臺灣彰化地方法院99年度易字第1026號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 100 年 04 月 18 日
• 法官: 王素珍
• 當事人: 詹明通、飛發營造有限公司、許金庫、成都營造有限公司、林清彬、佳陽營造有限公司、張慶蜂

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第1026號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　詹明通
陳世允
上　一　人
選任辯護人　曾耀聰律師
被　　　告　飛發營造有限公司
代　表　人　許景本
被　　　告　許金庫
張金煉
被　　　告　成都營造有限公司
代　表　人
兼　被　告　林清彬
被　　　告　佳陽營造有限公司
代　表　人
兼　被　告　張慶蜂
上六人共同
選任辯護人　張奕群律師
上列被告等因政府採購法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度偵字第8857、9059號），本院受理後（99年度簡字第1642號），認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
詹明通犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳世允犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
飛發營造有限公司之代理人，因執行業務犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣拾萬元。
許金庫、張金煉、成都營造有限公司、林清彬、佳陽營造有限公司、張慶蜂，均無罪。
事 實
一、緣彰化縣員林鎮公所（下稱員林鎮公所）於民國96年10月25日，第1 次公告辦理「員林鎮錦安坑垂直山壁降低危險性處理工程」（下稱「錦安坑垂直山壁工程」）採購案公開招標，預算金額為新臺幣（下同）2 千5 百50萬元，採最高標方式決標，押標金為125 萬元，廠商資格須為乙級營造業以上及具有工廠登記證之合法土石碎解洗選場共同投標，詹明通得知該採購案訊息並有意參標，乃與劉帶春所經營之帶春營造有限公司（下稱帶春公司）合夥參與投標，惟詹明通為避免投標廠商家數不足而流標，除與帶春公司合夥以帶春公司之名義參標外，竟意圖影響採購結果，於96年11月間某日，在陳世允位於臺中市○○區○○街370 號之住處，向當時受飛發營造有限公司（下稱飛發公司）代表人許景本委託代為管理飛發公司事務之陳世允借用飛發公司名義，參加「錦安坑垂直山壁工程案」之公開招標，陳世允亦基於容許詹明通借用名義參加投標之犯意，提供飛發公司之名義予詹明通參與投標，並由詹明通負責飛發公司標單之購買、製作、開標、投標及領回押標金等事宜，陳世允則交由不知情之員工葉淑琴代為製作、填寫飛發公司之投標文件及蓋用飛發公司之大小章，於96年11月15日即開標前一日傍晚，詹明通前往臺中市○○區○○街364 巷7 號之偉霸公司，向葉淑琴取得飛發公司之投標文件，而於96年11月16日上午8 時26分，將飛發公司之標單送至員林鎮公所，於同日上午10時許，開標結果由帶春公司以新臺幣（下同）197,264,520 元得標，然因詹明通於得標後發現砂石包含不具變賣價值之18萬多立方米土方，若依約施作將會虧損，帶春公司及共同投標廠商財石砂石有限公司（下稱財石公司）、山岳開發工程顧問有限公司（下稱山岳公司）決定放棄簽約，並經員林鎮公所沒收押標金。嗣因法務部調查局彰化縣調查站就該採購案疑有員林鎮公所人員涉嫌勾串圖利，追查後始悉上情。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人陳世允、許金庫、陳俊吉、羅文怡、黃明惠、顏宏和、李國正、許景本、詹文平於偵查中向檢察官所為之證述筆錄，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其等於偵查中向檢察官所為之陳述，又無顯不可信之情況，揆諸前開規定，上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，自得作為證據使用。
二、而本院以下所引用被告詹明通於98年8 月5 日以被告身分在檢察官面前所為之陳述（彰檢98他184 號卷第65至66頁），因其陳述當時並非證人，與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而其上開陳述對同案被告陳世允而言，仍屬被告以外之人於審判外向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並接受被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度臺上字第3527號、97年度臺上字第4184號、98年臺上字第4639號、4923號、5675號、6365號判決意旨參照）。查被告詹明通已由本院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且賦予被告陳世允反對詰問之機會（本院卷㈡第13頁至第29頁反面），再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告陳世允及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得詹明通前開陳述及有何顯不可信之情況，應認詹明通前揭以被告身分而在檢察官面前所為之陳述，得採為證據。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5
所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度臺上字第948 號判決意旨參照）。查詹明通於調查站受詢問時之所製作之筆錄，對同案被告陳世允而言，係被告以外之人，於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告陳世允於本院審理時，對於詹明通之調查站筆錄表示不同意作為證據使用（本院卷㈠第73頁、卷㈡第153 頁），依刑事訴訟法第159
條第1 項規定，上開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告陳世允有罪之依據。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159 條之5 定有明文。經查，除詹明通於調查站之詢問筆錄不得作為被告陳世允有罪之證據及上述證人陳世允、許金庫、陳俊吉、羅文怡、黃明惠、顏宏和、李國正、許景本、詹文平於偵查中之證述筆錄、同案被告詹明通於98年8 月5 日以被告身分向檢察官所為之陳述、證人顏宏和、李國正、張國清、黃添進、羅文怡、詹明通、吳安欽、趙敏全、陳耀邦、劉帶春、葉淑琴於本院審理時之證述筆錄外，本判決後開所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上均不得作為證據使用，惟本件被告於審理時均明示同意該證據作為證據使用（本院卷㈠第73頁、卷㈡第153 頁），本院審酌後述證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等供述證據均例外具有證據能力。
五、末按關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153 號 判決要旨參照）。查本判決後開所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人等人對此部分均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告詹明通、陳世允固均坦承以飛發公司名義參與員林鎮公所「錦安坑垂直山壁工程」採購案第1 次招標，開標結果，由帶春公司得標之事實，被告陳世允並自承其為飛發公司之實際負責人，惟均矢口否認有何違反政府採購法之犯行，被告詹明通辯稱：「錦安坑垂直山壁工程」採購案，伊係與帶春公司合夥，同時亦與飛發公司合夥，沒有借牌云云。被告陳世允辯稱：確實是共同投標，與詹明通是合夥，並非借牌云云。被告陳世允之辯護人則為其辯護稱：①陳世允確實有參與投標的意思，並非借牌予詹明通或帶春公司，陳世允於投標時不知道詹明通另外以帶春公司名義參與投標；②因為是詹明通找陳世允共同投標，因此陳世允認為相關手續應由詹明通處理，且此標案在飛發公司屬小標案，陳世允交給公司小姐葉淑琴處理後即未多加注意，而葉淑琴因為未辦過必須公證之投標案件，缺少經驗，不知道應該經過公證，即將資料彌封交給詹明通去投標，以致出未經公證即投標之疏失，且倘若是借牌，相關資料應由詹明通處理，而非由陳世允方面處理，由陳世允自己處理投標資料一節，足見陳世允確實有想要投標的意思，倘若陳世允有不得標的意思，則其應該會交待葉淑琴無庸公證，否則葉淑琴可以找宇勝公司去公證，陳世允未交待葉淑琴無庸公證，可見陳世允並無不公證之意思，未經公證，純粹係因與詹明通間之溝通不足所致；③飛發公司的標單係由葉淑琴製作，其中總表的建造成本與計畫收入原本應相減卻寫成相加，此純係作業錯誤，並非無意投標，且飛發公司最後標單的金額係以手寫標單國字大寫的金額為準，飛發公司若無意得標，只會故意將金額壓低，不可能故意將金額拉高，陷自己於不利；④詹明通於偵查中雖曾供稱：怕投標家數不夠，才會這樣做……等語，但同時亦供稱其與陳世允討論工程項目單價、加上廠商固定利潤，其意應指與陳世允共同投標，對此詹明通於審理時，堅稱與飛發公司係共同投標，並非借牌，故單憑詹明通於偵查中語意不明之供述，不足以認定陳世允係借牌陪標；⑤飛發公司投標時，砂石的價格係由詹明通計算，營造方面的價格，係由陳世允計算，然後再交由葉淑琴以電腦繕打，此業經詹明通、葉淑琴證述甚明，而當時必須繳交之保證金，亦係由飛發公司支出，倘若陳世允只是借牌與詹明通，又何需自己計算營造工程之金額，甚至支付保證金，足證陳世允確有參與投標之意思等語。經查：
㈠員林鎮公所於96年10月25日，第1 次公告辦理「錦安坑垂直直山壁工程」採購案公開招標，該採購案訂有底價，押標金為125 萬元，採最高標方式決標，垂直山壁處理工程預算金額2 千5 百50萬元，廠商資格須為乙級營造業以上及具有工廠登記證之合法土石碎解洗選場共同投標。被告詹明通得知此採購案訊息並有意參標，乃與劉帶春所經營之帶春公司合夥參與投標，由帶春公司負責營造部分，詹明通負責砂石部分，並由詹明通找來財石砂石有限公司（下稱財石公司），由帶春公司之某位王姓職員洽得吳志展所負責之山岳開發工程顧問有限公司（下稱山岳公司）共同投標，於同年11月16日上午8 時35分許，由詹明通委由詹文平前往員林鎮公所投遞帶春公司之標單，同日上午10時30分開標時，由帶春公司以最高標得標，惟得標後，被告詹明通發現砂石清運含不具變賣價值之18萬多立方米土方，若依約施作會虧損，帶春公司及共同投標廠商財石公司、山岳公司乃放棄簽約，並經員林鎮公所沒收押標金等情，業據證人即帶春公司負責人劉帶春於本院審理時證述明確，並有證人即與帶春公司共同投標之山岳公司負責人吳志展於調查站受詢問時之陳述（彰檢98他184 號卷第7 至9 頁）、員林鎮公所96年11月16日開標決標紀錄、「錦安坑垂直山壁工程」採購案開標廠商簽到表、員林鎮公所採購標單、帶春公司投標資料、員林鎮公所公開招標更正公告、員林鎮公所96年11月20日函文、96年11月28日簽呈、繳款書（證物卷第1 至2 頁、第41至60頁、本院卷㈡第32至35頁、彰檢98他184 號卷第16至18頁）等在卷可稽，堪以認定。
㈡飛發公司部分，則由被告詹明通於96年11月間某日，前往被告陳世允位於臺中市○○區○○街370 號之住處，經當時受飛發公司代表人許景本委託代為管理飛發公司之被告陳世允同意以飛發公司名義參加「錦安坑垂直山壁工程」採購案投標，由被告詹明通負責飛發公司標單之購買、製作、開標、投標及領回押標金等事宜，被告陳世允則交代不知情之員工葉淑琴代為製作、填寫飛發公司之投標文件及蓋用飛發公司之大小章，於開標前一日傍晚，被告詹明通前往臺中市○○區○○街364 巷7 號之偉霸公司，向葉淑琴取得飛發公司之投標文件，而於96年11月16日上午8 時26分，將飛發公司之標單送至員林鎮公所等情，亦據被告陳世允供承不諱，並有證人許景本於偵查中之證言、證人葉淑琴於調查站及本院審理時之證言、詹明通為送達人之廠商投標封收據、投標廠商印模、共同投標協議書、投標廠商聲明書、資格審查表、委託代理授權書、同意書、退還押標金申請單、切結書等在卷可憑（彰檢98偵8857號卷第54至60頁反面、第126 至127 頁、本院卷㈡第108 頁反面至第116 頁），此部分事實亦堪認定。
㈢被告詹明通、陳世允雖以前揭情詞置辯，惟被告詹明通於98年8 月5 日以被告身分在偵查中供稱：（對違反政府採購法是否認罪？）我記得當時是有找飛發公司出一張牌，當時我是跟陳世允接洽。（本件員林鎮公所發包的採購案件，你當初為何會找陳世允借飛發營造的牌一起來參標？）因為工程是特殊工程，比較少見，怕投標家數不夠，才會這樣做等語（彰檢98他184 號卷第65至66頁），已自承其為避免投標廠商家數不足，而向飛發公司之陳世允借牌投標。又飛發公司與帶春公司同時參與「錦安坑垂直山壁工程」採購案第1 次投標，兩家公司之標價不同，此時必然由出價較高之公司得標，被告詹明通於本院審理時辯稱：其同時與飛發公司、帶春公司合夥云云，顯然與事理及經驗法則有違，不足採信。被告詹明通係為避免投標廠商家數不足，始向陳世允借用飛發公司名義投標，以造成假性競爭，其意圖影響採購結果而借用飛發公司名義投標，甚為明確。
㈣飛發公司之負責人許景本於偵查中供稱：當時因為肝不好在養病，所以本件採購案都是由被告陳世允處理等語（彰檢98偵8857號卷第126 至127 頁）。而被告陳世允亦坦承：許景本當時身體不好，常住院，所以事情都交代我代為處理，由我代為決定（彰檢98他184 號卷第61頁）；我在飛發公司沒有職稱，那時候許景本身體不好，讓我全權代理，投標的事情完全由我在處理等語（本院卷㈡第146 頁反面至第147 頁），堪認被告陳世允為於飛發公司投標此件採購案時，為飛發公司之代理人。
㈤而宇勝公司負責人陳俊吉於調查站受詢問及於偵查中均陳稱：參與投標當時，宇勝公司的實際負責人是羅文欣，與我聯絡的是羅文怡，我只是名義上的負責人（彰檢98偵8857號卷第50至52頁、第132 至133 頁）。而證人羅文怡於調查站受詢問時稱：「錦安坑垂直山壁工程」採購案實際上由我負責投標工作，是詹明通主動通知我員林鎮公所辦理該採購案，要我與飛發公司共同投標（彰檢98偵8857號卷第61至65頁）；於本院審理時證稱：詹明通跟我說了之後，我就去飛發公司核章，就是在飛發公司蓋了共同協議書上宇勝公司的章，我只有參與這個部分，應該是96年11月12日我們簽共同協議書的當天去的，我只有找過陳世允一次，就是簽協議書這次，核完章就走了，當天有沒有見到陳世允我忘記了，當天就是標單拿出來，蓋我們顧問公司該蓋的地方，這件採購案如果得標的話，我不知道我可以獲得多少報酬等語（本院卷㈡第4 至13頁）。而被告陳世允於偵查中供稱：我不認識宇勝公司的陳俊吉，是詹明通找宇勝公司來跟飛發公司合作的，這個工程我只負責估土木部分，其他由詹明通處理（彰檢98他184 號卷第61頁）；於本院審理時自承：與羅文怡沒有洽談過等語（本院卷㈡第146 頁），堪認被告陳世允與共同投標廠商宇勝公司就「錦安坑垂直山壁工程」投標一案，並未談過雙方如何合作，雙方僅簽具共同協議書而已，顯然飛發公司並無參與「錦安坑垂直山壁工程」投標之真意。被告陳世允意圖影響採購結果而容許被告詹明通借用飛發公司名義投標之事實，堪以認定，被告陳世允前開所辯核屬卸責飾詞，委無可採。
㈥又被告陳世允之辯護人所指飛發公司就本件投標支出押標金125 萬元一節，固有飛發公司華南商業銀行活期存款存摺內頁影本附卷可佐（本院卷㈡第118 至119 頁），且經證人葉淑琴於本院審理時證述明確（本院卷㈡第113 頁反面），然觀上開存摺內頁影本可知，證人葉淑琴所指之125 萬元押標金，係由他人於96年11月8 日當日以現金存入，同日再轉帳支出作為押標金之用，且於飛發公司參與本件採購案96年11月16日第1 次開標結束後，亦無該125 萬元再存入飛發公司上開帳戶之資料，顯見該筆款項本非屬飛發公司所有；又被告陳世允雖未特別交代葉淑琴不公證，且估算標單營造部分之價格，然被告陳世允於調查站受詢問時陳稱：飛發公司營造參標本採購案的標價由詹明通決定…，標單的購買、製作及開標、投標都是由詹明通負責…為何與宇勝公司的共同投標協議書未經公證或認證，要問詹明通才清楚，…詹明通要我負責該標案土木工程部分估價等語（彰檢98他184 號卷第27頁反面至第28頁反面），是飛發公司與宇勝公司之共同投標協議書是否公證或認證，既由被告詹明通負責處理，被告陳世允自無庸指示其員工葉淑琴如何辦理，且被告陳世允稱其負責該標案土木工程部分之「估價」而已，僅有估價之行為，亦不足以推翻前揭本院認定其意圖影響採購結果而容許被告詹明通借用飛發公司名義投標之事實。辯護人上開辯護意旨所指，均不足為被告陳世允有利之認定。
四、按政府採購法第87條於91年2 月6 日修正公布，增訂第5 項，對於借牌投標、陪標（容許他人借用本人名義投標）之行為，明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益，且該罪係「行為犯」而非「結果犯」，不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。本件被告詹明通借牌投標、被告陳世允容許他人借用飛發公司牌照投標之行為，已造成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及工程利益，此即該次修法增訂該條項之規範目的。是核被告詹明通所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；被告陳世允所為，則係犯同法第87第5 項後段之妨害投標罪；被告飛發公司之代理人陳世允，因執行業務犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪，飛發公司應依同法第92條之規定科以同法第87條第5 項後段所定之罰金。又被告陳世允利用不知情之員工葉淑琴代為製作、填寫飛發公司之投標文件及蓋用飛發公司之大小章，應論以間接正犯。爰審酌被告詹明通借用他人名義及證件投標；被告陳世允出借其擔任代理人之飛發公司名義及證件參與投標，造成假性競爭之情形，損及採購工程之公平性及公營事業工程採購透過公開招標實質競標取得較合理價格之利益，及被告詹明通、陳世允2 人之智識程度、犯罪動機、目的、手段，被告飛發公司因其代理人陳世允於執行業務時為上開犯行，因而觸法受罰等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告詹明通、陳世允部分，並均諭知易科罰金之折算標準。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告許金庫為營造業者；被告林清彬為被告成都營造有限公司（下稱成都公司）負責人；被告張金煉為成都公司股東；被告張慶蜂為被告佳陽營造有限公司（下稱佳陽公司）負責人，均為從事業務之人員。因帶春公司得標後，發現「錦安坑垂直山壁工程」採購案砂石清運部分，包括不具變賣價值之18多萬立方米土方而放棄簽約，經員林鎮公所於97年1 月7 日再次辦理「錦安坑垂直山壁工程」採購案招標，許金庫明知自己並無投標資格，基於意圖影響採購結果及獲取採購案之不當利益，與成都公司負責人林清彬、股東張金煉協議借用成都公司名義參標，並獲林清彬、張金煉容許借用成都公司名義或證件參加投標，至於相關標單購買、標價含標單總表、詳細價目表、單價分析表、工程施作均由許金庫負責，另其他參與投標廠商亦由許金庫負責招攬，本次開標結果因投標廠商之標價高於底價，員林鎮公所主標人宣布廢標。嗣員林鎮公所於97年1 月22日辦理「錦安坑垂直山壁工程」採購案第3 次招標作業，林清彬變卦不願借牌，但為取回押標金支票，乃由張金煉告知許金庫該公司仍以不佔股份方式參標，許金庫知悉上情後，除代表成都公司投遞標單外，另徵得佳陽公司負責人張慶蜂同意出借佳陽公司名義參標，許金庫即購買標單及製作標價含標單總表、詳細價目表、單價分析表內容後，委由不知情之友人黃輝凱將佳陽公司標單遞送至員林鎮公所，開標結果，由佳陽公司以1 億3530萬8603元得標，因認被告許金庫涉犯2 次政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪嫌、被告林清彬、張金煉均涉犯同法第87條第5 項後段之妨害投標罪、被告成都公司、佳陽公司均因其從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，而應依同法第92條規定，科以該條之罰金（公訴人原認被告林清彬、張金煉、成都公司就「錦安坑垂直山壁工程」第2 、3 次招標行為均犯政府採購法第87條第5 項後段之罪而各成立2 罪，惟嗣後更正為被告林清彬、張金煉僅於第2 次招標時借牌，被告林清彬、張金煉、成都公司各成立1 罪，被告許金庫則認於上開工程採購案第2 、3 次招標時均借牌，而成立2 次政府採購法第87條第5 項後段之罪，見本院卷㈠第72頁、卷㈡第135 頁反面）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告許金庫、張金煉、林清彬、張慶蜂、成都公司、佳陽公司涉有上揭罪嫌，係以證人楊谷龍、許景本、陳俊吉、葉淑琴、羅文怡、詹文平、王宗彬、黃明惠、黃添進、顏宏和、李國正、吳志展等人之證述、飛發公司投標封收據、退還押標金申請書、共同投標協議書、「錦安坑垂直山壁工程」採購案第1 次開標紀錄、開標簽到簿、帶春公司及佳陽公司詳細價目表、「錦安坑垂直山壁工程」採購案預算書、固特營造工程股份有限公司（下稱固特公司）、肇益營造工程有限公司（下稱肇益公司）、鄉林營造工程股份有限公司（下稱鄉林公司）、成都公司、東岳營造有限公司（下稱東岳公司）、帶春公司、佳陽公司等參標廠商單價分析表、佳陽公司、成都公司投標封收據、共同投標協議書、「錦安坑垂直山壁工程」第3 次開標紀錄及開標簽到簿、「錦安坑垂直山壁工程」共同投標協議書及光碟等資料，作為其所憑之論據。
四、訊據被告許金庫、張金煉、林清彬、張慶蜂等人均堅決否認有上開被訴犯行，被告許金庫辯稱：我有投資，與成都公司、佳陽公司都有投資，我們都想要做這件工程，一起合夥出錢等語。被告張金煉辯稱：我個人不是成都公司的從業人員，我沒有容許他人借用成都公司名義的權力，而且我也沒有借，是許金庫跟我說有這個案子，我建議成都公司評估看看，後來我們一起到現場勘查的結果是決定成都公司佔整個投資案的25% ，成都公司是有制度的公司，工作很多，沒有必要借牌給別人，這個案件並不是借牌，第3 次也是評估後才決定放棄投標，許金庫他是負責整個案件的運作，根本沒有借牌的關係等語；被告林清彬即成都公司代表人辯稱：本件採購案要求聯合其他廠商共同投標，成都公司必須尋找合夥廠商始能完成本件工程招標案，故砂石處理廠與工程顧問公司，甚至許金庫個人皆為本案投資股東，實無借牌之說，且假設被告林清彬第2 次投標願意借牌給許金庫，為何第3 次投標會變卦，以借牌行為對成都公司來說實無經營風險，又何須變卦，事實上，成都公司從一開始投標即是與其他廠商共同投資，只是第3 次投標前，得到即將開放大陸砂石進口的消息，認為風險太高而放棄投標意願，為儘速取回押標金，勉為其難遵照投標規定參與投標等語；被告張慶蜂即佳陽公司代表人辯稱：我是投資，牌沒有借別人，這件是和許金庫、張國清等股東合夥等語。上開被告等之辯護人則為渠等辯護稱：①本件成都公司、佳陽公司及共同參與合作之砂石廠、工程顧問公司，均真正有意願參加投標，並於得標後實際施作工程，並非將公司之牌照借給許金庫去投標，業經成都公司負責人林清彬、佳陽公司負責人張慶蜂、權峰砂石開發股份有限公司（下稱權峰公司）負責人顏宏和、正文技術顧問有限公司（下稱正文公司）之李國正、彰鹿預拌混凝土股份有限公司（下稱彰鹿公司）實際負責人黃添進、仲欽工程技術顧問有限公司（下稱仲欽公司）負責人吳安欽及成都公司之趙敏全、陳耀邦證述明確；②因「錦安坑垂直山壁工程」採購案必須由不同性質的3 家廠商共同投標，不同性質的負責人難同時對3 種業務熟悉，因此需要有類似執行長或總經理的專業經理人來出面統合，許金庫本身即是負責協調營造公司、砂石公司及設計顧問公司，並於施工時擔任現場調度指揮工作，並非借牌投標；③本件工程第1 次開標由帶春公司得標，後來該公司放棄簽約，因此辦理第2 、3 次的招標，因第1 次已廢標，故第2 、3 次開標，均不受3 家廠商的限制，故許金庫並無借牌之必要，且倘若許金庫確係向成都公司借牌投標，而成都公司也容許他人借用名義參加投標，則許金庫又何需向佳陽公司借牌投標，足見許金庫並非借牌，成都公司、佳陽公司亦無出借名義之情事；④被告等人確實有以成都公司、佳陽公司參與本案之投標，依規定只要一家廠商投標即可開標並決標，且許金庫在第2 、3 次投標時，均與其他廠商公平競爭，因此本件並無「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之主觀犯意；⑤成都公司在第3 次投標前1 日，已備妥投標資料、開立押標金支票，辦理公證等事宜，因得知將開放大陸砂石進口，若開放砂石進口，砂石價格一定往下滑落，若低於投標時估算之砂石價格，將會有鉅額虧損，因此由大股東陳耀邦決定成都公司不再投標，但因押標金支票已開立，為能儘速取回押標金，仍於翌日投標，主觀上並不是要意圖影響採購結果；⑥張金煉只是將此標案的訊息告知陳耀邦、林清彬，經陳耀邦、張金煉評估後決定投標，張金煉僅為成都公司之股東，公司業務均由大股東陳耀邦、總經理張金煉、工務經理趙敏全等人負責決策執行，張金煉無權處理，張金煉僅單純告知成都公司有此標案，主觀上並無犯意，客觀上亦無決策權力，自無所謂借牌或容許出借牌照之行為；⑦佳陽公司確實有參與本件工程之意願，並且進行投標等相關工作，此由佳陽公司參與投標公證、開立押標金、得標後設定質權、繳納保證金，及與正文公司簽立委託技術服務合約書，以辦理本案之環保評估、開採計劃、水土保持計劃，佳陽公司參與第3 次開標時，並不知道除佳陽公司外，另有成都公司參與投標，因此無與許金庫共同謀議出借佳陽公司牌照之行為等語。經查：
㈠員林鎮公所復於96年12月25日，第2 次公告辦理「錦安坑垂直山壁工程」採購案公開招標，成都公司乃與權峰砂石開發股份有限公司（下稱權峰公司）、正文技術顧問有限公司（下稱正文公司）共同投標，於97年1 月7 日開標時，因最高標未進入底價而以廢標處理；員林鎮公所再於97年1 月9 日第3 次辦理「錦安坑垂直山壁工程」採購案公開招標，此次成都公司與彰鹿預拌混凝土股份有限公司（下稱彰鹿公司）、仲欽工程技術顧問有限公司（下稱仲欽公司）共同投標，權峰公司、正文公司則改與佳陽公司共同投標，於同日上午10時30分開標結果，由佳陽公司以最高標得標等情，業據被告許金庫、張金煉、林清彬、張慶蜂等人供承不諱，且經證人即權峰公司負責人顏宏和、正文公司負責人李國正、彰鹿公司實際經營者黃添進、仲欽公司負責人吳安欽於本院審理時證述明確（本院卷㈠第190 至204 頁、第260 頁反面至第269 頁、卷㈡第57至62頁），並有員林鎮公所97年1 月7 日、97年1 月22日之開標決標紀錄、「錦安坑垂直山壁工程」採購案開標廠商簽到表、員林鎮公所採購標單、成都公司投標資料、佳陽公司之投標資料、員林鎮公所公開招標公告、員林鎮公所96年11月20日函文、96年11月28日簽呈、繳款書（證物卷第134 至151 頁、第154 至176 頁、第215 至236
頁、第252 至273 頁、本院卷㈡第36至39頁、彰檢98他184
號卷第16至18頁）等在卷可稽，此部分事實堪以認定。本件公訴意旨係認被告許金庫於「錦安坑垂直山壁工程」採購案第2 次公開招標時，向張金煉、林清彬借用成都公司之名義投標，於該採購案第3 次公開招標時，則向張慶蜂借用佳陽公司之名義投標，惟被告許金庫、張金煉、林清彬、張慶蜂均辯稱：其等有承攬之意願等語，是本件應審究者，乃被告許金庫有無分別借公成都公司、佳陽公司名義投標？成都公司及佳陽公司實際上各有無參與「錦安坑垂直山壁工程」採購案第2 、3 次投標之意願？被告林清彬、張金煉、張慶蜂等人是否均無投標意願，卻容許被告許金庫借用公司名義投標。
㈡經本院傳喚證人即成都公司之工務經理趙敏全、股東陳耀邦到庭作證，證人趙敏全證稱：成都公司有投標「錦安坑垂直山壁工程」採購案，這件工程當初是我估算的，在土方採取完之後，我們必須要做一些涼亭、步道、水溝、植栽、停車場等，成都公司就是負責這些部分，97年1 月7 日該採購案開標時，是我代表成都公司開會標的，成都公司在投標這件工程之前，有去看過現場，當時去的人有我、陳耀邦、林清彬、張金煉，是黃輝凱帶我們去的，我們去現場是要評估整個施工會不會影響到鄰房、有無危險性、及土方的品質好壞，這攸關到單價問題，也會影響到整個投標金額，看完現場，我們就在許金庫那邊決定成都公司佔25% 的股份，成都公司負責營造的部分，砂石的部分是由砂石公司去處理等語（本院卷㈡第62至70頁）；證人陳耀邦證稱：成都公司有參與「錦安坑垂直山壁工程」採購案投標，我有去看過現場，跟成都公司的林清彬、趙敏全、張金煉，是黃輝凱帶我們去的，後來有決定要投標這個工程，我們是佔25% 的比例，其他的75% 就由許金庫去延攬，因為我們等於共同去承攬、去標這個案子，以後就是照25% 來負擔盈虧等語（本院卷㈡第70至75頁）。證人趙敏全、陳耀邦就成都公司有相關人員於投標前曾前往現場勘察評估，且成都公司就該工程佔有部分股份，並負責營造工程一節，所述相符，應堪採信，堪認成都公司確實有意參與「錦安坑垂直山壁工程」採購案投標，並負責營造部分之工程，被告許金庫、張金煉、林清彬等人上開所辯，應堪採信。
㈢又經證人張國清即被告許金庫所稱合夥之投資人於本院審理時證稱：我與佳陽公司在本採購案是股東關係，我們有共同出資，當初的協議是營造方面由佳陽公司全責處理，這個案子投資的股東有我、佳陽公司、張金煉、權峰公司、謝慶彬，得標之後，投資的這些人有開會討論過，在還沒開標以前我們就有聯繫事情，知道我們要共同投標這件事，是許金庫聯繫的，投標的部分是許金庫全權處理的，每個合夥人要共同出資，我有帶出資的資料過來，我是出資1,650 萬元、謝慶彬是825 萬元、張金煉是275 萬元、權峰公司是550 萬元、黃添進是1,100 萬元，佳陽公司沒有匯款，因為這些資金是要匯到佳陽公司的戶頭裏面，去辦理押標金、保證金，整個合夥，我的比例是30% ，我的30% 包括正文公司的1%，權峰公司是10% ，張金煉是5%、謝慶彬是15% 、黃添進是20%
、許金庫是10% 、佳陽公司是10% ，得標之後就是由佳陽公司負責施作，這個案件總共開過2 次會，第1 次是在得標之前，主要談股東出資的比例，第2 次是在得標之後，主要就是在講工程分配，結論是工程部分由許金庫負責現場，營造部分由佳陽公司負責，資金的部分就由我們這邊負責等語（本院卷㈠第215 至222 頁），並提出其第一商業銀行綜合存款存摺影本及佳陽公司與正文公司間之委託契約書為憑（本院卷㈠第224 至235 頁），其所提出之存摺內頁影本，內容確實有張國清於97年1 月24日至同年1 月31日共存入1,650
萬元、張金煉於同年1 月28日存入275 萬元、權峰公司於同年1 月29日存入550 萬元、謝慶彬於同年1 月28日存入825
萬元、黃添進及配偶黃周秀鶴於同年1 月25日至同年2 月4
日之間存入1,100 萬元之紀錄。且證人即權峰公司負責人顏宏和亦證稱：我是要跟許金庫合作，我是真的要作這件工程，因為那時候砂石短缺，都買不到原料，第3 次公開招標，佳陽公司得標後，我有匯錢，匯了10分之1 ，550 萬元，匯給我們共同投資的，後來又要跟佳陽公司公證，許金庫有說成都公司可能要放棄，第2 次投標時，我跟成都公司合作，我是佔20% ，第3 次跟佳陽公司合作那次，我是佔10% ，得標之後有開會，跟許金庫、佳陽公司及一些股東，總共有4
、5 人，我只認識許金庫，其他人我不認識，在庭的被告許金庫、張金煉、張慶蜂都有去開會，還有1 、2 個我不認識，沒有在庭，開會有講到說這件工程要佳陽公司去做等語（本院卷㈠第190 至197 頁）；證人即正文公司負責人李國正於本院審理時證稱：正文公司都有承攬工程的意願，我們負責申請環境影響評估、土石採取計畫、水土保持計畫及將來的監造，這件案子得標之後，有去討論相關的執行內容，業者部分有許金庫、權峰公司，佳陽公司要負責開採，我們開會時，我有碰過佳陽公司的張慶蜂，我不用出資，印象中我的股份好像是1%，我和許金庫訂這個企畫的合約，但合約的對象是佳陽公司等語（本院卷㈠第198 至204 頁），證人張國清、顏宏和、李國正就此件採購案得標之後，張慶蜂有參與開會討論，談到日後由佳陽公司負責此件工程或負負開採等所為證述相符，應屬可採，堪認佳陽公司確實有意參與「錦安坑垂直山壁工程」投標，並實際負責工程施作，被告許金庫、張慶蜂所辯上情，亦堪採信。
㈣至公訴人所提出之證人即員林鎮公所發包中心行政助理黃明惠、員林鎮公所建設課約僱人員王宗彬之證言，其等僅證述「錦安坑垂直山壁工程」採購案相關之投標資料的保管及開標後資料由何人保管（彰檢98偵8857號卷第30至35頁反面、第67頁、第129 頁）；證人即員林鎮公所職員楊谷龍之證述，係關於「錦安坑垂直山壁工程」採購案有無洩露標單或將投標資料交給他人之情形（彰檢98他184 號卷第42至45頁、第70至71頁、彰檢98偵8857號卷第22至25頁、第30至31頁）；證人許景本、陳俊吉、葉淑琴、羅文怡、詹文平等人之證述，則與「錦安坑垂直山壁工程」第2 、3 次之招標行為無涉，其餘書證亦僅能證明「錦安坑垂直山壁工程」採購案歷次招標、開標經過、投標廠商及投標價格、共同投標廠商等事項，均不足以作為被告許金庫、張金煉、林清彬、張慶蜂等人不利之認定。
㈤按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文，係就從業人員因執行業務而為違反政府採購法第87條至第91條之行為時，併處罰其廠商之兩罰規定，對於從業人員因執行業務之違法行為，既處罰實際行為之從業人員，並罰其廠商；按廠商為事業之主體者，應負擔其所屬從業人員於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是處罰廠商乃罰其怠於使從業人員不為此種犯罪行為之監督義務，故兩罰規定，就同一犯罪，既處罰行為人，又處罰業務主，無關責任轉嫁問題（最高法院92年臺上字第2720號判決意旨參照）。因此，依政府採購法第92條對廠商科處罰金者，必以廠商之從業人員（自然人）犯罪為前提，並以兩者（從業人員及廠商）均受罰為要件（此為兩罰規定之當然解釋），亦即以廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪，並受刑事追訴處罰為處罰廠商之要件，苟無合乎此一要件，自無單獨追訴處罰廠商之可能，方與罪刑法定原則相符。本件既認定成都公司及佳陽公司均有參與「錦安坑垂直山壁工程」採購案投標之真意，且成都公司、佳陽公司之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，並未觸犯政府採購法之罪名，依前開說明，則對被告成都公司及佳陽公司，即無從依政府採購法第92條之規定處罰。
五、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，不足為被告許金庫、張金煉、林清彬、張慶蜂及成都公司、佳陽公司有罪之積極證明，無從說服本院以形成對上開被告等有罪之心證，依前揭條文及判例意旨，均應為被告許金庫、張金煉、林清彬、成都公司、佳陽公司無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，政府採購法第87條第5 項前段、後段、第92條，刑法第11條前段、刑法第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 18 日刑事第八庭 法 官 王素珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 4 月 22 日書記官 陳秀香
附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第87條
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒
刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新
臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5
年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。