────┬────────────┬───────────┬───────────┐│編號│販賣時間、地點 │販賣次數、金額 │購買毒品者、聯繫方式 │所得財物 │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│一　│㈠九十六年六月二十九日│㈠二千元一次。 │楊宗城（綽號阿城）以所│合計四千元。 │││ 下午三時五十分許，在│㈡一千元二次。 │持用門號0000000│ │││ 彰化縣員林鎮員林國宅│合計三次。 │三五○號行動電話、所使│ │││ 前。 │ │用門號00000000│ ││ │㈡除上開一次外，自九十│ │二號市內電話或公用電話│ ││ │ 六年六月二十九日起至│ │撥打甲○○所持用門號○│ ││ │ 同年八月十四日止，另│ │000000000號行│ ││ │ 有二次，在上開國宅前│ │動電話聯繫。 │ ││ │ 。 │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│二　│㈠九十六年七月十五日晚│㈠二千元一次。 │趙振堯（綽號牛奶）以所│合計四千元。 │││ 上十一時五十五分許，│㈡二千元一次。 │持用門號0000000│ │││ 在彰化縣花壇鄉○○路│合計二次。 │五七八號行動電話撥打林│ │││ 麥當勞旁。 │ │坤瓏所持用門號○九三○│ ││ │㈡九十六年八月初某日，│ │五九四五二九號行動電話│ ││ │ 在南投縣南投市○○路│ │聯繫。 │ ││ │ 鳳山寺旁。 │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│三　│九十六年八月十四日上午│一千元一次。 │王成正（綽號王仔）以所│合計一千元。 │││九時許，在彰化縣芬園鄉│ │持用門號0000000│ │││彰南路一段臺灣中油加油│ │三七八號行動電話撥打許│ │││站旁。 │ │柏鈞所持用門號○九二七│ ││ │ │ │二二一四四二號行動電話│ ││ │ │ │聯繫。 │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│四　│九十六年八月二日中午十│一千元一次。 │真實姓名年籍不詳、自稱│合計一千元。 │││二時二十分許，在南投縣│ │許資文之成年男子所持用│ │││南投市家樂福販賣店旁。│ │門號000000000│ │││ │ │二號行動電話撥打乙○○│ ││ │ │ │所持用門號○九二七二二│ ││ │ │ │一四四二號行動電話聯繫│ ││ │ │ │。 │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼───────────┤│五　│九十六年八月十四日下午│一千元一次。 │真實姓名年籍不詳、綽號│合計一千元。 │││某時許，在乙○○位在彰│ │貓叔之成年男子以所持用│ │││化縣芬園鄉○○村○○路│ │門號000000000│ │││一段三四五巷一一五號住│ │四號行動電話撥打乙○○│ ││ │處附近。 │ │所持用門號○九二七二二│ ││ │ │ │一四四二號行動電話聯繫│ ││ │ │ │。 │ │└──┴───────────┴────────────┴───────────┴───────────┘