97年度訴字第1264號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：98 年 03 月 18 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1264號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　戊○○ 之4 選任辯護人　張崇哲律師楊佳勳律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　陳建良律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林春榮律師被　　　告　丙○○ 選任辯護人　張奕群律師洪主雯律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　陳國偉律師洪主雯律師上列被告等因違反貪污治罪條例，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10190號、10672號、97年度偵字第2800、2846號），本院判決如下：主文戊○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，緩刑伍年。丁○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。主刑部分減為有期徒刑陸月。緩刑貳年。甲○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權伍年。被訴收受賄賂不正利益部分無罪。丙○○、乙○○均無罪。事實一、①甲○○前於民國（下同）89年間至92年4月30日任職於彰化縣政府新聞局（下簡稱：新聞局）廣播電視課課長（廣播電視課於93年7月16日更名為：新聞行政課），92年5月1日至94年4月30日改任新聞局專員（並於93年3月25日至94年2 月22日止以專員代理新聞局局長）；94年5月1日至94年12月19日改任彰化縣觀光局副局長，並自94年12月20日至95年10月22日任新聞局長。甲○○於新聞局任職期間，職責之一為主管決行縣府對有線電視廣告違規開罰業務。②丁○○於93年9月1日至94年2月28日任新聞局新聞行政課課長，職責之一為分層主管縣府對有線廣播電視業之違規開罰業務。③戊○○自90年5月25日起進入新聞局擔任課員，93年6月間起兼辦主管縣府對有線電視廣告違規開罰業務。渠等3人分層主管縣府對有線廣播電視業相關管理業務，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，為刑法及貪污治罪條例所列之公務員。二、緣三大有線電視股份有限公司（下稱三大有線公司）因違反有線廣播電視法，違法插播地方性廣告，影響收視戶權益，新聞局曾於①89年8月15日對三大有線公司處警告處分、② 89 年9月1日對三大有線公司裁處新台幣（下同）5萬元罰鍰、③90年5月29日對三大有線公司裁處10萬元罰鍰、④90年5月29日對三大有線公司處50萬元罰鍰、⑤91年11月13日對三大有線公司處10萬元罰鍰、⑥92年8月28日對三大有線公司處警告處分、⑦92年10月22日對三大有線公司處5萬元罰鍰、⑧92年12月12日對三大有線公司處10萬元罰鍰、⑨92年12月24日對三大有線公司處20萬元罰鍰。（以上二①至⑨之承辦人為新聞局課員陳政良、而甲○○為①②③④⑦⑧⑨處分簽呈中核章同意之課長）。三、三大有線公司履次遭新聞局罰鍰，且處罰金額加重，因適逢甲○○自93年3月25日起代理新聞局長，三大有線公司之總經理丙○○、董事及彰友多媒體股份有限公司（下稱彰友多媒體）監察人之彰化縣議員鄭汝芬（即三大有線公司董事長謝新隆之妻），先後親自前往新聞局向甲○○請託關說，致甲○○決定對三大有線公司違反插播地方性廣告之檢舉案件違背法令不予處罰。而前承辦處罰業務之課員陳政良適於93年6月底交接，由新承辦人戊○○接辦，93年6月底起之新聞局專員（代理局長）甲○○、課員戊○○二人，明知依有線廣播電視法規定，三大有線公司應遵循第45條第1項規定：「系統經營者應同時轉播頻道供應者之廣告，除經事前協議外不得變更其形式與內容」。亦即非有事前書面協議，系統經營者應同時轉播頻道供應者之廣告，且不得變更其形式與內容。如有違反該法第45條第1項規定（例如擅自插播地方性廣告、廣告超秒、廣告蓋台）、第48條規定（違規插播式字幕，俗稱「跑馬燈」）之情形，主管機關即彰化縣政府應按該法罰則所訂之處分程序，第1次依第64條第4款規定核處予以警告；如仍不改正，再依第66條第1款規定，處5萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知限期改正。如1年內（即回溯365天內）經依處罰2次，再有該法第64條或第66條情形之一（含警告在內），則依該法第67條第1項第1款規定，處10萬元以上100萬元以下罰鍰，並通知限期改正，逾期不改正，得按次連續處罰，並得對出現違規之頻道處以停播處分（第68條第2項），上述條文規定之「警告、5～50萬罰鍰、10～100萬罰鍰」等處罰順序規定非常明確，並無轉圜空間，若一年內（回溯365天）有2次處罰紀錄，只有再處10萬元以上罰鍰一途。甲○○則利用承辦人戊○○剛接辦之際，先對下屬戊○○指示：對三大有線公司之行政處分要有「節奏」，並舉例「節奏」即為半年或1年處罰1次（意即避免365天內有2次以上處罰行為），要求其側錄沒有違規之頻道，及不要一直開罰，否則三大有線公司人員來新聞局應如何交待。由於甲○○之指示及施壓，直接影響戊○○處理三大有線公司檢舉案件之執法態度，故而罔顧甲○○前於89年至92年間於新聞局任職課長、專員時處理三大有線公司違反廣告管理之歷次處分原則，由甲○○、丁○○、戊○○等3人基於圖利他人之概括犯意，遂連續而共同或個自為下列圖利行為：㈠三大有線公司於①93年6月22日於衛視體育台，違規插播地方廣告，②93年6月23日於中天新聞台，出現違規跑馬燈字幕及插播地方廣告，③93年6月23日於衛視體育台，違規插播地方廣告。新聞局於93年6月28日接獲縣府政風室轉來之民眾檢舉案件及光碟，戊○○閱覽檢舉光碟內容後，明知往前回溯365日內已有二次以上廣告違規處罰紀錄（即事實二編號⑦92年10月22日5萬元罰鍰、⑧92年12月12日10萬元罰鍰、⑨92年12月24日20萬元罰鍰），適用有線電視廣播法第67條，至少應處罰鍰10萬元，且囿於該法罰則所訂處分僅有警告、罰鍰、停播及撤銷營運許可，別無轉圜空間。戊○○基於甲○○之違法指示，二人共同基於直接圖利三大有線公司不法利益之犯意聯絡，由戊○○濫用「立即撤播」行政指導方式結案，簽擬函稿呈不知情之課長吳蕙君核章，經知情之代理局長甲○○批核同意之行為分擔，以彰化縣政府93年7 月1日府新廣字第093012 5598號函通知三大有線公司：請於文到三日內「立即撤播」以此結案。戊○○、甲○○因而共同違背有線廣播電視法，圖利三大有線公司至少10萬元。㈡三大有線公司於93年7月15日，於TVBS-N頻道插播未授權地方性廣告，縣府政風室接獲檢舉後，於93年7月21日將民眾檢舉案件轉送新聞局處理，戊○○閱覽檢舉光碟內容後，明知往前回溯365日內已有二次以上廣告違規處罰紀錄（即事實二編號⑦92年10月22日5萬元罰鍰、⑧92年12月12日10 萬元罰鍰、⑨92年12月24日20萬元罰鍰），適用有線電視廣播法第67條，至少應處罰鍰10萬元，且囿於該法罰則所訂處分僅有警告、罰鍰、停播及撤銷營運許可，別無轉圜空間，戊○○與甲○○竟承上共同圖利三大有線公司之概括犯意，由承辦人戊○○再度濫用「立即撤播」行政指導，經公文程序，以彰化縣政府93年7月22日府新行字第0930141537號函通知三大有線公司「立即撤播」以此結案，因而違背有線廣播電視法，戊○○圖利三大有線公司至少10萬元。㈢93年9月1日丁○○到任新聞局新聞行政課課長，甲○○即於丁○○到任不久後，於辦公室向課長丁○○指示對三大有線公司違反有線廣播電視法之行為，能不要罰就不要罰，丁○○曲承上意，隨即對戊○○轉達局長「能不開罰就不要罰」之意，丁○○加入甲○○、戊○○之圖利他人犯意聯絡，93年10月11日縣府政風室接獲檢舉三大有線公司違規插播地方廣告，文轉新聞局處理，戊○○閱覽光碟內容後，得悉為93年10月初三大有線公司於衛視體育台頻道「2004年戴維斯杯世界準決賽，法國對西班牙」節目中違規插播地方廣告，戊○○明知往前回溯365日內已有二次以上廣告違規處罰紀錄（即事實二編號⑦92年10月22日5萬元罰鍰、⑧92年12月12 日10萬元罰鍰、⑨92年12月24日20萬元罰鍰），適用有線電視廣播法第67條，至少應處罰鍰10萬元，且囿於該法罰則所訂處分僅有警告、罰鍰、停播及撤銷營運許可，別無轉圜空間，戊○○、丁○○、甲○○竟承上圖利三大有線公司之概括犯意聯絡，再度濫用「立即撤播」行政指導，經課長丁○○以核章之行為分擔、代理局長甲○○決行核章之行為分擔，以彰化縣政府93年10月22日府新行字第0930203015號函知三大有線公司「請文到立刻改善」以此結案，戊○○、丁○○、甲○○三人因而共同違背有線廣播電視法，圖利三大有線公司至少10萬元。㈣三大有線公司於93年11月1日、29日在好萊塢電影台，於約定之廣告開口時間，插播廣告超越協議時間、及於93年10月23日在緯來洋片台頻道開口時間插播廣告蓋到片頭，92年12月2日彰化縣政府接獲檢舉後，文轉新聞局處理，戊○○再閱覽光碟片後，明知往前回溯365日內已有二次以上廣告違規處罰紀錄（即事實二編號⑧92年12月12日10萬元罰鍰、⑨92年12月24日20萬元罰鍰），適用有線電視廣播法第67 條，至少應處罰鍰10萬元，且囿於該法罰則所訂處分僅有警告、罰鍰、停播及撤銷營運許可，別無轉圜空間。且因彰化縣政府上述違背法令之處分態樣，經民眾向彰化縣政府政風室檢舉，政風室於93年12月7日向縣長擬具簽呈，認為縣府新聞局之作法違背法令，93年12月8日敬會過新聞局代局長甲 ○○與課長丁○○後，戊○○、丁○○、甲○○三人仍不知警惕，承上圖利三大有線公司之概括犯意，再度使用「立即改正」行政指導方式，戊○○以稿代簽，經課長丁○○核章、代理局長甲○○核章決行之行為分擔，以彰化縣政府93 年12月10日府新行字第0930235752A號函通知三大有線公司：「請於文到立即改正並於三日內提出說明」，三大有線公司回覆縣府承認確有違規情事，戊○○、丁○○、甲○○三人另以彰化縣政府93年12月22日府新行字第0930243515號函覆陳情人：「檢舉緯來洋片台及好萊塢電影台違反廣告管理規定案，業者表示係人為疏失所致，經本府糾正後業已改善，請查照。」以此結案。戊○○、丁○○、甲○○三人因而共同違背有線廣播電視法，圖利三大有線公司至少10萬元。㈤因縣府政風室93年12月7日糾正公文，於93年12月8日敬會過新聞局代局長甲○○與課長丁○○後，戊○○、丁○○、甲○○三人研議數日後，於93年12月16日出具意見回覆政風室。戊○○、丁○○二人認為再不依法開罰恐將東窗事發，93年12月21日三大有線公司再度於緯來洋片台再度插播違規廣告為縣府所側錄到，戊○○、丁○○二人商議後，誤認可採「區○○道各別累計」之要件，對承辦三大有線公司廣告違規案件區○○道及違規態樣論處，將處分主體由系統經營者（三大有線公司）改為違規頻道，各別頻道相同態樣違規數需核計2次以上始得對三大有線公司處以罰鍰處分【按：戊 ○○、丁○○誤信此要件為合法，並非明知違背法令】。故戊○○於94年1月4日擬具簽呈，欲對三大有線公司於93年 12月21日緯來洋片台再度插播違規廣告之行為開罰，同日經課長丁○○核章同意，公文轉呈專員兼代局長甲○○收受，甲○○竟基於圖利三大有線公司之犯意，積壓公文不發。 94年2月23日新任局長吳瑞遠上任，甲○○免兼代理局長， 94年2月28日丁○○調離新聞局課長職務後，戊○○於94年 3月2日將電腦裡簽呈檔案再列印一次，並註記「③在專員那邊」以求自保。就在94年3月25日上午10時許，戊○○有業務前往甲○○辦公桌旁與甲○○商談時，甲○○則自抽屜內將上述94年1月4日之擬處罰簽呈拿出退還給戊○○，戊○○收下後便回到座位上註記「0000 0000李專員退（不發）」字樣，以求自保。而於94年1月4日甲○○積壓公文往前回溯365天內，新聞局並無對三大有線公司處罰之紀錄（無罰鍰及正式警告），故依法只能核處新台幣5萬元罰鍰，甲○○ 積壓公文不發，藉此圖利三大有線公司5萬元。四、嗣因縣府政風室不滿新聞局回覆之意見，發函呈請行政院新聞局解釋，該局以94年3月21日新廣五字第0940003929號函已指出「撤播」、「改善」、「糾正」非屬有線廣播電視法第8章規定之行政處分態樣，不得再以上開用語代替警告或罰鍰，故戊○○、甲○○始停止以上述「立即撤播」「立即改正」之違法處分樣態。綜上，戊○○共同違背法令圖利三大有線公司計40萬元，丁○○共同違背法令圖利三大有線公司計20萬元，甲○○共同及單獨違背法令圖利三大有線公司計45萬元。五、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官接獲檢舉後，指揮法務部調查局彰化調查站偵辦，並進行搜索、偵查後起訴。理由壹、有罪部分：一、證據能力部分： ⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人戊○○、丁○○於偵查中，以證人之身分陳述，經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形。證人（兼被告）戊○○、丁○○於審理中，亦表示上述偵查中具結之陳述乃出於其自由意識，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。 ⒉被告甲○○之選任辯護人林春榮律師雖爭執：被告戊○○製作之94年1月4日及94年3月2日簽呈之證據能力。然上述物證均是檢察官96年11月1日指揮搜索時在彰化縣政府所扣得，被告戊○○在製作之時，絕無預想到可能遭受搜索而預先偽造變造，況且被告（兼證人）戊○○、丁○○於審理中亦證述94年1月4日簽呈為真實，且其上有被告丁○○94年1月4日核章記錄，被告丁○○早已於94年3月1日起自縣府新聞局離職，距離96年11月1日搜索時間已久，不可能預想到可能被搜索而在離職前偽造該公文。又戊○○列印之94年3月2日簽呈內容與94年1月4日簽呈相同，具有證據能力之原因相同，且上述文書並無任何不法取得情形。故上述94年1月4日及 94年3月2日簽呈，均具有證據能力無誤。 ⒊至於卷內其餘證人於審判外之陳述及證物等證據，則未據被告及辯護人於審理時爭執其證據能力，本院審酌各該筆錄之作成時之情況，並無不適當之處，亦無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，均認有證據能力，附此敘明。二、認定有罪部分所憑之證據及理由：㈠被告丁○○、戊○○在本院審理期日，對於上述有罪部分均表示認罪，並且先前多次均自白是受到被告甲○○壓力而為圖利犯行。而訊據被告甲○○矢口否認有何圖利犯行，並辯稱：①所謂請業者「立即改善」這樣的公文從以前就有了，這不是一個行政處分，在前局長杜國忠的時候就有這樣的作法，後續還要列管調查。承辦人員因為公文的時效壓力，會先有這樣的公文，之後調查有這樣的事實就會警告。②我從來沒有對下屬指示不要處罰，我都是依照承辦課所簽辦的公文來作決行。丁○○在整個實質審查上未盡到責任，將之推說為局長指示不予處罰。戊○○謊稱我與三大公司有默契，這些說詞都是不實在的。㈡事實欄內三大有線公司之違規事實，分別有下列證據可證：⒈事實欄三㈠部分，經本院勘驗93年6月28日民眾檢舉光碟，發現確有①93年6月22日於衛視體育台節目一小時五段廣告中均插播地方廣告，②93年6月23日於中天新聞台，出現違規跑馬燈字幕及插播地方廣告，③93年6月23日於衛視體育台節目一小時四段廣告中，均插播地方廣告（見本院97年9 月19日勘驗筆錄P.3-5），而依照扣案三大有線93年度廣告開口時間表（96年度偵字第10190號卷⑴P.93）：衛視體育台每一小時有一分鐘開口，即每小時第一段廣告之第一分鐘。（扣案證物1-18，影印附本院卷二），而中天新聞台之代理商和威傳播股份有限公司93年7月8日威行發文字第93020 號函示：於93年7月31日前，中天新聞台無廣告開口（扣押證物編號1-5內，已附本院卷二）。故上述光碟中三大有線公司違反有線廣播電視法第45、48條，構成同法第64條第1 項第4款應予處罰之違規事實明確。 ⒉事實欄三㈡部分，經本院勘驗93年7月21日縣府政風室轉送新聞局之檢舉光碟後，發現在TVBS-N台頻道確有違規插播地方廣告事實（見本院97年9月19日勘驗筆錄P.6），而依照扣案三大有線93年度廣告開口時間表，TVBS-N頻道沒有廣告開口，且頻道供應商聯意製作股份有限公司，亦明確表示TVBS之所有頻道均未同意授權廣告開口（96年4月24日聯意（96 ）法字第096042001號函，見96偵字第10190號卷⑴P.111）。故上述光碟中三大有線公司違反有線廣播電視法第45條，構成同法第64條第1項第4款應予處罰之違規事實明確。 ⒊事實欄三㈢部分，經本院勘驗93年10月11日縣府政風室轉送新聞局之檢舉光碟，發現內容為93年10月初三大有線公司於衛視體育台頻道「2004年戴維斯杯世界準決賽，法國對西班牙」節目（97年9月19日勘驗筆錄P.6、審判筆錄P.4），再經比對本院職權調閱93年10月初報紙影劇版之電視節目表（附本院卷三內），應是93年10月1、2、4、7日首播或重播節目，且光碟經勘驗得知，一小時四段廣告時間內均被插播地方廣告，同上述⒈說明，三大有線公司違反有線廣播電視法第45條，構成同法第64條第1項第4款應予處罰之違規事實明確。 ⒋事實欄三㈣部分，雖然檢方並未查扣檢舉光碟，但彰化縣政府93年12月10日府新行字第0930235752A號函說明中：「二、經查好萊塢電影台係頻道商同意地方系統台廣告開口之頻道節目，惟貴公司分別於九十三年十一月一日及二十九日，在好萊塢電影台插播廣告超越協議時間。三、另於十月二十三日在緯來洋片台.. 插播地方性廣告蓋到節目（蓋到片頭部分），.. 」（承辦人戊○○、課長丁○○、代理局長甲 ○○，原稿影本於96年度偵字第10190號卷⑶P.41）明確認定違法事實，且在被告戊○○簽辦之彰化縣政府93年12月10日府新行字第0930235752B號函覆陳情人：「台端於93年12 月2日向本府檢舉三大有線公司違規插播廣告光碟片5片，有關三大公司於好萊塢電影台及緯來洋片台違規插播廣告，本府已另行文要求業者『立即改正』。另衛視體育台10月14日違規插播廣告，本府已於93年10月20日行文要求業者改善，並已確實改善」，另以彰化縣政府93年12月22日府新行字第0930243515號函覆陳情人：「檢舉緯來洋片台及好萊塢電影台違反廣告管理規定案，業者表示係人為疏失所致，經本府糾正後業已改善，請查照。」等內容觀之，既有光碟五片經戊○○閱覽，且業者也承認有疏失，同上說明，三大有線公司違反有線廣播電視法第45條，構成同法第64條第1項第4款應予處罰之違規事實明確。 ⒌事實欄三㈤部分，94年1月4日戊○○簽呈中表示：「93年12月21日經本局側錄，該公司於緯來洋片台插播廣告蓋到節目（片頭）情節並未改正」（原稿影本於同上卷⑶P.50），同上⒋說明理由，足堪認定三大有線公司違反有線廣播電視法第45條，構成同法第64條第1項第4款應予處罰之違規事實明確。㈢被告戊○○、丁○○、甲○○行為分擔部分： ⒈事實欄三㈠部分，彰化縣政府93年7月1日府新廣字第0930125598號函（原稿影本見本院卷二內），為被告戊○○93年6 月30日以稿代簽，同日呈不知情之課長吳蕙君核章，93年7 月1日經知情之代理局長甲○○批核。 ⒉事實欄三㈡部分，有彰化縣政府93年7月22日府新行字第0930141537號函正本（96年度偵字第10190號卷⑴P.131），檢方雖未查扣得原稿影本，但正本為戊○○承辦，且當時在被告甲○○代理局長期間，縱然沒有直接證明被告甲○○核章，被告甲○○亦不能脫免犯意聯絡共同正犯責任。 ⒊事實欄三㈢部分，彰化縣政府93年10月22日府新行字第0930203015號函（原稿影本於同上卷⑶P.39），由被告戊○○93年10月20日簽辦，由課長丁○○同日核章、代理局長甲○○同日決行。 ⒋事實欄三㈣部分，彰化縣政府93年12月10日府新行字第0930235752A號函（原稿影本於同上卷⑶P.41），由戊○○93年 12月10日簽辦，課長丁○○同日核章、代理局長甲○○核章同日決行。 ⒌事實欄三㈤部分，檢察官96年11月1日發動搜索時，確實查扣一份94年1月4日戊○○簽呈，而該簽呈上有「戊○○0104、丁○○0104」核章及用印時間，及被告戊○○註記之「 0000 0000李專員退（不發）」紀錄（原稿影本於同上卷⑶ P.50）。證人（兼被告）戊○○於審理中結證稱：「（依照區○○道個別累計的方式也應該處以罰鍰的時候，你有無直接簽擬直接處以罰鍰的公文？）有簽過。（丁○○有無准許？）印象中楊課長沒有退過我公文，應該是有准許。（甲○○有無核准？）因為緯來電視台的部分我簽處以五萬元罰鍰兩次，他都沒有下文，後來他免兼局長之後，將公文退還給我，我有註記甲○○退還時間。」等語（審理筆錄P.16），且證人（兼被告）丁○○於審理中結證稱：「（業務承辦人對於三大公司違規情形有無處以罰鍰的處分過？）有，一次。」等語（審理筆錄P.29），而在證人丁○○任職新聞局之半年期間，只有上述94年1月4日簽呈是擬裁罰之簽呈，其餘均是類似「立即改善」行政指導，所以證人丁○○表示見過處過罰鍰之簽呈，就是該份94年1月4日簽呈。而被告甲○○確實只代理局長至94年2月22日，94年2月23日新局長吳瑞遠上任，值此職務異動之際，該份簽呈自94年1月4日起積壓已久，自不宜再讓新局長吳瑞遠知悉此事，故於94年3月25日退還承辦人甲○○，此事合情合理，況且94年3月1日起被告丁○○已離開彰化縣政府調任國史館，所以被告丁○○不知悉94年3月25日被退簽呈一事，且離職後不太可能再有機會回到縣府與被告戊○○偽造該份簽呈，況且在檢察官發動搜索前，被告戊○○、丁○○不可能預料到此事會進入司法程序（否則被告戊○○早已可能有就將全部檢舉光碟湮滅，也不至於讓檢察官查扣大批證物）。而被告戊○○表示留下該份94年1月4日簽呈是為了以求自保，此事合情合理。故被告甲○○積壓公文不發，應堪認定。㈣戊○○、丁○○、甲○○圖利之犯意聯絡部分： ⒈被告戊○○於96年11月8日檢察官偵訊時，以證人身分具結陳述稱：自己剛接辦時，被代理局長甲○○叫到辦公室，當面交代對三大有線公司開罰要有「節奏」，就是半年或一年開罰一次，不要一直開罰，不然三大有線公司人員來新聞局時，新聞局要怎麼交代等語，並看過縣議員鄭汝芬到辦公室找甲○○，並曾經看過丁○○從甲○○辦公室出來，轉達甲○○說能不開罰就不要開罰，所以「立即撤播、立即改善」作法與法不合等語（96年度偵字第10190號卷⑵P.337-338 ），戊○○於本院交互詰問中，亦同樣證稱被告甲○○確有上述指示（審理筆錄P.22）。被告丁○○於96年11月1日檢察官偵訊時，亦具結陳稱：自己親眼見過縣議員鄭汝芬到縣府拜訪代局長甲○○，三大有線公司經理副理也經常為了請求免罰到局拜訪，在此前後甲○○在辦公室內對自己指示對於三大有線公司能不罰就不要罰，自己也向戊○○轉達甲○○上述指示，且「立即撤播、立即改善」處理方法無據等情（同上卷⑵P.160），證人丁○○於本院審理中亦同樣證稱甲○○確有上述指示，丙○○等人拜訪局長時都提到處罰從寬問題（見審理筆錄P.34-35）。被告丙○○於審理中亦承認曾拜訪縣府新聞局，與代局長甲○○談話過（審理筆錄 P.40）。而衡情被告戊○○只是基層課員、丁○○在縣府擔任課長僅六個月，兩人位階不高，縣議員如果要關說請託，不會找上基層公務人員，當然要找有決策影響能力之局長等級公務員關說請託。而被告丁○○、戊○○基層公務員，並未接受三大有線公司之賄賂或不正利益，與三大有線電視公司亦無經濟上或法律上之利害關係，更未直接受到三大有線公司之請託、關說或議會質詢等人情上或政治上壓力，其二人實無庸費盡心力，絞盡腦汁，甚至違反法律規定，為三大有線電視公司開脫。衡情度理，被告丁○○、戊○○於接受調查及偵訊時所述遭受被告甲○○即行政上直屬長官之壓力，因而為三大有線公司規避法律處罰，達成被告甲○○違法指示等事實，確實可信。 ⒉被告甲○○雖辯稱：「立即撤播、立即改善」處分是尊重承辦課員、課長意見，自己擔任局長不必實質審查云云。然查：①對有線業者開罰之行政處分，不經過縣長、副縣長、主秘等縣府第一層決定，只需經過局長（縣府第二層）決行，被告甲○○既然身為代理局長，當有充分權責決定處分內容，且應全部實質審查才能承擔責任。被告（兼證人）戊○○於本院審理中亦結證稱：簽呈及光碟片均有一併上呈給代局長甲○○等語（見本院審理筆錄P.9）。故被告甲○○辯稱局長不實質審查云云，乃卸責之詞，不足採信。②縣府自89年8月15日第一次對三大有線公司處「警告」開始起，至92 年12月24日承辦人陳政良最後一次對三大有線公司處20 萬元罰鍰為止，縣府對三大有線共處9次不同程度處分（詳如事實欄二內所示），其中檢察官扣得原稿影本資料者，已證明被告甲○○至少是其中7次處分原稿中的核章課長（詳見 96年度偵字第10190號卷⑵P.371、373、375、379、377 、 381、318、316、P.21、卷⑶P.7、卷⑴P.124、125、126 、127、128）。甚至三大有線公司不滿遭處分50萬元罰鍰，曾經提起訴願，經行政院90年度聞訴字第05431號訴願決定撤銷縣府處分後，縣府再為相同50萬元罰鍰，三大有線公司再提起訴願、行政訴訟，經臺中高等行政法院91年度訴字第31號判決、93年9月16日最高行政法院93年度判字第1194 號駁回才確定，判決寄到縣府後，由課員戊○○93年9月30 日呈閱，甲○○同日核閱（同上卷⑵P.309）。而當時重為處分，及訴願、行政訴訟期間，縣府處分及答辯的承辦人是陳政良，而課長就是被告甲○○。甲○○不但長期在縣府新聞局服務，且歷任課長、專員、代理局長不同工作，甚至與三大有線公司打過行政訴訟官司，對於主管之有線廣播電視法內容，應該暸若指掌，不該推諉給下屬，並辯稱自己受下屬蒙蔽云云，此種說法令人不齒。③甚至，93年12月8日被告甲 ○○、丁○○被政風室來文糾正有違法嫌疑後，被告甲○○仍然執意不改，於93年12月10日，甲○○仍然就上述事實欄三㈣之府新行字第0930235752A號函中使用「立即改正」作法（見同上卷⑶P.41中核章紀錄），刻意違背法令圖利他人的主觀犯意，甚為明確。㈤被告戊○○、丁○○、甲○○三人之處分，確實違背有線電視法： ⒈按系統經營者，如有違反有線廣播電視法第45條第1項規定之情形（例如擅自插播地方性廣告、廣告超秒、廣告蓋台），主管機關即彰化縣政府第1次應依第64條第4款規定核處予以「警告」處分；如仍不改正，再依第66條第1款規定，處「5萬元以上50萬元以下罰鍰」，並通知限期改正。如1年內（即回溯365天內）經依處罰2次，再有該法第64條或第66條情形之一（含警告在內），則依該法第67條第1項第1款規定，處「10萬元以上100萬元以下罰鍰」，並通知限期改正，逾期不改正，得按次連續處罰，並得對出現違規之頻道處以三日以上三個月以下停播處分（第68條第2項），上述條文規定之「警告、5～50萬罰鍰、10～100萬罰鍰」等處罰順序規定非常明確，並無轉圜空間，只有對頻道停播處分是「得」裁量處分，其餘均無拒絕適用之餘地。是主管機關對於業者違規行為依其態樣、情節所對應法條之行政處分，僅在法定範圍內，有選擇處罰金額高低（例如該法第65至67條所定罰鍰額度內）之裁量，並無決定不予處罰或不為該種類行政處分而改以他種類行政處分替代之決策裁量。換言之，主管機關對於業者之違規行為均應依法定罰則予以處分。又有線廣播電視法及其施行細則並未授權地方主管機關就法定罰則種類外，另行制（訂）定處罰之種類及其法律效果，彰化縣政府亦未就此有關縣新聞行政之自治事項制定有罰則之自治條例或自治規則（裁量基準）。故被告戊○○、丁○○、甲○○三人處理系統業者違法廣告時，應適用有線廣播電視法第64、66、67條，別無其他轉圜空間。 ⒉於93年12月16日函復政風室之前，被告戊○○、丁○○、甲○○三人真意是濫用行政指導代替處罰、違法結案： ⑴按「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」「【行政機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用】。相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相對人為不利之處置。」行政程序法第165條、第166條定有明文。固然在戊○○之前手陳政良負責業務時代，曾經出現過主旨中沒有「罰鍰」「警告」文字，而為類似行政指導之公文，如：①92年8月15日府新廣字第0920152868號函，通知三大有線「請貴公司即日起停止插播自行招攬之地方性廣告，如有違反，將依有線廣播電視法核處」（同上卷⑶P.21），但後續縣府即以②92 年8月28日同日以府新廣字第09201590311號函、第00000000002號函，針對在Discovery頻道、TVBS-N頻道違規，依有線廣播電視法第64條第4款，予以「警告」，並請立即改正（同上卷⑴P.124、P.125），並接續以③92年10月22 日府新廣字第0920199224號函，依66條第1款「處5萬元罰鍰」（同上卷⑴P.126），在第一次行政指導後，經調查證據，確定仍有違規，隨即進入警告、罰鍰程序，並非違法或濫用行政指導之情形。 ⑵然93年12月16日前，被告戊○○、丁○○、甲○○真意是濫用「行政指導」結案： ①事實欄三㈠部分，93年7月1日府新廣字第0930125598號函（同上卷⑴P.130）副本通知檢舉人，對衛視體育台、中天新聞台之違規事實，於該函中說明二記載：「.. 已違反有線廣播電視法第45條規定，請貴公司立即依旨揭期限撤播，如未依限改善，並經側錄查看屬實者，將依同法第67條規定處新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰」等語，既已肯定違反有線廣播電視法第45條，何不依法論處罰鍰？又指明下次即將進入同法第67條處10至100萬元罰鍰，則此時認定已經過第66條5至50萬元罰鍰階段，與後述處分亦有矛盾。 ②事實欄三㈡部分，93年7月22日府新行字第0930141537號函（同上卷⑴P.131）副本通知檢舉人，於該函主旨中敘明「 .. 請貴公司立即撤播，倘繼續插播者，.. 爰依同法第67 條第1項第1款規定處新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰。」，說明二中敘明：「另查貴公司前因違反有線廣播電視法插播地方廣告，已依有線廣播電視法第64條及第66條規定，核處20萬元罰鍰在案，準此，本案爰依有線廣播電視法第67條規定核處旨揭罰鍰，併此敘明。」，仍重申三大有線公司將適用第67條處分，然此與上述①93年7月1日處分矛盾，既已閱覽光碟後確定有違規事實，卻不予以適用第67條罰鍰，濫用行政指導結案，實有違法。 ③事實欄三㈢部分，93年10月22日府新行字第0930203015號函（同上卷⑴P.138、卷⑶P.39）副知檢舉人，於該主旨中說明對衛視體育台違規廣告「請文到立刻改善，如未改善則依有線廣播電視法核處」，然上述①光碟中已有在衛視體育台頻道違規事實，此又發生③在衛視體育台頻道違規，竟未依照上述①函文說明處以10萬至100萬元罰鍰，仍以濫用行政指導方式結案，實有違法。 ④事實欄三㈣部分，93年12月10日府新行字第0930235752A號函中（同上卷⑶P.41），副知檢舉人，並對好萊塢電影台、緯來洋片台之違規，於主旨中說明「請於文到立即改正並於三日內提出說明，逾期未改正者，依有線廣播電視法核處」，三大有線公司果然依期限提出93年12月15日三大（93）字第068號函覆陳明「係人為疏失」（同上卷⑵P.43）。而被告戊○○、丁○○、甲○○三人以93年12月22日府新行字第0930243515號函（同上卷⑴P.145）正本通知檢舉人：「台端檢舉緯來洋片台及好萊塢電影台違反廣告管理規定案，業者表示係人為疏失所致，經本府糾正後業已改善，請查照。」，竟以經糾正後已改善作為結論，正本通知檢舉人後結案，不依照上述①②函文說明適用第67條處罰，濫用行政指導結案，實有違法。 ⑤上述①②③④部分以濫用行政指導結案後，三大有線公司於94年2月26日衛視中文台出現違規廣告，縣府以94年3月16日府新行第0000000000號處分書，適用有線廣播電視法第66條處5萬元罰鍰，並經訴願程序後確定。該份已有存續力之5萬元罰鍰行政處分，其理由前提即表示縣府認定在94年2月26 日違規事實回溯1年內（即93年2月26日至94年2月25日止），並沒有二次或二以上違規事實應受處分，則上述①②③④93年6月22日至93年11月29日之多件違規事實，當認定縣府已處理結案，因而有迴避處罰、違法圖利三大有線公司之事實。 ⑥而且在前承辦人陳政良、被告甲○○擔任課長時期，即曾經在彰化縣政府89年8月15日89彰府新一字第156603號函，對三大有線公司處分主文為「予以警告，並請立即改正」（同上卷⑵P.371），也曾在承辦人陳政良、甲○○擔任專員時期，於92年8月28日同一日發出府新廣字第09201590311號、第09201590312號函，對三大有線公司處分主文「予以警告，並請立即改正。」「予以警告並請立即改正。」（96年度同上卷⑴P.124、125）。然而新的承辦人戊○○接手後，被告甲○○仍然是專員代理局長，為何在連續多次處分中「警告」二字均消失不見？正因為一旦出現「警告」二字，接下來就要適用有線廣播電視法第66、67條予以「5萬以上、10 萬以上」罰鍰，條文太明確別無轉寰餘地，只好避免出現「警告」二字，改以「立即撤播、立即改善、立即改正」行政指導方式，以免後續開罰。此一作法，圖利他人之心意甚為明確。 ⒊因遭政風室糾正，93年12月16日之後，被告戊○○、丁○○、甲○○順勢將「立即改善、立即改正、立即撤播」解釋成「警告」處分： ⑴因縣府新聞局上述多次濫用「立即改善、立即改正、立即撤播」行政指導結案，引發檢舉民眾不滿，經向縣府政風室反映，縣府政風室亦認為此與法不合，於93年12月7日政風室簽呈擬辦要旨：「本室認為新聞局執行取締九十三年有線電視業者違規插播廣告、廣告超秒及蓋台僅予以立即撤播或改善，涉有違反第六十六條及第六十七條連續處罰規定，奉核後移請新聞局再為研議及為適法之處分。」，93年12月8日公文會辦被告丁○○與甲○○（原稿及敬會核章紀錄，影本見同上卷⑵P.63），後經縣長批核同意。按常理在政府機構內，被政風室來文要求說明是否違法，乃極為嚴重的事項，被告甲○○、丁○○、戊○○三人研議數天後，於93年12月16日提出正式之新聞局會簽意見：「.. 二、政風室指出：九十三年本局對於有線電視業者插播廣告之處罰，不同於九十二年本局對於違規業者經警告處分後仍再違規，採取行政罰鍰之標準乙節，查本局於九十三年依有線廣播電視法第四十二條及四十五條，前後共十次函請業者對違規廣告立即改正，因事後進行監看及側錄，未發現有未改正情形，即未違反第66條第1項『經依第64條規定警告後，仍不改正者』，亦與92年取締標準無異。」，並經被告甲○○、丁○○、戊○○三人核章確認（同上卷⑵P.69）。被告甲○○、丁○○、戊○○三人函覆意見，曖昧又委婉，但間接地主張「立即改善、立即改正、立即撤播」與警告處分效力雷同。 ⑵被告戊○○、丁○○亦在本院審理中均陳稱：「立即改善、立即改正、立即撤播」是「警告」處分云云（審理筆錄P.21、P.39）。然倘真如此，被告甲○○、丁○○、戊○○三人在函覆意見裡，大可直接說明是「處分」行為，何需婉轉地藉口「未違反第66條第1項『經依第64條規定警告後.. 」說明性質？而且有線廣播電視法第64條清楚載明處罰型態就是「警告」二字，任何奉公守法、坦蕩無私的公務員只要遵循法規書寫「警告」二字即可，何需婉轉地使用「立即改善、立即改正、立即撤播」以結案？ ⑶被告戊○○陳稱：連續多次使用「立即改善、立即改正、立即撤播」之警告，是配合「區○○道個別累計」原則，對多個頻道均處警告云云。然查： ①事實欄三㈠㈢檢舉光碟均有在衛視體育台違規事實，竟先後以「立即撤播」「立刻改善」方式結案，可知並非警告性質，否則何以對同一頻道違規事實先後處以二個警告處分？ ②在前承辦人陳政良、專員甲○○處理裁罰業務期間，最後一次對三大有線公司處罰紀錄，是針對該公司於92年12月16日TVBS-N頻道插播地方性廣告、96年12月16日在緯來綜合台插播地方廣告事實，縣府以92年12月24日府新廣字第092024 5241號行政處分，依有線廣播電視法67條第1項第1款，「處20萬元罰鍰」（96年度偵字第10190號卷⑴P.128）。基於行政延續性原則，新課員戊○○接手業務後，對於民眾93年6 月28日檢舉光碟裡衛視體育台、中天新聞台之違規事實，及對於93年7月19日民眾檢舉光碟中TVBS-N頻道插播違規廣告事實，縣府當應繼續適用有線廣播電視法67條第1項第1款開罰，別無轉寰餘地。更何況陳政良時代最後一次處罰在TVBS-N頻道違規事實，與事實欄三㈡檢舉光碟中TVBS-N頻道，也是同一頻道，被告戊○○與甲○○更不能藉口區○○道個別累計不予處分，但被告戊○○、甲○○還是執意要違背法令不予處罰，其圖利三大有線公司之心意甚明。 ⑷93年12月7日政風室對新聞局糾正後，被告戊○○、丁○○ 、甲○○三人既已決定要將「立即撤播、立即改善、立即改正」解釋為「警告」。93年12月16日回覆政風室後，92年12月21日縣府又側錄到三大有線公司於緯來洋片台違規廣告事實，在94年1月4日戊○○擬開罰之簽呈內書寫：「查該公司於93年10月23日因民眾檢舉在緯來洋片台插播廣告蓋到節目違反規定，【經本府於93年12月10日函業者改正在案】，93年12月21日經本局側錄，該公司於緯來洋片台插播廣告蓋到節目（片頭）情節並未改正，應依有線廣播電視法第66條第一項規定處予5萬元罰鍰。」（原稿影本於同上卷⑶P.50），上述93年12月10日函業者改善，即是指93年12月10日府新行字第0930235752A號函「立即改正」處分（同上卷⑶P.41 ），此時才第一次出現將「立即改正」當成「警告」處分，也是第一次被告戊○○引用「區○○道個別累計」原則適用於檢舉案之記錄，而在此之前，無論是何種檢舉案件、何種廣告違規，被告戊○○、丁○○、甲○○一律濫用行政指導結案，並無所謂「區○○道個別累計」概念。 ⑸93年12月16日正式函復政風室後，順勢將「立即改善、立即改正、立即撤播」處分當成「警告」之案例如下： ①上述94年1月4日戊○○擬具簽呈（即事實欄三㈤之簽呈）案例。 ②94年初民眾檢舉三大有線公司於衛視中文台頻道插播地方廣告，94年2月15日經側錄發現確有違規情形，縣府以94年2月17 日府新行字第0940030985號函：「請於文到【立即改正】並於三日內提出說明」。（同上卷⑴P.147，承辦人戊○ ○、局長甲○○）。94年2月26日再側錄發現仍有在衛視中文台頻道出現違規廣告，於是作成裁罰決定，94年3月16日府新行字第0000000000號處分書：「.. 【於94年2月17日函文三大有線電視股份有限公司立即改正】，業者於94年2月 24日函覆表示已改正，本府再於94年2月26日側錄結果發現有違規插播廣告，光碟片及錄影帶側證為憑，違法事實明確。... 依有線廣播電視法第66條處以罰鍰5萬元。」（原稿影本於同上卷⑶P.69，處分書影本於同卷P.84），上述處分書仍然將「立即改正」當成「警告」處分適用之。三大有線公司不服，並以先前94年2月17日府新行字第0940030985號函是「立即改正」，並無任何「警告」乙詞為由，提起訴願。因此，「立即改正」是否可解釋為「警告」處分？即成為訴願勝敗之關鍵。然94年9月21日經行政院新聞局訴願審議委員會，以聞訴字第0000000000號訴願決定書認定：「.. 【惟查，訴願人曾於92年10月22日因插播廣告而被該府依有線廣播電視法第66條第一款處以罰鍰5萬元】，茲再於94年2月26日因插播廣告再為該府查獲屬實，應依有線廣播電視法第66條第1款核處，而非先行警告再核處罰鍰，原處分機關 94年2月17日日府新行字第094 0030985 號函與『警告』無關，所辯不足採信，足徵訴願人違法事實，洵堪認定，其違反有線廣播電視法第45條規定，要無疑義。」等語，駁回訴願（決定書於扣案證物編號1-3，已影印附本院卷二）。所以可知，在行政院新聞局認定中，「立即改正」並不是「警告」處分，本案適用有線廣播電視法第66 條第1項所稱「經警告仍不改正」，是指先前92年10月22日縣府府新廣字第 0920199224號函針對在TVBS-N頻道插播廣告違規處罰5萬元之事件（見同上⑴P.126），該事件既然罰鍰5萬元，當然經過警告程序，後續縣府可引用繼續對三大有線公司開罰。所以，行政院新聞局基於上級機關地位，有權解釋法令，並不認同「立即改正」是「警告」處分，也不採「區○○道個別累計」原則。 ③經政風室糾正後，縣府新聞局仍於93年12月10日府新行字第0930235752A號函出現「立即改正」處分型態，引發政風室不滿，94年3月1日彰化縣政府政風室正式函文呈請行政院新聞局：「.. 立即撤播、改善或糾正處分，是否符合法令乙案，請貴局函示惠覆。」（同上卷⑶P.565），要求行政院新聞局明確解釋。94年3月21日行政院新聞局新廣五字第0940003929號函覆：「.. 來函列舉之撤播、改善、糾正，非屬有線廣播電視法第八章之行政處分態樣。」，縣府收文後，94年3月22日敬會新聞局時，由戊○○擬具會辦意見：「爾後行政處分態樣，本局將依有線廣播電視法第八章之用語行文，餘遵照行政院新聞局函示辦理。」（同上卷⑶P.567）（扣押證物編號1-17，已影印附卷），此後才沒有「立即改善、立即改正、立即撤播」之違法行政指導處分出現。㈥綜上論述，被告甲○○、戊○○等人濫用「立即改善、立即改正、立即撤播」等行政指導，違法結案，而丁○○到職後未堅持依法行政，反加入被告甲○○、戊○○之犯意聯絡，再度濫用上述「立即改正、立即撤播」行政指導，後遭政風室糾正，而順勢解釋為「警告」處分，但仍不為行政院新聞局及該局訴願審議委員會所接受。被告戊○○在三大有線電視公司於系統違規插播廣告行為已滿足、該當上開處罰要件之情形下，基於被告甲○○之授意，持續以「立即改善、立即改正、立即撤播」違法行政指導，規避罰鍰適用。凡此，均足見被告戊○○主觀上已明知此為不法，圖利他人之犯意至為灼然。故被告甲○○、丁○○、戊○○確實以積極作為，巧立名目為三大有線電視公司規避有線廣播電視法之適用，以達三大有線電視公司人員關說、請託不予處罰之目的。犯罪行為，事證明確，應依法論科。三、論罪科刑：㈠按最高法院88年度台上字第5731號判決意旨：「修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其成立，除行為人對於其所主管或監督之事務，有直接或間接圖自己或他人利益之意思外，尚須有表現圖利之行為，始足當之。故苟行為人尚無表現圖利之行為，縱其確有圖利自己或他人之意思，尚難謂其已著手於圖利之犯罪行為，而得成立圖利罪。」，又最高法院89年度台上字第5102號判決意旨：「戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，性質上雖屬行為犯之一種，但不以積極行為而犯之者為限，苟行為人在法律上有積極作為之義務，具備為自己或第三人圖得不法利益犯意，違反此項義務，而以消極不作為方法達到圖得不法利益目的者，亦包括在內。又有關警察業務之保安、正俗、交通、消防、營業、建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項，違警處分，協助偵查犯罪，均為警察法定職掌，警察執行勤務，劃分勤區，刑事警察得配合警勤區劃分責任區，警察法第九條、警察勤務條例第六條分別定有明文。被告對其轄區內之前開波霸店之色情營業有取締之直接執行之責，原審既認被告知悉波霸店違法經營色情行業，惟竟以被告僅消極的不予取締舉發，並未積極的予以圖利，而認不成立圖利罪，顯有不適用法則之違法。」亦可參照，固然實務見解上曾經發生消極不作為可否成立圖利罪之爭議，但若依法令有作為義務者而不作為，依據不純正不作為犯理論，亦可構成圖利罪。而本判決事實欄三㈠㈡㈢㈣被告等濫用行政指導結案，發出於法不合之公文，已有積極行為顯露其圖利犯意。又於事實欄三㈤被告甲○○積壓公文達二個月十餘天，已有積極行為顯露其圖利犯意，故本件被告戊○○、丁○○、甲○○係以積極行為圖利他人，並非消極不作為，應予釐清。故核被告戊○○、丁○○、甲○○所為，均係違反貪污治罪條例第6條第1項第4款「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」罪名，應論戊○○、丁○○、甲○○等三人均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之直接圖利罪。又被告戊○○、甲 ○○間就事實欄三㈠㈡、被告戊○○、丁○○、甲○○間就事實欄三㈢㈣間，互有犯意聯絡及行為分擔，適用修正前刑法第28條，論以共同正犯。事實欄三㈠利用不知情之吳蕙君核章，則為間接正犯。㈡比較新舊法部分：被告戊○○、丁○○、甲○○行為後，我國刑法及貪污治罪條例均已修正，關於本案被告三人應適用之新、舊法，茲比較如下： ⒈刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。 ⒉被告戊○○、丁○○、甲○○行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，並自同年7月1日起施行，修正前該條例第2條係規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，然因該條例並未對公務員定義，是依同條例第19條之規定，應適用刑法第10條第2項關於公務員之定義，而被告戊○○、丁○○、甲○○行為後，刑法第10條第2項亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1 日起施行，修正前第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」，修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。因被告戊○○、丁○○、甲○○於本案行為時，分別係彰化縣政府新聞局之課員、課長、專員兼代局長，為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限者，是無論依修正前後之規定，被告戊○○、丁○○、甲○○均係貪污治罪條例所規範之對象，新法並未更有利於被告。 ⒊修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。按連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告戊○○、丁○○、甲○○行為時之法律即修正前第56條規定，論以連續犯，最有利於被告戊○○、丁○○、甲○○ ⒋至刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）之認定，不生任何影響，不論依修正前、後之規定，均應論以共同正犯，是舊法此部分並未較不利，自應依行為時法。 ⒌貪污治罪條例第8條雖亦於95年5月30日修正公布，並自同年7月1日起施行，惟僅係配合刑法對正犯及共犯文字之修正而將原定之「共犯」修正為「正犯及共犯」，惟舊法此部分並未較不利，自應依行為時法。 ⒍被告所犯上開貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利罪之規定，法定刑中得併科罰金刑，而被告行為後，刑法業於95年7月1日修正施行，其中刑法第33條第5 款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算。」與修正前之規定：「罰金：（銀元）一元以上。」之規定相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款有關於罰金之規定。 ⒎褫奪公權部分：刑法第37條關於褫奪公權之規定，雖亦經修正，然「科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等項，除法律別有規定外，應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂」（參考最高法院85年度臺上字第2483號判決意旨）。則本件關於褫奪公權部分，自應依被告應適用之法律，而均適用刑法修正前第37條第2項之規定。 ⒏緩刑之宣告，刑法修正前之要件僅限於未曾受或前受徒刑以上刑之宣告者，係包括故意或過失犯罪之情形在內，修法後則擴大其適用範圍，凡未因故意犯罪而受徒刑以上之宣告者，皆得適用之，惟本件被告戊○○、丁○○未曾犯罪受有期徒刑宣告，或受有期徒刑宣告後，執行完畢或赦免後，5 年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，是以不論依修正前後刑法第74條規定，皆得宣告緩刑。惟從緩刑宣告之內容及效力，依新刑法第74條第2項得命行為人履行負擔，同條第4項緩刑效力不及於從刑及保安處分，而舊刑法行為人不須履行負擔且緩刑效力及於主刑及從刑，整體比較之下，依新刑法第74條所為緩刑宣告較不利於行為人，故依新刑法第2條第1項前段，應適用行為時法律，即修正前之刑法為緩刑之宣告。 ⒐依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（參考最高法院24年度上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議第1點第4項）。經綜合比較新、舊法之結果，被告戊○○、丁○○、甲○○，以修正前刑法較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，一體適用被告戊○○、丁○○、甲○○行為時之法律。㈢加重減輕事由： ⒈被告戊○○於事實欄三㈠㈡㈢㈣之犯罪行為、被告丁○○於事實欄三㈢㈣之犯罪行為、被告甲○○於於事實欄三㈠㈡㈢㈣共同圖利及㈤單獨圖利之犯罪行為，均時間緊接，顯係基於概括之犯意，觸犯構成要件相同之罪名，應依修正前刑法第55條連續犯各論以一罪，並加重其刑。且被告甲○○所犯共同圖利與單獨圖利罪名，應以情節較重之共同圖利罪名論以一罪。 ⒉按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，被告戊○○自96年11月8日檢察官偵訊時以後之歷次筆錄中，均已自白犯罪，又被告丁○○於96年11 月1日調查站筆錄、同日檢察官偵訊，均已自白犯罪。應適用上述規定，就連續犯加重後之刑度，減輕其刑。 ⒊按貪污治罪條例第6條為最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，屬於證人保護法第2條第1款列舉之重罪。又按證人保護法第14條第1項：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」本案被告丁○○於96年11月1日調查站筆錄、同日檢察官偵訊中，均經檢察官諭知適用證人保護法第14條第1項（見96年度偵字第10190號卷卷⑵P.142、 P.160 ），被告戊○○於96年11月8日檢察官二次偵訊中經檢察官諭知適用證人保護法第14條第1項（見同上卷⑵P.337），且因證人戊○○、丁○○之供述，使檢察官得以追訴共犯甲○○，適用證人保護法第14條第1項，就被告戊○○、丁○○上述適用貪污治罪條例第8條第2項前段減輕後之刑度，遞減輕其刑。㈣爰審酌：被告戊○○、丁○○、甲○○三人任職公務員以來，均無犯罪紀錄，素行尚佳，然均未能堅守依法行政立場，被告甲○○面對來自經營有線電視地方派系之壓力，竟未挺身為下屬阻擋壓力，反而指示下屬違法處分以迎合地方派系需要，尤其在案發之後，被告甲○○竟將全部責任推給下屬，辯稱自己遭下屬蒙蔽云云，有失擔當。而在縣府政風室糾正後，93年12月16日戊○○、丁○○、甲○○三人勉強擬出回覆意見後，戊○○、丁○○已經決定依法開罰，甲○○仍以積壓公文不發方式圖利他人，甲○○之主觀惡性最為嚴重，另審酌本案圖利金額非多，及其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切犯罪情狀，分別量處如主文第一至三項所示之刑，以示懲儆。又其三人係犯貪污治罪條例之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條之規定，適用（修正前）刑法37條第2項，分別併予宣告褫奪公權。㈤又本件被告犯罪時間在96年4月24日以前，被告丁○○加重一次、減輕二次後之宣告刑，已經在一年六月以下，符合中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款減刑規定，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定減其主刑之宣告刑二分之一。另褫奪公權部分，因宣告之褫奪公權時間未逾1年，不適用上述條例第14條規定縮短褫奪公權規定，併此說明。㈥再被告戊○○、丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，因一時失慮犯本件罪行，犯後已表悔悟，經此偵審教訓，應知警惕當無再犯之虞，本院認本件減處之有期徒刑以暫不執行為適當，併予適用修正前刑法第74條第1款宣告緩刑如主文，以啟自新。又適用舊刑法時，對緩刑中是否執行褫奪公權問題，依最高法院96年度台非字第200號裁判意旨：「衡酌法律不溯既往及從刑附屬於主刑等原則，緩刑效力是否及於從刑，應以裁判時為準；參照司法院院解字第3930號解釋：『刑法第七十六條所謂刑之宣告失其效力，包括主刑從刑在內，曾受徒刑及褫奪公權之宣告者，於緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷時，依該條規定褫奪公權之宣告亦失其效力。』之意旨，足見依修正前刑法第74條規定為緩刑之宣告者，雖同時宣告褫奪公權，其褫奪公權部分仍應為緩刑效力所及，亦即於緩刑期間暫不執行褫奪公權。」，本案被告戊○○、丁○○經本院適用修正前刑法諭知緩刑及褫奪公權，在緩刑期間仍不影響於其任公職之權利，併予說明。四、不另為無罪諭知部分：㈠ ⒈公訴意旨另以：被告戊○○、甲○○於上述有罪部分犯罪事實三㈠部分，圖利金額為30萬元；於犯罪事實三㈡部分，圖利金額為40萬元；於犯罪事實三㈢部分，圖利金額為80萬元，於犯罪事實三㈣部分，圖利金額為100萬元，均超出本院認定之各圖利10 萬元以上。 ⒉然查：檢察官推論之金額，係依據90年11月26日行政院新聞局（90）正廣五字第15422號令頒之「行政院新聞局處理違反有線廣播電視法罰鍰案件裁量基準」之裁罰基準，然該基準為行政院新聞局內部裁量基準，內文並未載明適用於全國各地方政府。而各縣市政府本於職權，有的制訂縣市自己裁量基準（如：台北市、高雄市、台北縣、高雄縣、桃園縣等），但彰化縣政府並無制頒裁量基準，且經本院向承接行政院新聞局業務之國家傳播通訊委員會查詢，該會以97年9月 23日通傳營字第09700314410號函表示：上述裁罰基準不拘束地方政府（見本院卷一內）。故而被告戊○○、丁○○、甲○○三人對犯罪事實三㈠㈡㈢㈣部分，只要遵守有線廣播電視法第67條之裁量權範圍「10萬至100萬元」即可，故每次最少應裁罰10萬元，應裁罰而假借行政指導迴避，故每次圖利金額僅10萬元，並非30、40、80、100萬元。㈡ ⒈被告戊○○、丁○○、甲○○，針對三大有線公司①93年9 月6日，於旅遊探險頻道插播地方性廣告超秒部分，新聞局僅以彰化縣政府93年9月8日府新廣字第0930173303號函知：「請於文到立即改善」，②93年9月10日07：59～08：59、 08：59～09：59於衛視體育台、國家地理頻道插播地方性廣告超秒，新聞局僅以彰化縣政府93年9月17日府新行字第 0930180305號函「請於文到立即改善」等語，③民眾93年9 月17日再度陳情，三大有線公司於衛視體育台、旅遊探險頻道、國家地理頻道插播地方性廣告超秒（93年9月17日政風工作查記錄表）部分，新聞局僅以彰化縣政府93年10月1日府新行字第0930188511號函「請立即改善」等語，④93年10月10日02：10：38起，於國家地理頻道插播地方性廣告蓋台（93年10月11日政風工作訪查紀錄表），新聞局僅以彰化縣政府93年10月19日府新行字第0930200081號函：「請於文到立即改善」。⑤93年11月1日凌晨HOLLYWOOD頻道插播廣告（93年11月8日政風工作訪查記錄表），新聞局僅以彰化縣政府93年11月19日府新行字第0930222004號函函覆陳情人：「新聞局於93年11月17日監看及側錄，未發現廣告蓋台，日後將持續監看督導」等語。⑥縣府94年1月14日政風室便簽（來源為94年1月7日政風工作訪查表）轉來有關93年12月27日三大有線公司於JET日本台插播廣告一事，經彰化縣政府94 年1月20日府新行字第0940013982號函覆陳情人，新聞局於 94年1月10日電話告知不可蓋台，94年1月13日監看及側錄，未發現廣告蓋台等語，各依序圖利50萬、60萬、70萬、80萬、90萬、100萬元。 ⒉然查：在上述6次公文處理過程中，或許曾有檢舉光碟或側錄影帶，但檢察官發動搜索後，並未扣得檢舉光碟或側錄影帶，且在上述公文中，被告戊○○等人亦未敘述明確發現違規事實，且縱然有插播廣告也可能在是頻道供應商同意開口時間，因而無法證明是否真有違規事實，進而無法證明被告戊○○、丁○○、甲○○對於違規事實應裁罰而不裁罰之圖利行為。㈢ ⒈公訴意旨另以：經民眾檢舉後，縣府新聞局進行側錄，發現三大有線公司於94年2月15日、94年2月26日在衛視中文台頻道違規插播廣告蓋台。彰化縣政府新聞局於94年2月17日府新行字第0940030985號函：請於「文到【立即改正】並於三日內提出說明」，另於94年3月16日府新行字第0000000000 號處分書：「.. 於94年2月17日函文三大有線電視股份有限公司立即改正，業者於94年2月24日函覆表示已改正，本府再於94年2月26日側錄結果發現有違規插播廣告，光碟片及錄影帶側證為憑，違法事實明確。... 依有線廣播電視法第66條處以罰鍰5萬元。」，僅處罰鍰5萬元，但依照裁量基準至少應處罰100萬元，因而圖利三大有線公司95萬元部分。 ⒉然查：有線廣播電視法第66條第1項第1款、第67條第1項第1款構成要件之「警告後，仍不改正」「經本法處罰二次，再有第64條或第66條情形之一者」，並未限定應按違規日數分為數行為處罰，所稱仍不改正或再有違規情形，理論上並不排除數日違規併合為一案處罰之可能。南投縣政府曾經將地方有線業者89年11月7日、15日、22日在三個不同頻道之違規廣告案件並為一案給予10萬元罰鍰，並經臺中高等行政法院90年度訴字第665號判決支持（見本院卷二內該行政法院判決），故彰化縣政府對94年2月15日、94年2月26日在衛視中文台頻道違規併案處理並無不可。又在上述違規事實回溯1年以內（即93年2月15日至94年2月14日），因縣府一再迴避「警告、罰鍰」之法定樣態處分，並未有處罰記錄，因而不符合有線廣播電視法第67條第1條第1款之「一年內經依本法處罰二次」構成要件，僅能適用同法第66條第1項第1款處5萬元至50萬元罰鍰，而彰化縣政府94年3月16日府新行字第0000000000號處分書裁罰5萬元，仍在法定裁量權範圍內，難認有圖利事實。㈣ ⒈公訴意旨另以：94年4月12日縣府政風室接獲民眾寄來檢舉三大有線公司違規插播廣告、跑馬燈字幕之檢舉光碟，檢舉資料轉由新聞局處理後，被告戊○○閱覽光碟內容後，先以彰化縣政府94年4月20日府新行字第0940072936號函：通知三大有線公司「請於94年4月29日到縣府新聞局來說明。」，及彰化縣政府94年5月5日府新行字第0940082939號函：通知三大有線公司「請貴公司查察逕復本府。」，又適用「區○○道個別累計」原則，經內部行政程序後，以彰化縣政府94 年6月2日府新行字第0940102600B號行政處分書：「貴公司於所屬緯來綜合台、中天綜合台、TVBS-G、緯來日本台插播地方性廣告案，經本府查證屬實，分處『警告』乙次。」，並未依據裁量基準量處100萬元罰鍰，涉有圖利罪嫌。 ⒉然查：因被告丁○○已於94年3月1日調職，而被告戊○○於94年5 月1日起至94年12月19日止改調縣府觀光局副局長職務，故於上述處分前，戊○○於94年5月18日擬具之簽呈， 94年6月2日對外行文，均與被告丁○○、甲○○無關。而被告戊○○對於三大有線公司於緯來綜合台、中天綜合台、 TVBS-G、緯來日本台等四個頻道插播地方性廣告之事實（見本院勘驗筆錄），處以「四個警告」處分，乃依據其研究之「區○○道個別累計」原則所作出，適用此一原則是否「明知違背法令」則有深究餘地： ①縣府新聞局以94年2月22日府新行字第0940033612號函請行政院新聞局闡釋「區○○道個別累計」是否合乎有線廣播電視法精神，經94年3月2日行政院新聞局新廣五字第0940003125號覆：「另有關其所指違規是只同一頻道或不同頻道累計，依有線廣播電視法第63條規定，關於廣告及節目管理事屬貴管權責，請貴府依權責研處。」（96年度偵字第10190號卷⑵P.14），未給予縣府新聞局一個明確答案，亦因此可能給予縣府新聞局人員主觀上誤信合法之模糊空間。 ②經本院職權搜尋在司法院法學檢索系統中，最高行政法院、臺中高等行政法院就有線廣播電視法相關判決先例（詳本院卷二），臺中縣政府曾經對縣內系統業者同日在不同頻道之違規廣告併為一案裁處一次罰鍰（見最高行政法院91年度判字第2199號判決、臺中高等行政法院91年度簡字第91號判決、90年度訴字第665號判決），南投縣政府曾對境內系統業者不同日不同頻道之違規併為一案裁罰（見臺中高等行法院90 年度訴字第665號判決、91年度訴字第73號判決、91年度訴字第233號判決、最高行政法院91年度判字第2202號判決、92年度判字第961號判決、92年度判字第1285號判決），此見解均獲行政法院支持，顯然台中、南投縣政府均未採取「區○○道個別累計」原則。然上述實務見解中，正因為地方政府未曾適用「區○○道個別累計」原則，也從未形成爭點，所以行政法院無從對於此一原則是否合法表示意見。唯一上級機關曾表示過意見的案例，即為94年9月21日行政院新聞局訴願審議委員會0000000000號訴願決定書的理由論述（扣案證物編號1-3，影印附本院卷二內），該理由中就構成罰鍰5萬元之前提要件「警告」，並未援引彰化縣政府所認定之衛視中文台同一頻道「立即改善」處分，而係引用92年間對TVBS-N頻道罰鍰案件，所以在94年9月21日行政院訴願決定出現前，被告戊○○、丁○○、甲○○確實沒有任何管道從有權解釋機關或司法判決先例中獲知「區○○道個別累計」原則違背法令之訊息，若渠等誤信此一原則合乎法令，亦不無可能。 ③然此一原則適用結果，對業者是利與不利參半，並非單純圖利業者。雖然在各頻道第一次被「警告」時，會長達一段時間不予開罰，但進入罰鍰階段，因為「區○○道」會將犯罪行為細分，一但細分後就會構成多個違規事實，必須處以多罰鍰處分。若不採區○○道，反而可以籠統地將不同頻道出現之違規視為一次違規。舉例言之，94年6月3日檢舉光碟案，縣府94年8月4日府新行字第0940149149號行政處分，針對緯來綜合台、中天綜合台、緯來日本台等三個頻道違規，各處5萬元罰鍰，共罰15萬元（扣押證物編號1-8，已影印附本院卷），適用區○○道個別累計原則，三個頻道就是三個違規事實，裁量法定下限是15萬元，反之，若不採此原則，三個頻道可籠統視為單一違規事實，裁量法定是5萬或10萬元（有線廣播電視法第66、67條），所以「區○○道個別累計」原則長期適用的結果，未必是圖利業者。 ④但回歸行政法理而言，「區○○道個別累計」理論基礎確實可議，被告戊○○辯稱此係依據有線廣播電視法第67條第2 項可對「頻道」處以停播處分規定而來（97年5月14日準備程序筆錄P.10），然經本院調閱有線廣播電視法87年立法經過資料（附本院卷一內），得悉有線廣播電視法第67條，係依據88年2月3日修正前「有線電視法」第60條之處罰規定修正而來，原有線電視法第60條第1項係規定；「系統經營者有左列情形之一者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並得對違反本法規定之頻道予以三日以上三個月以下之停播處分：一、一年內經處罰二次，再有第五十七條或第五十九條情形之一者。.... 」，由修正前規定比較容易瞭解，當有違規情形發生時，可以同時裁處「罰鍰」及「停播處分」，受罰鍰者是系統經營者，而受停播的是違反本法之該頻道。例如：業者違規播放色情廣告，受罰鍰的是業者，被停播的是播出色情廣告的該頻道，並非將系統業者全部之頻道均予停播。因為「頻道」本身不會違規，是系統業者才會違規，應受警告、罰鍰的是系統業者，所以當業者在甲頻道違規受警告之後，即應知所警惕，沒有任何藉口可以在另一乙頻道繼續違規還要求只能受警告處分，所以「區○○道個別累計」之法理依據可議，在94年9月21日行政院新聞局訴願審議委員會0000000000號訴願決定書中，也未支持此一原則。 ⑤雖然此一原則於行政法理上缺乏依據，不符合有線廣播電視法立法意旨，在各頻道被「警告階段」是對業者有利，但長期適用將對業者不利。被告戊○○係中國文化大學大陸問題研究所畢業、被告丁○○係中興大學農業經濟研究所畢業、被告甲○○係臺灣大學政治系畢業（見警訊筆錄上學歷資料），雖然均有相當學歷，但畢竟都不是法律科系畢業，對於行政法規之解釋，未必能要求其達到如訴願委員會或行政法院之專精程度。而行政院新聞局對於縣府要求解釋時，僅給予一個模糊答案；行政法院亦未曾對此原則之爭點做出判決，而94年9月21日行政院新聞局訴願審議委員會0000000000 號訴願決定書遲遲才出現，在理由論述中只是委婉地不採此原則，被告戊○○收受訴願決定後，只見到結果縣府勝訴，但亦極可能沒有深入瞭解勝訴理由。被告戊○○、丁○○、甲○○若長期「誤信」此一原則符合有線廣播電視法精神，亦非無可能。若本院據以斷定被告戊○○、丁○○、甲○○在適用此一原則時，係達「明知」違背法令程度，亦恐有擅斷、冤抑被告之可能。基於罪疑惟輕原則，無從認定被告戊○○、丁○○、甲○○適用此一原則係「明知違背法令」。⑥又上述檢舉光碟經本院勘驗後，除上述緯來綜合台、中天綜合台、TVBS-G、緯來日本台等四個頻道外，另有下列頻道之違規事實： A.94年4月7日於TVBS頻道違規插播地方廣告、94年4月3日於 TVBS台「錦繡良緣」節目、94年4月7日於TVBS頻道「真情指數」節目出現為私人利益之跑馬燈字幕「寬頻利多大放送！感謝三大寬頻512K用戶的支持，即日起 (免費)自動升速為 768K，加大頻寬，價格不變，上網更Easy。」。然TVBS之所有頻道均未同意授權廣告開口（聯意製作股份有限公司96年4月24日聯意（96）法字第096042001號函，見96偵字第10190號卷⑴P.111）。 B.94年4月7日於JET TV頻道一個小時內四段廣告，每段均插播地方廣告2-3分鐘不等。然JET TV僅同意就每整點節目之最後一分鐘廣告開口（見衛星娛樂傳播股份有限公司96年4月 16日衛字第096002號函，同上卷⑴P.112），故有廣告違規事實。 C.94年4月7日於緯來洋片台頻道，違規插播地方廣告，然緯來電影台不授權任何廣告開口（見緯來電視網股份有限公司96年4月18日來行發文字第096033號函，同上卷⑴P.110背面）。 D.94年4月3日、7日於東森新聞台播報新聞中，違規出現：「寬頻利多大放送！感謝三大寬頻512K用戶的支持，即日起 (免費)自動升速為768K，加大頻寬，價格不變，上網更Easy 。」為三大有線寬頻私人利益差播跑馬燈字幕，然上述字幕並非公益性質或節目變動通知，僅屬私人利益廣告，且依國家通訊委員會資料，東森新聞台並授權開口（見國家傳播通訊委員會96年4月17日通傳營字第09605050130號函，同上卷⑴P.100背面）。 E.94年4月7日於龍祥電影台兩部電影節目中，每段廣告都插播地方廣告，然龍祥電影台僅授權電影片播映前之二分鐘即 120秒開口（東森媒體科技股份有限公司與三大有線簽訂合約書，亦未授權東森洋片台開口廣告，見同上卷⑴P.104背面）。 F.94年4月7日衛視體育台之棒球、撞球節目，每段節目廣告中都插播地方廣告，然衛視體育台僅授權開口一小時60秒，即第一小時之第50-60分鐘之廣告缺口，授權60秒予系統插播其廣告（永鑫多媒體股份有限公司與三大有線之合約書影本，見同上卷⑴P.107-108背面） ⑦上述94年4月12日檢舉之A.TVBS頻道、B.緯來洋片台、C. JET TV頻道、D.東森新聞台、E.龍祥電影台、F.衛視體育台等六個頻道，因為與94年4月25日、94年6月3日檢舉頻道多數雷同，戊○○依照公文程序，以94年7月29日府新行字第 09401 44653B號通知陳請人併案處理意旨（同上卷⑶ P.124 ）。依據有線廣播電視法第64、66、67條規定，縣府所應為處分即處罰10-100萬元之罰鍰，而縣府已於94年8月4日府新行字第0940149149號行政處分，裁罰15萬元，對於94年4月12日、94年4月25日檢舉光碟中並未開立「警告」之頻道，均已併同處分，且處分金額為15萬元，超過法定裁量下限，無論上述府新行字第0940149149號行政處分理由為何，已無圖利三大有線公司之事實。㈤ ⒈公訴意旨另以：民眾94年4月25日提出檢舉光碟案件，彰化縣政府94年5月5日府新行字第0940082947B號函：函覆陳情人94年4月25日檢舉中天娛樂台等頻道插播廣告及跑馬燈案，經查本案與94 年4月12日部分頻道相同（計26、36、42、44、45、56、57 等頻道），依行政程序法第173條第2款規定不予受理。彰化縣政府94年5月5日府新行字第 0940082947A號函通知三大有線公司「請貴公司於94年5月13日至本府說明」。及彰化縣政府94年5月18日府新行字第 0940092174號函：通知三大有線公司「請貴公司查察逕復本府.. 本案貴公司由侯協理等2人代表於94年5月13日至本府針對本案協助調查並提供建議，案經本府事後再查證結果，確實有廣告違規情形。請貴公司於94年5月27日以前函覆」，等三件公文之處理，認有應罰鍰100萬元而未罰鍰之圖利罪嫌。 ⒉然查：上述三件公文僅是處理過程中函復檢舉人及被處分人之聯絡行為，並非最終處分。而針對94年4月25日檢舉光碟，縣府 94年6月17日府新行字第0940113695號函，僅針對其中MUCH TV台處予「警告」處分一次。此一警告處分係依據「區○○道個別累計」原則而來，被告戊○○適用此一原則，未達「明知」違背法令程度，已如前述。又上述94年4月25日檢舉光碟經本院勘驗發現： ①94年4月19日於緯來綜合台頻道之「火線雙嬌」談話節目，有違法插播地方廣告，但緯來綜合台不授權任何廣告開口（見緯來電視網股份有限公司96年4月18日來行發文字第096033號函，同上卷⑴P.110背面）。 ②中天綜合台94年4月19日櫻桃小丸子卡通、94年4月19日「今晚哪裡有問題」節目，出現為私人利益宣傳之『為推廣數位寬頻，即日起三大有線寬頻推出256K/64K新寬頻，免電路免綁約，每月只要250元起，歡迎電洽0000000』，及跑馬燈「誠徵行政助理，女26歲以內，高專以上，備歷照，寄永靖鄉○○路○段151號、服務處收」跑馬燈字幕，並違規插播地方廣告，但中天綜合台從未授權任何廣告開口（見中天電視股份有有限公司96年5月2日中法字第96050201號函，同上卷⑴P.113）。 ③94年4月19日在TVBS-G頻道之「勁歌推薦」節目，插播地方廣告，然TVBS之所有頻道均未同意授權廣告開口（聯意製作股份有限公司96年4月24日聯意（96）法字第096042001號函，見同上卷⑴P.111）。 ④94年4月19日、94年4月22日、94年4月23日在緯來日本台頻道插播地方廣告，但緯來日本台不授權任何廣告開口（見緯來電視網股份有限公司96年4月18日來行發文字第096033號函，同上卷⑴P.110背面）。 ⑤94年4月19日在JET TV頻道「仙女達令」日劇，一小時六段廣告時間均插播地方廣告，但JET TV僅同意就每整點節目之最後一分鐘廣告開口（見衛星娛樂傳播股份有限公司96年4 月16日衛字第096002號函，同上卷⑴P.112）。 ⑥在TVBS頻道之94年4月19日11時59分即時新聞，12時01分有為私人利益性質之跑馬燈『為推廣數位寬頻，即日起三大有線寬頻推出256K/64K新寬頻，免電路免綁約，每月只要250 元起，歡迎電洽0000000』，在同日TVBS頻道之神醫華陀港劇，有同樣內容之違規跑馬燈，在94年4月21日李四端播報新聞時，有同樣內容之違規跑馬燈，在94年4月23日蔡康永主持之真情指數節目，又上述跑燈字幕外，另有「誠徵行政助理，女26歲以內，高專以上，備歷照，寄永靖鄉○○路○段151號、服務處收」違規跑馬燈，但TVBS之所有頻道均未同意授權廣告開口（聯意製作股份有限公司96年4月24日聯意（96）法字第096042001號函，見同上卷⑴P.111）。 ⑦94年4月23日於TVBS-N頻道，新聞廣告時間出現插播地方廣告，然TVBS之所有頻道均未同意授權廣告開口（聯意製作股份有限公司96年4月24日聯意（96）法字第096042001號函，見同上卷⑴P.111）。 ⑧上述94年4月12日檢舉之①緯來綜合台、②中天綜合台、③ TVBS-G、④緯來日本台、⑤JET TV、⑥TVBS、⑦TVBS-N等頻道，因為與94年4月12日、94年6月3日檢舉頻道多數雷同，戊○○依照公文程序，以94年7月29日府新行字第0940144653B號通知陳請人併案處理意旨（同上卷⑶P.124）。依據有線廣播電視法第64、66、67條規定，縣府所應為處分即為10～100萬元之罰鍰，而縣府已於94年8月4日府新行字第0940149149號行政處分，裁罰15萬元，對於94年4月12日、94年4 月25日檢舉光碟中並未開立「警告」之頻道，均已併同處分，且處分金額為15萬元，超過法定裁量下限，無論上述府新行字第0940149149號行政處分理由為何，已無圖利三大有線公司之事實。㈥ ⒈公訴意旨另以：針對94年6月3日檢舉光碟案件，新聞局僅以彰化縣政府94年6月16日府新行字第0940112067B號函覆陳情人：94年6月3日檢舉中天綜合等頻道插播廣告及跑馬燈案，經查本案與94年4月12日及4月25日陳情頻道相同，依行政程序法第173條第2款不予受理。及彰化縣政府94年8月4日府新行字第0940149149號行政處分：①貴公司於中天娛樂台及國興衛視廣告超秒，東風衛視違規插播地方性廣告案，經查證屬實，各處「警告」1次並於文到立即改正。②另緯來綜合台、中天綜合台、緯來日本台違規插播地方性廣告案，經查證屬實，各處「5萬元罰鍰」並於文到立即改正。共僅處分 15萬元，並未依照裁量基準罰鍰100萬元，認有圖利三大有線公司85萬元之罪嫌。 ⒉然查：被告戊○○依公文程序，對上述對四個頻道處以警告處分，係依據「區○○道個別累計」原則而來，但被告戊○○當時未達「明知違背法令」之程度，已如前述。又94年6 月3日所檢舉之頻道有中天綜合台、衛視體育台、衛視西片台、緯來電影台、東風衛視台、年代MUCH台、中天娛樂台、緯來日本台、國興衛視台、年代新聞台、中天新聞台、TVBS台、TVBS -N台、緯來綜合台等，其中多數與94年4月12日檢舉光碟、94年4月25日檢舉光碟內之檢舉頻道相同，縣府已以94年7 月29日府新行字第0940144653B號通知陳請人併案處理意旨（同上卷⑶P.124），故上述頻道於94年4月12日、94年4月25日、94年6月3日三次被檢舉頻道之違規事實，可認定同於94年6月3日檢舉光碟處理案中併同處理。且不論94年6月3日之檢舉光碟內容如何，依據有線廣播電視法第67條規定，縣府所應為處分即為處罰10～100萬元之罰鍰，而上述縣府已於94年8月4日裁罰15萬元，超過法定裁量下限，且對於94 年4月12日、94年4月25日檢舉光碟中並未開立「警告」之頻道，均已併同處分，即無圖利三大有線公司之事實。㈦ ⒈公訴意旨另以：針對縣府民意信箱及縣府答客問民眾陳情事項，新聞局側錄發現三大有線公司95年4月27日東森電影台於緯來娛樂台頻道，彰化縣政府95年6月2日府新行字第 0950104342號函及處分書：貴公司於東森電影台違規插播地方性廣告，本府依有線廣播電視法第64條規定，核處「警告」1次。（同上卷⑶P.142-143），承辦人戊○○、局長甲○○本應處罰鍰100萬元而未處罰，認有圖利三大有線公司100萬元罪嫌。 ⒉經查：94年12月20日被告甲○○回任新聞局長後，被告戊○○、甲○○繼續適用「區○○道個別累計」原則，95年6月2日作出上述處分，此時雖然已經在94年9月21日行政院新聞局訴願審議委員會0000000000號訴願決定書之後，若戊○○、甲○○深入研讀勝訴理由，應該知道行政院新聞局並未支此一原則。然該份訴願決定書，理由中也沒有明確指摘彰化縣政府適用法則錯誤，只是委婉地引述：構成對衛視中文台頻道處罰鍰之前提是92年間曾經對TVBS-N頻道違規罰鍰紀錄。而被告戊○○收受訴願決定後，只見到結果縣府勝訴，但亦極可能沒有深入瞭解勝訴理由。被告戊○○、甲○○此時亦極可能仍誤信「區○○道個別累計」不違背法令，因此難認構成圖利罪。㈧ ⒈公訴意旨另以：戊○○於93年9月16日簽擬府新行字第0930180305號函稿主旨敘明三大有線公司「如繼續超秒播放，則依有線廣播電視法核處新台幣三十萬元整」，惟遭被告甲○○刻意刪除「新台幣三十萬元整」擬處罰鍰字樣。因認被告甲○○此部分涉犯圖利罪嫌。 ⒉經查：彰化縣政府93年9月17日府新行字第0930180305號函之原稿（影本於同上卷⑶P.31），該公文主旨是要求在三大有線公司於衛視體育台、國家地理頻道之廣告違規「請於文到立即改善」，該公文主旨並不是處罰鍰，也不是處罰鍰30萬元被修改成不處罰鍰，至於若再發現違規時，是否要處30萬元，應留待下次處分時再裁量，被告甲○○在審核公文函稿時予以刪除，並無不妥，難認有何圖利犯行。㈨ ⒈公訴意旨另以：被告戊○○辦理93年12月2日政風工作訪查表檢舉案時，發現三大有線公司在衛視體育台頻道先前已違規3次，戊○○原簽辦93年12月7日簽，擬具「民眾檢舉三大有線公司於93年10月14日在衛視體育台插播地方性廣告蓋到（片頭）節目，經監看查察屬實，擬處40萬元罰鍰」之簽見，然因受到甲○○或丁○○指示，該93年12月7日簽呈未繕寫完成，對三大有線公司並未開罰，因認被告戊○○、丁○○、甲○○三人此部分涉犯圖利罪嫌。 ⒉經查：被告戊○○該份未完成之簽呈（影本見同上卷⑶P. 36），說明第一點表示係依據93年12月2日政風工作訪查記錄表而來，而該份工作紀錄訪查表記載由檢舉人提供五片光碟片（見扣案證物1-11卷內，已影印附本院卷二），該五片光碟事後經被告戊○○審閱，內容是：93年11月1日、29日在「好萊塢電影台」插播廣告超越協議時間、93年10月23日在「緯來洋片台」頻道開口時間插播廣告蓋到片頭（依93年12月10 日府新行字第0930235752A號函說明所載，見原稿影本於96 年度偵字第10190號卷⑶P.41）。但上述擬處40萬罰鍰的簽呈，主旨是記載：93年10月14日在衛視體育台插播廣告事實。可知該份93年12月7日為完成的簽呈稿，主旨與說明其實是互相矛盾，沒有經過完整的構思與認定事實過程。被告戊○○於96年12月15日檢察官偵訊中稱：可能是受到甲○○或丁○○指示才沒有把簽呈寫完，但具體內容忘記了（96年度偵字第10190號卷⑶P.188），於本院審理中改稱：此份簽呈是誤繕公文（審理筆錄P.23），先後陳述不一。而究竟被告丁○○、甲○○有無對被告戊○○施壓，要求其不要開罰40 萬元？此事證據薄弱，事實模糊不清，主體亦不明確，難認已構成圖利事實。㈩ ⒈公訴意旨另以：被告戊○○、丁○○、甲○○三人圖利三大有線公司，以致三大有線公司獲得93年7月至94年6月主要期間三大有線公司委外託播（即彰友多媒體公司）向第三人收取廣告託播費用收益共4142萬9,735元（按係以彰友多媒體公司93年營業收入5369萬4916元加計94年營業收入2916萬 4554元之半數核算）之不法利益。 ⒉經查：檢察官認定總圖利金額，係依照搜索所得彰友多媒體之營業帳冊記載，推定自93年初至94年中之全部營業所得，均為被告戊○○、丁○○、甲○○三人圖利縱容之結果。然而三大有線公司播送之頻道，其中許多也有頻道供應商同意開口可以插播廣告的，未必都是違法。又即使被告戊○○、丁○○、甲○○均依法開罰，是否三大有線公司就不會再繼續違法插播廣告？此事未必有當然之因果關係，難以認定上述三大有線公司委託彰友多媒體公司製播的廣告收入均是違法圖利所得。本案僅能認定如事實欄中圖利金額。 綜上所述，編號㈠至㈩部分，均難構成圖利犯行，惟因公訴人認此部分與本院認定有罪部分，有實質上一罪或連續犯之裁判上一罪關係（起訴書第8頁第11行記載被告甲○○由觀光局回任新聞局時，亦承續前揭圖利犯意），故均不另為無罪之諭知，亦併此說明。五、適用之法律：㈠刑事訴訟法299條第1項前段。㈡貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第8條第1項前段、第17條、第19條、刑法第2條第1項、第11條前段、（修正前）第28條、（修正前）第37條第2項、（修正前）刑法第56 條、（修正前）第74條第1款。證人保護法第14條第1項。中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。貳、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○因三大有線公司履次遭新聞局罰鍰，且如繼續違法插播地方性廣告，每次罰鍰金額將增處10萬元（按依行政院新聞局處理違反有線廣播電視法罰鍰案件裁量基準第1點（二）規定，有線廣播電視法第67條罰鍰金額以每違反一次，增處罰10萬元），因適逢甲○○自93年3月25日起代理新聞局長，竟基於對公務員違背職務行為行賄之概括犯意聯絡，由丙○○於93年4月19日以三大有線公司公款購買價值8000元之雪茄禮品後，於不詳時間、地點，交付上開雪茄禮品予甲○○，另由乙○○於93年9月4日以三大有線公司公款購買價值2000元之燕窩禮盒後，於不詳時間、地點，交付前開燕窩禮盒予甲○○，且自93年起，以三大有線公司公款多次邀請甲○○至金國理容、凱莉金視聽伴唱店、金山大酒店（即台中金錢豹酒店金山店）等有女陪侍處所飲宴。被告甲○○基於違背職務收受不正利益之概括犯意，自93年起，多次接受丙○○、乙○○等2人代表三大有線公司所致贈之雪茄禮品、燕窩禮盒及酒店宴飲。因認①被告丙○○、乙○○，觸犯貪污治罪條例第11條第1項，對公務人員關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪名；並認為②被告甲○○觸犯：貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪名。二、訊據被告丙○○、乙○○、甲○○均堅決否認上述收受賄賂不正利益、及交付賄賂不正利益罪。 ⒈被告丙○○辯稱：當時可能有這樣個邀約，但是被告甲○○都沒有參與。我們每個月都有公關費用，我打聽到甲○○喜歡抽雪茄，所以購買雪茄，但私下探詢甲○○意見，他表示拒收，所以沒有送出雪茄。其餘燕窩、禮品，根據帳冊記載申請人及使用備註欄都不是我，並非我所為。根據起訴書所述，凱莉金的消費雖然帳冊有記載與「局長」會餐，但向三大有線公司申請這個款項是在93年3月初，這時候甲○○還未代理新聞局局長，所以不是指甲○○。金國理容及金山大酒店也沒有記載對象是甲○○，我沒有犯行賄罪。 ⒉被告乙○○辯稱：報帳不是我請領的，我也沒有去酒店。憑單部分關於「侯特助」送出燕窩、禮盒部分，但沒有其他證據佐證，也沒有記載是贈與給甲○○，該份憑證上面也沒有我的簽名蓋章，我不知道傳票上為何這樣寫。我沒有犯行賄罪。 ⒊被告甲○○辯稱：我沒有收受賄賂，雪茄、燕窩，我也沒有參加任何宴飲，帳面的記載，只是三大有線公司內部片面的說法，他們公司如何登載是他們的事情。帳冊也沒有明確記載在什麼時間、地點行賄，不能證明是我收受賄賂。我沒有犯任何收受賄賂不正利益罪。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。四、經查：㈠扣案三大有線公司92年至94年之分類帳、傳票及付款憑單（包括禮品、餐費），其中可能關於行賄收賄部分，係記載：┌──┬────┬─────┬───┬─────┬─────┐ │編號│時間 │支領者 │金額 │備註 │出處 │ ├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │① │93.1.28 │總經理室 │2000 │與新聞局人│（96年度偵│ │ │ │ │ │員便餐 │字第10190 │ │ │ │ │ │ │號卷⑵P. │ │ │ │ │ │ │395） │ ├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │② │93.1.29 │總經理室 │5800 │新聞局人員│（同上卷 │ │ │ │ │ │-總經理與 │⑵P.395） │ │ │ │ │ │新聞局人員│ │ │ │ │ │ │餐敘 │ │ ├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │③ │93.1.31 │管理部 │74880 │春節贈禮各│（同上卷 │ │ │ │（徐梁益）│ │機關、皇家│⑵P.386- │ │ │ │ │ │禮炮21年共│388 ） │ │ │ │ │ │36份。受贈│ │ │ │ │ │ │者：李專員│ │ │ │ │ │ │、戊○○。│ │ ├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │④ │93.3.9 │總經理室 │6000 │餐費-新聞 │（同上卷 │ │ │（【全國│（黃總） │ │局、新聞局│⑵P.396、 │ │ │理容】發│ │ │人員、與新│399-400） │ │ │票記載消│ │ │聞局人員餐│ │ │ │費時間為│ │ │敘 │ │ │ │93.1.15 │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │⑤ │93.3.9 │總經理室 │15000 │餐費-彰化 │（同上卷 │ │ │（【凱利│ │ │新聞局局長│⑵P.396、 │ │ │金視聽伴│ │ │、黃總與彰│401-402） │ │ │唱店】發│ │ │化新聞局局│ │ │ │票） │ │ │長會餐 │ │ ├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │⑥ │93.3.28 │總經理室 │4500 │餐費-縣府 │（同上卷 │ │ │（【全國│ │ │人員、 │⑵P.397、 │ │ │理容】發│ │ │93/12/31 │410-411） │ │ │票 │ │ │黃總與縣府│ │ │ │12.31） │ │ │人員餐敘（│ │ │ │ │ │ │杜主任、王│ │ │ │ │ │ │局長） │ │ ├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │⑦ │93.4.23 │管理部、黃│3350 │餐費-新聞 │（同上卷 │ │ │（【彭家│總自取 │ │局、與彰化│⑵P.396、 │ │ │屯牛肉館│ │ │縣新聞局人│403-404） │ │ │】） │ │ │員餐敘 │ │ ├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │⑧ │93.4.23 │管理部 │8400 │新聞局、致│（同上卷⑵│ │ │ │ │ │贈新聞局代│P.383、 │ │ │ │ │ │局長禮品費│389- 390 │ │ │ │ │ │用 │）（同上卷│ │ │ │ │ │ │⑶P.259） │ ├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │⑨ │93.8.9 │總經理室 │7900 │餐費-新聞 │（同上卷 │ │ │（【全國│ │ │局人員、新│⑵P.396、 │ │ │理容】發│ │ │聞局人員餐│406-407） │ │ │票消費時│ │ │敘 │ │ │ │間93.7.5│ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │⑩ │93.9.24 │總經理室 │46000 │餐費-黃總 │（同上卷 │ │ │（【滿意│ │ │與縣府人員│⑵P.396、 │ │ │視聽歌唱│ │ │餐敘 │408-409） │ │ │中心】發│ │ │ │ │ │ │票時間 │ │ │ │ │ │ │93.8.20 │ │ │ │ │ │ │） │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │⑪ │93.9.24 │管理部 │7000 │侯特助贈送│（同上卷 │ │ │ │ │ │新聞局人員│⑵P.383、 │ │ │ │ │ │禮品、加百│391- 392 │ │ │ │ │ │利菸酒專賣│） │ │ │ │ │ │店 │ │ ├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤ │⑫ │93.11.24│董事長室 │14000 │贈送新聞局│（同上卷 │ │ │ │ │（其中│等禮品、燕│⑵P.383、 │ │ │ │ │洋酒 │窩兩組～新│393- 394 │ │ │ │ │12000 │聞局、 │） │ │ │ │ │、燕窩│ │ │ │ │ │ │2000）│ │ │ └──┴────┴─────┴───┴─────┴─────┘ 因被告甲○○第一次代理局長時間是在93年3月25日至94年2月22日，故上述④⑤93年3月9日以前報帳之全國理容、凱莉金視聽伴唱消費所稱「新聞局局長」應該不是被告甲○○。又上述①②⑦⑨⑩⑪⑫帳冊摘要記載之對象僅概稱「新聞局人員」，並未說明是被告甲○○。而且⑥部分傳票摘要上記載「與縣府人員餐敘（杜主任、王局長）」（見同上卷⑵P.411），並未記載為「代局長」或「李專員」，均不能證明是被告甲○○接受賄路或不正利益。關於被告乙○○部分，即係93年9月24日一張付款憑單記載摘要「侯特助贈送新聞局人員禮品」、憑證是一張「加百利菸酒專賣店」開立7000元發票，但該份請款申請人為「陳紹聰」，審核者為「葉山泰」（見同上卷⑵P.391-392），並非被告乙○○，被告乙 ○○偵訊中也表示不記得此事（同上卷⑶P.285），因此難以認定確有行賄事實。㈡又上述表編號③雖然禮品受贈名單上有「李專員、戊○○」，但該名單並無任何受贈者簽名（見同上卷⑵P.388）。又編號⑧部分，雖記載摘要「致贈新聞局代局長禮品費用」，發票內容為93年4月19日一張斯莫克國際有限公司開立「贈品」發票8400元（見同上卷⑵P.389-390），93年4月間之新聞局代局長確實是被告甲○○。然僅以上述傳票記載，仍不足以證明犯罪事實，因為三大有線公司為一民營企業，內部會計帳冊未受嚴厲監督，況且所花用科目為總經理丙○○之應酬交際費用，在三大有線公司內部審核只要名目看似與應酬有關，即可順利請款。國內近來各種行政首長冒領特別費之案例層出不窮，在公務機關即已如此，民營企業之審核更加寬鬆，殊難僅以該帳冊片面記載，據以認定被記載之對象確實收受。又而被告丙○○於偵查中稱：該8400元係購買雪茄，但被告甲○○拒收，就沒有送出該雪茄；93年春節禮物部分係準備皇家禮砲21年威士忌，但電話中新聞局人員拒收，就沒有帶過去等語（同上卷⑶P.323、335、338），亦未指證被告甲○○接受賄賂、不正利益。故而就被告甲○○是否真的收受賄賂、不正利益？又被告丙○○、乙○○是否真的送出賄賂、不正利益？即屬不明。本件公訴人所舉之證據，既未達一般人均不致有所懷疑，而得確信之真實程度，無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證；且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○、丙○○、乙○○有行賄、收賄之犯行，是本件要屬不能證明被告甲○○、丙○○、乙○○此部分行賄、收賄犯行，基於無罪推定原則，應為被告此部分無罪之諭知。五、適用之法律：刑事訴訟法第301條第1項。本案經檢察官王元郁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　3　　月　　18 　日刑事第四庭審判長法官姚銘鴻法官游秀雯法官葉明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　3　　月　　18 　日書記官施秀青附錄本案論罪法條貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。

臺灣彰化地方法院97年度訴字第1264號

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