臺灣彰化地方法院99年度智簡上字第1號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 99年度智簡上字第1號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

施廷勳律師

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服本院九十八年度簡字第一九五二號中華民國九十八年九月二十一日第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：九十七年度偵字第五三三一號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭依第一審通常審判程序判決如下︰

主文

事實

一、乙○○明知如附表所示之「Koei」「KONAMI」、「spike」「TAITO」「Activision」商標圖樣，依序分別經由日商光榮股份有限公司（以下簡稱日商光榮公司）、日商可樂美股份有限公司（以下簡稱日商可樂美公司）、中華民國汎久貿易有限公司（以下簡稱汎久公司）、日商太東股份有限公司（以下簡稱日商太東公司）、美商艾迪維遜公司（以下簡稱美商艾迪維遜公司）向我國經濟部智慧財產局申請為商標註冊登記，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品上、第四十一類經由電玩遊戲機之通訊提供遊戲服務、經由電腦終端或行動電話之通訊提供有關遊戲、音樂及電影資訊之服務、提供線上電腦遊戲等商品上；另「MARIO PARTY」、「ZELAD」商標圖樣，均係日商任天堂股份有限公司（下稱日商任天堂公司）向我國經濟部智慧財產局申請為商標註冊登記，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類電腦、電腦軟體（已錄）、錄有電腦遊戲程式之光碟、遊戲程式卡匣、電視遊樂器軟體等商品上，且均在專用期間內，均為享有商標專用權之商標圖樣，未經商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣；亦明知如附表所示之遊戲光碟，為如附表所示之日商光榮公司、任天堂公司……等公司擁有著作財產權之電腦程式著作物，非經著作權人日商光榮公司、任天堂公司……等公司之同意，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；而前揭遊戲軟體光碟片，已在國際間及我國國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知，且如附表所示編號一、二及五至十二之遊戲光碟，日商光榮公司、任天堂公司……等公司於將遊戲燒錄至光碟片內時，為表彰遊戲來源及品牌，均分別將該公司之註冊商標圖樣及授權文字，用以宣示該產品由該公司授權、出品而享有著作權用意證明之說明字樣灌入光碟片中，以使消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能由畫面中出現之前揭註冊商標圖樣及授權文字中得知該遊戲之來源及品牌。

二、乙○○竟基於重製及意圖散布上開仿冒商標商品、侵害著作權之物及行使偽造準私文書之犯意，先於民國九十六年十二月二十三日（聲請簡易判決處刑書誤載為九十七年初某時起）向友人商借如附表所示之遊戲光碟後，於同年十二月底某日，在彰化縣和美鎮道○路二三巷三七弄六號住處，未經上開商標專用權人及著作權人之同意或授權，擅自重製如附表所示上開公司享有著作權之著作物，及如附表所示編號一、二及五至十二之遊戲光碟中，為表彰遊戲來源及品牌之授權文字，於空白光碟中，以此方式侵害他人之商標權、著作權及偽造準私文書。其復自九十七年六月一日起，在其上開住處，以家中之電腦連結到網際網路上，並以帳號「cfhuang6」登入在雅虎奇摩拍賣網站上，並刊登欲販售Wii遊戲主機及遊戲光碟約七十片（實際僅十五片，視客戶之需求再備份，惟其中三片無法讀取），起標價格新台幣（下同）一萬元之訊息，公開陳列上開盜版遊戲光碟，供不特定之網友上網瀏灠並得以選擇下標，以此方式侵害他人之著作財產權、商標權及表彰遊戲來源及品牌之授權公司。嗣警方網路巡邏後發現，遂上網佯稱顧客而以一萬元之價格下標後，與乙○○約定於九十七年六月三日晚上七時四十分許，在彰化縣彰化市○○路與中央路口見面，並當場查獲如附表所示之盜版遊戲光碟十二片（另有三片無法讀取），始查知上情。

三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即台北市保護智慧財產權交流協會總幹事甲○○曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，該證人於警詢中之陳述係出於自由意思為之，亦無不法取供之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無顯有不可信及違法不當之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。

二、次按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件扣案之如附表所示之遊戲光碟片十二片，均係屬物證，而非供述證據，無刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定傳聞法則之適用，該證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○固坦承重製如附表所示之遊戲光碟而侵害他人之著作權、商標權及偽造準私文書犯行，惟矢口否認有販賣如附表所示遊戲光碟之犯行，辯稱：我是於九十六年十二月二十三日以一萬一千七百元之價格，在小拳王電視遊樂器專賣店購買Wii遊戲主機一台後，隨後即向友人借來如附表所示之遊戲光碟拷具重製供己遊戲之用，並未將該重製光碟出售或出租他人，嗣後因我工作繁忙，已不再使用該遊戲機，遂興起將該遊戲機減價出售之念頭，然若遊戲機順利售出，徒留該重製之遊戲光碟亦毫無用處，故決定將該遊戲光碟一併送給買家，我於奇摩拍賣網站上之賣價一萬元，並不含拷貝光碟之對價在內，該遊戲光碟係附贈，我並未銷售盜版之遊戲光碟云云。惟查，上揭事實業據證人即台北市保護智慧財產權交流協會總幹事甲○○於警詢證述甚詳，且被告於奇摩拍賣網站上，係刊登伊欲販售Wii遊戲主機及遊戲光碟約七十片，起標價格一萬元之訊息，而被告係於九十六年十二月二十三日以一萬一千七百元之價格購買Wii遊戲主機一台，此有小拳王電視遊樂器專賣店收據一紙在卷可稽，被告使用五月餘後，該遊戲主機已非新品，被告仍以一萬元之價格販賣該Wii遊戲主機及約七十片之遊戲光碟，且依拍賣網站上所刊登販賣訊息之整體內容以觀，足認被告所欲販賣者實包含Wii遊戲主機及遊戲光碟片，被告辯稱該遊戲光碟係附贈而非販賣，顯係事後卸責之詞，不足採信；又被告於重製遊戲光碟後，又在網路拍賣網站上刊登販售該遊戲光碟之訊息，雖其間相隔五個月，惟亦非甚久，且盜拷光碟後數月再將所盜拷之光碟販賣與他人者，亦所在多有，是以並不能以被告非盜拷光碟後隨即販賣與他人，即認定被告非意圖銷售而擅以重製之方法侵害他人之著作財產權，是以被告辯稱其非基於銷售之意圖而重製光碟云云，顯係事後避重就輕之詞，亦不足採信。又上開扣案之遊戲光碟片，經本院勘驗結果，除其中「ＧＴ職業賽車賽」、「職業保齡球」、「汽車總動員」等三片光碟片因完全無法執行，不能證明為盜版遊戲光碟片外，其他如附表所示之光碟片，均是未經著作權人授權或同意所違法重製之盜版光碟，且扣案如附表編號一至

三、六至九之盜版光碟片使用Wii遊戲主機執行程式後，會出現如附表所示之商標圖樣；又扣案如附表編號一、二、五至十二所示之盜版遊戲光碟片，透過Wii遊戲主機執行，會於畫面上出現用以宣示該產品由該公司授權、出品而享有著作權用意證明之說明字樣之授權文字，上述勘驗結果，有勘驗時所拍攝之照片三十五幀在卷可稽，此外並有檢視報告書、鑑定書各一份、經濟部智慧財產局商標資料七份、拍賣網頁三紙、照片五幀在卷可稽，復有扣案如附表所示之盜版遊戲光碟十二片可資佐證。是以本件事證均已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按商標自註冊公告之日起，由註冊人取得商標專用權；又為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，即為商標之使用，商標法第二十七條第一項、第六條分別定有明文。故若未經商標專用權人授權，而使用相同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標專用權。查如附表編號一至三及六至九所示之盜版遊戲光碟片於使用遊樂主機執行程式後，在電視螢幕畫面上會出現如附表編號一至三、六至九所示之註冊商標圖樣，因該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，被告重製該遊戲光碟片已與該等商標結為一體，是被告重製之盜版遊戲光碟片係於同一商品使用相同之註冊商標，應堪確定。

三、次按文書為意思表示之方法，其既在表明一定之意思，必以一定之方法以表示為之，而該表示之方法通常不外為文字、為象形（及圖畫或圖樣）或為符號。而刑法上所稱之文書，限於表現足以證明法律上權利義務或事實，或足以產生法律上權利義務關係或事實之意思表示者。刑法偽造文書印文章所要保護者為所基於法律關係而制作之文書，亦即證明某一法律關係或為某一法律事實或目的而制作之文書。而在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第一項、第二項規定，均應以文書論。查本件扣案如附表編號一、二及五至十二所示之遊戲光碟，透過遊戲主機執行，於電視影像除會出現用以宣示該產品由該公司授權、出品而享有著作權用意證明之一定用意證明文字，亦如前述，則揆諸前開說明，該等字樣當屬上述「準文書」，而該等「準文書」為被告未經上開著作權人同意或授權所製作，當屬偽造之準私文書，被告販賣該等仿冒之光碟片，既明知有上開內容，縱光碟片外觀無法目視該內容，但消費者必然會透過電視遊樂器之執行於電視螢幕顯示，被告對此既知之甚詳，實已置該文書於可能發生功能之狀態，應認其交付之行為，即係行使上開偽造準私文書之行為無誤。

四、再按我國加入ＷＴＯ後，依著作權法第一百零六條之一規定，著作權法保護範圍擴大及於ＷＴＯ所有會員體國民之著作，並對於中外國人著作回溯著作財產權保護期間及於著作人終身加五十年或公開發表後五十年，又上述規定，依著作權法第一百十七條規定，應自世界貿易組織協定在我國管轄區域內生效日起施行，經濟部智慧財產局九十年十二月十九日（九十）智著字第○九○○○一一六○○號函可資參考。查我國已於九十一年一月一日加入ＷＴＯ，日本與我國均同為ＷＴＯ之會員國，依ＷＴＯ與貿易有關之智慧財產權協定（ＴＲＩＰＳ）第三條國民待遇原則之規定，就智慧財產權之保護而言，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，是於九十一年一月一日起，不論日本人之著作是否於我國首次發行，或於日本首次發行後有無於三十日內在我國發行，均得依著作權法第一百零六之一第一項之規定，享有我國著作權法之保護。又依著作權法第四條所定受我國保護之外國著作，包含下列二種情形：㈠我國於九十一年一月一日加入世界貿易組織（WTO）後，依該組織「與貿易有關之智慧財產權協定（TRIP S）」規定，與WTO現有全體會員體建立著作權互惠保護關係，因而依本法第四條第二款規定，WTO所有會員體國民之著作均受我國保護。㈡無論是否為WTO會員體國民之著作，如該著作係於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行，同時該外國人之本國對中華民國人之著作，在相同之情形下亦予保護者，依本法第四條第一款規定，亦受我國保護。㈢外國人著作倘符合八十二年七月十六日簽署生效之「中美著作權保護協定」所定要件者，依本法第四條本文但書規定，亦受我國保護等情，有上開智慧財產局函文附卷可稽。查本件被告所重製如附表所示之視聽著作，分別係美國、日本之外國著作，而上開國家均為WTO會員體，亦有WTO會員明細在卷可佐，揆諸首揭說明，均屬受我國保護之外國著作，是本案如附表所示之盜版光碟，均已侵害著作權法所保護之電腦程式著作，被告未經著作權人授權或同意違法重製該光碟，亦堪認定。

五、核被告所為，係犯著作權法第九十一條第三項、第二項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人商標罪及刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造（準）私文書罪。被告擅自以重製之法法侵害他人之著作財產，乃係意圖銷售，其重製後散布之低度行為，應為意圖銷售之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院九十八年度臺上字第九七０號、九十五年度臺上字第一八一二號判決意旨參照）。又被告未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人商標商品而販賣，其販賣之低度行為，應為意圖銷售之高度行為所吸收，不另論罪；被告偽造準私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告於九十六年十二月底某日意圖銷售而重製如附表所示之遊戲光碟十二片，於自然概念上雖屬數行為，然依本件具體狀況，被告係以銷售之意思而於某日持續為之，並於重製後在雅虎奇摩拍賣網站上，刊登欲販售Wii遊戲主機及遊戲光碟約七十片之訊息，屬基於單一犯罪計劃所為之集合行為，於法律評價上為集合犯，而屬包括一罪之實質上一罪，仍各論以一罪為已足。又被告基於一個犯罪決意，將未獲授權之系爭遊戲軟體電腦程式著作重製成光碟之行為，係一行為觸犯著作權法第九十一條第三項、第二項之罪、商標法第八十一條第一款之罪及刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一情節較重之著作權法第九十一條第三項、第二項之意圖銷售而擅自以重製之方法而侵害他人之著作財產權罪處斷。被告所意圖銷售而擅自重製之部分盜版光碟片，使用遊戲器主機執行程式後，會出現如附表編號一至三、六至九所示之註冊商標圖樣及授權文字，亦涉犯商標法第八十一條及行使偽造準私文書之犯行，雖未據檢察官起訴，惟該部分與本案起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。原審認被告違反著作權法事證明確予以論罪科刑，固非無見，然被告除涉犯著作權法第九十一條第三項、第二項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪外，尚涉犯商標法第八十一條第一款之未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人商標罪及刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造（準）私文書罪，惟原審檢察官以被告僅係犯著作權法第九十一條第三項、第二項意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪嫌聲請簡易判決，並於九十八年九月十六日準備程序中以被告業已與被害人達成和解，請求審酌被告並無前科，諭知被告緩刑等語，是以本案顯有法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符之情形，依刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第二款、第四百五十二條規定，為應適用通常程序審判之案件，原審依簡易程序判決乃屬誤用簡易處刑程序，顯有不當，自應將原判決撤銷，改依第一審通常程序判決，檢察官上訴意旨亦指摘及此，是以原判決既有上開違誤，自應撤銷改判。

六、爰審酌被告為貪圖利益，枉顧著作權人之智慧結晶及商標專用權人之商標權，竟為圖轉售牟利，非法重製盜版光碟並予以散布，無視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令，攫取著作財產權人及合法取得授權者應得之利益，並影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽及對於他人智慧財產權之尊重，惟斟酌被告之前並無其他犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，素行堪認良好，且其非法重製如附表所示之遊戲光碟並未因此有所獲利，並與被害人光榮公司達成和解，有本院調解程序筆錄附卷可稽，及被告犯後態度良好，並深表悔悟之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。末按，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其僅搭配遊戲主機販售，並非單獨以之為販售商品，惡性尚非重大，且與被害人光榮公司達成和解，堪認已盡力填補被害人所受之損害，其因一時短於思慮、誤觸刑典，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以啟自新。扣案如附表所示之盜版光碟十二片，均為被告犯著作權法第九十一條第三項之罪所用之物，不問屬於犯人與否，爰依著作權法第九十八條但書之規定，予以宣告沒收之；至其餘無法讀取之「ＧＴ職業賽車賽」、「職業保齡球」、「汽車總動員」等三片光碟片，因無法讀取，且無積極證據足認與本件犯行有關，爰不予以諭知沒收，附此敘明。

七、㈠按刑事訴訟法第四百五十一條之一所定簡易程序求刑協商制度，不論其第一項「偵查中求刑協商」或第三項「審判中求刑協商」，皆在擴大簡易程序力求迅速審結之功能，同條第四項乃定明除有該條但書情形外，法院判決時，應受檢察官求刑或緩刑請求範圍之限制。又基於已尊重當事人意願而為判決，同法第四百五十五條之一第二項復規定：「依第四百五十一條之一之請求所為之科刑判決，不得上訴。」此所謂「依第四百五十一條之一之請求」，自包括該法條第一項「偵查中求刑協商」及第三項「審判中求刑協商」所為之科刑判決，皆不得上訴，以落實此等輕微案件早日定讞之立法目的。而該第四百五十一條之一第一項所稱「前條第一項之案件」，應係指法院得以簡易判決處刑之案件而言，並非祇限檢察官以書面聲請簡易判決處刑之案件，同法第四百四十九條第二項法院逕以簡易判決處刑之案件亦屬之，否則同法第四百五十一條之一第三項審判中求刑協商之規定，勢將成為具文，殊違立法之本意。至案件如有同法第四百五十一條之一第四項但書之情形，因法院並不受檢察官聲請以簡易程序求刑協商之拘束，依同法第四百五十二條之規定，仍應改以通常程序審判之，苟法院以簡易程序並依被告之表示或檢察官之請求而為判決者，同法第七編簡易程序雖未如同法第七編之一協商程序第四百五十五條之十第一項但書有例外「得上訴」之明文規定，然為兼顧裁判之正確妥適及當事人之訴訟權益，當事人仍得依法提起上訴，此乃法理所當然，此有最高法院九十六年度臺上字第六八六一號判決可參。

㈡原審檢察官雖以被告係犯著作權法第九十一條第三項、第二項意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪嫌聲請簡易判決，並於九十八年九月十六日準備程序中以被告業已與被害人達成和解，請求審酌被告並無前科，諭知被告緩刑等語，惟查本案被告除涉犯檢察官所聲請簡易判決處刑之著作權法第九十一條第三項、第二項意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪外，另尚涉犯刑法第二百二十條第二項、第二百十條偽造準私文書及商標法第八十一條第一款於同一商品使用相同於他人註冊商標罪，顯係法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符之情形，依刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第二款、第四百五十二條規定，為應適用通常程序審判之案件，原審依簡易程序判決乃屬誤用簡易處刑程序，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官及被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十一條第三項、第二項、第九十八條但書，商標法第八十一條第一款，刑法第十一條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第五十五條前段、第七十四條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官陳建佑到庭執行職務。

臺灣彰化地方法院刑事第二庭

附錄本案論罪科刑法條全文：著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上2 百萬元以下罰金。

以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。

著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。

商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處 3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。