臺灣彰化地方法院99年度聲判字第2號

臺灣彰化地方法院刑事裁定　　　　　　　 99年度聲判字第2號

聲請人

甲○○

代理人

黃錦郎 律師

被告

乙○○

選任辯護人

洪良凡 律師

上列聲請人因告訴被告業務過失傷害案件，不服臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長駁回再議之處分（99年度上聲議字第138 號），聲請交付審判，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請交付審判意旨略以：

㈠本案主要爭點在於被告乙○○對於病童因二次插管所造成之氣管狹窄，迄至病童出院前，均未明確診斷並確診其病因，如能及早確診尚有相關治療措施可採行，從而避免病童之重傷害發生。而原偵查第二次鑑定意見書固稱：「…此時沒有做精密儀器（如電腦斷層掃描）檢查，…，僅以藥品治療，並不會讓氣管進一步狹窄，因為會刺激氣管狹窄之氣管內管於民國96年2 月27日已移除，所以之後皆是氣管本身反應。藥品使用事實上會讓氣管發炎減少，稍有幫忙，但無法根治狹窄問題。…剛開始不適宜也不該做氣管重建手術，因為那時尚未確定氣管狹窄之病程演變是否會恢復，必須等確定氣管狹窄問題一段時間仍然持續無法恢復，才會考慮作氣管重建手術。」等語，似謂及早發現病因為插管所造成之氣管狹窄，並無助於預防或減緩病程演進之最終結果，另藥品（類固醇）之使用只是稍有幫忙氣管發炎之減少，故被告未能及早確診病因為氣管狹窄（或因誤診而未能發現），與病童氣管及聲帶所受之傷害而無法回復並無相當因果關係。其鑑定意見不惟有違疾病或傷害及早發現俾能及早治療，或預防勝於治療等論理法則，並與氣管狹窄治療之相關醫學書籍「…光是黏膜的炎症是不會引起狹窄。所以早期防止炎症的繼續進行是必要的。」（李憲彥所著「音聲外科及喉機能性外科學」一書之第204 至205 頁。【如原偵查再議聲請理由狀聲證二】）、「少數情況，病患於早期的拔管後狹窄可由置入可移除的氣管支架做氣道改造，最後支架移除後可獲得一個雖狹窄但仍適當且穩定的氣道。」（台北榮總胸腔外科醫師所著「氣管狹窄治療的深切省思」，刊載於當代醫學期刊96年1 月第34卷第1 期第19至28頁【如原偵查再議聲請理由狀聲證三】）認為早期治療可預防狹窄結果發生，或避免氣管狹窄嚴重等意見不合。另證諸病童事後因狹窄處過於嚴重而未能進行置入氣管支架手術，可知如能及早確診病因，確有相關治療措施得為採行。

㈡另被告為病童之主治醫師，於病童氣管內管拔管後所發生喘鳴、胸凹、呼吸急促，甚至有施行氣切之必要時，能否診斷（或會診）其病因為氣管狹窄？依財團法人杜詩綿教授學術基金會徐茂銘所著「耳鼻喉外科進階」一書中第三章喉氣管食道疾病上‧小兒常見喉氣管異常及氣道異物一文（如原偵查再議聲請理由狀聲證四）第28頁中提及小兒喉氣管異常之鑑別診斷「不論先天性或後天性的喘鳴，一定要詳細詢問其病史，並加以檢查。若有氣管插管病史，要考慮是否發生聲門下或氣管狹窄」等語，本案病童即屬典型案例，且多數耳鼻喉科之醫學書籍均提及「90％以上後天性聲門下狹窄都是由於氣管插管所引起」，如前文第36頁、「耳鼻喉科醫典」（如原偵查再議聲請理由狀聲證五）、「耳鼻喉診斷與治療手冊」第254 頁（如原偵查再議聲請理由狀聲證六）。由此益徵，被告如能診斷卻遲未能確診其病因並予以治療即屬誤診，自應負業務過失傷害罪責。

㈢聲請人所提出上開醫學期刊書籍之本案相關意見，固未經原偵查中囑由醫審會表示意見，惟已於聲請再議時表明仍有再向相關教學醫院或醫學中心函詢或囑託鑑定之必要，故應認屬原偵查中已存在之證據方法。是如認有作為判斷被告對於本案病童所受傷害是否有違反注意義務之必要，仍得對此加以調查。否則，原偵查或再議處分如任意就告訴人所指出有調查必要之證據方法不予調查，而聲請交付審判時復不再審究，則刑事訴訟法第258 條之1 恐將形同具文。

㈣至駁回再議聲請之理由，係以被告未指示施行本案病童之2次插管，故難認對插管所造成之氣管傷害有何過失可言；另被告對於病童呼吸困難症狀，已2 度會診耳鼻喉科醫師，會診意見縱日後發現並非正確，亦難認被告對耳鼻喉科醫師之診斷有何醫療疏失等語。惟聲請人告訴意旨並未針對被告有指示施行插管不當之過失，而係認被告對於本案病童已因插管造成之氣管傷害，應注意及早預防並避免氣管狹窄之結果，其身為主治醫師負有注意之義務，乃竟應注意、能注意而不注意，自應認有過失。另被告固有會診耳鼻喉科醫師，惟能否謂病童呼吸困難症狀病因之查明及治療，即已因會診其他醫師而主治醫師對此即不負任何注意義務？駁回再議之理由，尚非允洽。

二、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258 條之1 、第258 條之3 第2 項前段，分別定有明文。

三、本件聲請人即告訴人甲○○以被告涉犯業務過失傷害罪，於96年11月14日向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該檢察署檢察官於98年12月6 日，以98年度調偵字第147號為不起訴處分後，聲請人不服，聲請再議亦經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長以再議為無理由於99年2 月1 日，以99年度上聲議字第138 號駁回再議，有臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第23725 號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署99年度上聲議字第138 號處分書附卷可稽。而上開駁回再議之處分書於99年2 月10日送達於告訴人，由其受僱人收受，聲請人並於同年月22日委任黃錦郎律師提出理由狀，向本院聲請交付審判等情，復有臺灣高等法院臺中分院檢察署送達證書在卷為憑，業經本院依職權調閱上開卷宗核實無誤，其聲請交付審判合於法定程式，合先敘明。

四、再議駁回意旨略以：

㈠證人即財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）小兒科神經內科主治醫師張通銘於原檢察官訊問時證稱：「…（問：插管是由何人所為指示？）黃祥富第一次應該是急診室主治醫師下達指示，第二次在加護病房時，通常由加護病房先跟主治醫師報告後，因為這是救命緊急情況，主治醫師通常都會同意加護病房的醫師所作決定。」，足見被害人黃祥富於96年2 月21日，在彰化基督教醫院急診室進行氣管插管時（即第一次氣管插管），被告當時尚未擔任被害人黃祥富之主治醫師，自難認被告對此次氣管插管之實施，有何過失之可言。

㈡依卷附由被聲請人所提出之96年2 月24日（加護病房）護理記錄影本中，固記載於當日上午9 時45分許經被告及王柏渝醫師同意表示可拔除氣管內管，惟並無記載於同日下午1 時10分許，有告知被告或徵得被告同意始重新插上氣管內管。參以另案被告即彰化基督教醫院加護病房醫師王柏渝之「刑事答辯暨聲請鑑定書狀」之記載，並未敘及被告有指示重新進行氣管插管，足徵被告辯稱2 次插管都不是由伊下的指示等語，尚非子虛。然被告既未下達第二次氣管插管之指示，亦未親自進行第二次氣管插管，自難僅憑被告係被害人黃祥富車禍受傷住院之主治醫師，遽令其對彰化基督教醫院所有對被害人黃祥富進行氣管插管之醫療人員之行為，均應擔負業務過失傷害之罪責。

㈢依卷附被告之刑事答辯狀記載、彰化基督教醫院會診單影本2 張，及參以醫審會第0000000 號鑑定書九、案情概要之記載，被告對於被害人黃祥富呼吸困難之症狀，已於96年3 月9 日及同年月16日2 度會診該院耳鼻喉科醫師，而該院耳鼻喉科醫師會診回覆為軟喉症（或嚴重軟喉症），縱日後認此會診結果並非正確，尚難認被告對耳鼻喉科醫師之診斷亦有醫療疏失。

㈣證人即彰化基督教醫院胸腔外科主任鄭清源醫師於原檢察官訊問時證稱：「（問：乙○○研判黃祥富的呼吸困難肇因於頭部外傷及肺部發炎，是否合理？）有可能，因為頭部外傷及肺部發炎確實會有呼吸困難的症狀，在96年3 月9 日及13日由乙○○擔任主治醫師時會同耳鼻喉科翁嘉村醫師，3 月9 日有發現咽喉有軟化、狹窄的可能性，13日確定有狹窄的現象，是否要做精密的檢查，要看鄭醫師當時臨床的判斷。」。從而，被告認被害人黃祥富出現呼吸困難之症狀，係肇因於車禍頭部受傷所引起，尚難認判斷有悖於醫療常規。再者，證人張通銘醫師於原檢察官訊問時證稱：「…我在病歷記載的內容是說如果呼吸衰竭的現象繼續持續，希望夠進一步作電腦斷層掃描。」，依卷附由聲請人及被告所提出之病歷影本顯示，張通銘醫師分別於96年3 月18日及19日之病歷為上開記載。然依聲請人所提出之被害人黃祥富96年3 月19日至3 月22日護理記錄，其上記載病人呼吸平順，微胸凹，呼吸約每分鐘26至28次，精神活力可等情，堪認被害人黃祥富自96年3 月19日起至同年3 月22日出院為止，並未出現張通銘醫師所述「呼吸衰竭的現象繼續持續」之情形。因此，被告未採取張通銘醫師之建議，且於96年3 月22日評估被害人黃祥富病況穩定，安排出院及複診，尚難認有何醫療過失之犯行。

㈤又依卷附上開96年2 月24日（加護病房）護理記錄影本記載，被害人黃祥富於96年2 月24日上午9 時45分許拔除氣管內管後，經王柏渝醫師指示，尚有給予被害人黃祥富氧氣、吸入性蒸氣藥物及氧氣面罩。醫審會第二次鑑定亦認根據病歷記載，王柏渝醫師有給予病人醫囑。因認本案相關人員已給適當之處置，自無違誤。至於醫審會編號0000000 號鑑定書（即第二次鑑定）鑑定意見：（八）記載係針對被告未採納安電腦斷層檢查建議，並令病人在96年3 月22日出院，是否致病童於高度風險中？是否符合醫學中心之醫療常規？等項之委託鑑定事由所為之鑑定，而被告未採納張通銘醫師進行電腦斷層掃描檢查之建議，且安排被害人黃祥富於96年3 月22日出院等情，尚難認有醫療過失之犯行，已如上述。則醫審會上開鑑定書鑑定意見：（八）之記載，自不影響被告是否成立業務過失傷害罪責之判斷。是原檢察官偵查結果，認被告犯罪嫌不足，而為不起訴之處分，即無違誤。

五、本院查：

㈠按刑事訴訟法於91年2 月8 日經修正公布，新增前述第258條之1 聲請交付審判，此乃對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制。此時，法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，法院就聲請交付審判案件之審查，刑事訴訟法第258 條之3 第3 項所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據。又依新修正刑事訴訟法第260 條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明，本條所謂不起訴處分已確定者，係包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，則法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據範圍，自更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定，混淆不清，併予敘明。

㈡次按，行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論，刑法第14條定有明文。復按，刑法第301 條第3 項之罪（現為刑法第284 條第2項），以怠於業務上必要之注意為成立要件。所謂業務者，乃指其本人直接所選擇生活上之地位而言。如僅因他人怠於業務上必要之注意，其間接管理該事務之人，並非能注意而不注意，自不能令負業務上過失之罪責；又刑法上之過失犯，其過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷。相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。亦即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之，最高法院20年上字第789 號判例、94年度臺上字第5315號判決意旨均足資參考。是就過失犯的立法體例上，乃區分為無認識的過失與有認識的過失，以及普通過失與業務過失之類型，惟從客觀行為態樣的基準上，尚有作為過失與不作為過失（即不純正不作為之過失犯）之別，即指以違反客觀注意義務之行為態樣，可區分為以積極作為或消極不作為之方式進而實現過失犯之犯罪構成要件之類型；而從行為人對於防止結果發生之地位以觀，則又有行為過失與監督過失之分，前者乃指直接造成結果發生而有過失之行為人，後者則指除該行為人外，猶有處於指揮、監督之人，因其懈怠而未能防止該行為人過失發生之情形。此外，因管理者對於物的設備、機構或人員管理、制度之不完善，而與結果發生有直接關聯之過失，另有稱之為管理過失者。本件之爭點既在於被告過失行為之有無，而非認定行為人有過失後，進而區別係屬立法體例上之何種過失，故本院即不從上開有認識或無認識之過失，業務或普通過失之分類方法加以檢驗，合先敘明。

㈢查本件被告乃彰化基督教醫院神經外科主治醫師，在被害人於96年2 月21日下午4 時許，因車禍導致頭部外傷及昏迷，經送往彰化基督教醫院急診室急救後，於同日傍晚6 時許轉至同院兒童加護病房時，擔任被害人之第一主治醫師之事實，業據被告供陳無訛（見96年度偵字第11660 號卷第7 頁）；而被害人於96年5 月28日行氣管切除與重建手術，手術後呼吸改善，但發音障礙致言語之機能未恢復，至今超過1 年，屬永久遺存顯著障礙，經診斷為中至重度發聲機能障礙等情，亦有長庚紀念醫院診斷證明書、彰化基督教醫院診斷書附卷可稽（見96年度偵字第11660 號卷第58、59頁），均堪信為真實。觀諸聲請人所述：聲請人告訴意旨並未針對被告有指示施行插管不當之過失，而係認被告對於本案病童已因插管造成之氣管傷害，應注意及早預防並避免氣管狹窄之結果，其身為主治醫師負有注意之義務，乃竟應注意、能注意而不注意，自應認有過失等語（見本院卷第4 頁反面），顯見聲請人非指被告在被害人於兒童加護病房內之診治期間，有何關於治療之積極處置或措施之過失，即非指訴被告就被害人上開所受之傷害有何作為過失可言，此部分復經臺灣高等法院臺中分院檢察署於99年度上聲議字第138 號處分書中審認明確，被告確非先後兩次實際施以插管或指示進行插管之人，足認被告並無何等有違客觀注意義務之作為行為存在。

㈣其次，聲請人固執以被告未能善盡預防及避免氣管狹窄之結果，其應注意、能注意而不注意，自有過失等語，似指被告未為必要之醫療措施，有不作為之過失等情，已如前述，然依行政院衛生署97年8 月14日衛署醫字第0970214595號函檢附醫事審議委員會鑑定書（下稱第一次鑑定書）鑑定結果認：「（二）依據病歷記載事後推斷，氣管狹窄與兩次插管應該是有因果關係，而第一次拔管失敗有可能是因第一次插管之後，已經開始有氣管狹窄產生，所以才需要第二次插管及人工呼吸。第二次插管有可能繼續刺激讓氣管狹窄。但是若無此兩次氣管內管之支持，病童會產生嚴重缺氧，對其腦部與整個病情產生嚴重之二次傷害，影響其存活之機會。（三）、（四）乙○○於96年3 月9 日、3 月13日即發現黃祥富有咽喉紅腫軟化、氣管狹窄等現象，並照會耳鼻喉科醫師，判斷是氣管問題，耳鼻喉科醫師有建議氣切，但依據3 月17日病歷記載，家屬拒絕施行氣切，依照醫學倫理，醫師必須尊重家屬決定，醫師便只能持續使用類固醇治療。此時沒有做精密儀器（如電腦斷層掃描）檢查或施以氣切或氣管重建手術等治療行為，僅以藥品治療，並不會讓氣管進一步狹窄，因為會刺激氣管狹窄之氣管內管於同年2 月27日已移除，所以之後皆是氣管本身反應。藥品使用事實上會讓氣管發炎減少，稍有幫忙，但無法根治狹窄問題。提早作氣切，並不會解決其狹窄問題，作氣切只是為保護讓黃祥富呼吸順暢，減少缺氧之風險，這是為何黃祥富後來在做完氣切一段時間之後，氣管還是繼續狹窄，後來還是要進行氣管切開及重建手術之理由。剛開始不適宜也不應該做氣管重建手術，因為那時尚未確定氣管狹窄之病程演變是否會恢復，必須等確定氣管狹窄問題一段時間仍然持續無法恢復，才會考慮作氣管重建手術。因此其治療過程符合醫療常規，尚未發現有醫療疏失之處。」等語（見96年度偵字第11660 號卷第30、31頁），嗣該署於98年9 月23日衛署醫字第0980208421號函檢附醫事審議委員會鑑定書（下稱第二次鑑定書）中，針對⒈根據醫學原理，要如何減少或避免插管之病人產生氣管狹窄的後遺症？插管的病患若在拔管後產生氣管狹窄的臨床症狀（嚴重喘鳴、呼吸急促及胸凹之現象），應作如何之處置？本案相關人員是否已為適當之處置？⒉對於因插管造成氣管狹窄的預防或治療方式有哪些？對於疑似氣管狹窄的病患，應該如何的積極處理，以避免惡化？本案相關人員是否已為適當之處理？之疑義，再次鑑定稱：「（二）減少氣管內管放置時間，也許可以減少產生氣管狹窄之後遺症。可視病人臨床狀況給予氧氣、吸入性蒸氣藥物及面罩，而不用插管。若情況緊急，氧氣濃度不穩定或生命徵狀不穩，則應將氣管內管放回以維持生命徵狀穩定，進一步考慮安排支氣管鏡或影像醫學觀察。本案相關人員已給適當之處置。（三）沒有特別預防之方式，只能減短插管時間也許有幫助。如果已形成狹窄，治療方式一般分為外科療法及內科療法。外科療法可以考慮切開氣管之後，將狹窄去除施行氣管重建手術；內科方式可考慮氣球擴張術加上吸入性藥物輔助治療，以上二種方式並無絕對優劣，必須視病人臨床狀況。如果病人根本無法靠吸入性藥物維持呼吸而無法脫離插管，則建議氣切以維持呼吸道暢通及安全，後續是否要手術或氣球擴張術或觀察，則視情形而定。若有疑似氣管狹窄之病人，積極處理可以施行支氣管鏡檢查或影像醫學檢查，不過這些檢查皆存在一定風險，有可能於檢查中，因為停止呼吸或呼吸不順暢，進而需要插管。由於治療上並無絕對之優劣，所以並無法避免惡化；當呼吸道不穩定性會危及生命，則建議氣切，因此本案相關人員已做適當之處理。」等語（見98年度調偵字第147 號第28頁反面、第29頁）。顯見，就整個醫療進程而言，插入氣管內管乃為維持其生命徵狀穩定之必要措施，避免因腦部缺氧導致對其腦部與整個病情產生嚴重之二次傷害，影響其存活之機會；而依據病歷記載事後推斷，就插入氣管內管所引起之氣管狹窄，既沒有特別預防之方式，被告並已然注意該現象之存在，且有二次會診耳鼻喉科專科醫師之紀錄，而耳鼻喉科醫師所為氣切之建議，復無從解決其狹窄問題，作氣切之目的乃在於維持呼吸順暢，減少缺氧之風險，其後於確認被害人氣管狹窄之症狀仍然持續無法恢復時，並已採取符合醫學常規之外科治療方式；從而，於發現被害人有氣管狹窄之症狀之始，被告並無任何懈怠而有何等不作為之情事，均詳見上開鑑定書之鑑定意見，而聲請人迭於告訴、再議及本件聲請交付審判，均未具體指出被告在何階段、何療程，因其疏於注意，而有未為何等必要醫療措施或處置，以致造成被害人傷害之情形，是被告尚無合於不作為過失之犯行，洵堪認定。

㈤另據第二次鑑定書針對醫學中心級醫院主治醫師之職責為何？當另一名專科醫師張通銘醫師，早在病歷上記載病童有氣管狹窄可能性，而建議安排進一步電腦斷層檢查時，被告身為病童主治醫師，未採納該建議，並令病人在3 月22日出院，是否將病童置於高度風險中？是否符合醫學中心之醫療常規？之疑義，所為之鑑定意見稱：「醫學中心級醫院主治醫師職責為每日巡房以及診治病患，同時也有教導住院醫師及實習醫師的責任。乙○○醫師於96年3 月9 日、3 月16日即判斷是氣管問題，耳鼻喉科醫師有建議氣切。但依據3 月17日病歷記載，家屬拒絕施行氣切，持續使用類固醇治療，於3 月22日因症狀稍有改善而出院，尚未違反醫學常規。」等語（98年度調偵字第147 號第29頁反面），是依據上開鑑定意見，亦難認被告有何疏於監督之過失，聲請人復未指明被告對於相關受其指導醫師之工作內涵有何指示或教導之過失，自不得遽令被告代負行為人之過失責任，併予敘明。

㈥綜上所述，原不起訴處分書及再議駁回之處分書，固未就過失犯之型態詳予分析檢驗，然依本院上開論述，被告既無以作為或不作為之方式，違反其客觀上之注意義務，毋寧謂氣管插管此一行為，乃為避免因被害人無自主呼吸，導致腦部缺氧及病情惡化，所為急救上重要且必要之治療行為，縱有引發氣管狹窄之後遺症，相較於為維持被害人生命徵狀之重要性，此項醫療處置難認有何不當，而被告對於氣管狹窄此一症狀之預防或治療，亦無任何違反醫學常規之措施，即無疏虞或懈怠之行為發生；此外，被告復無何等未善盡監督之注意義務以致造成危險結果發生之情事，聲請人前開聲請交付審判之理由，均不影響駁回再議處置之正確性，是本件交付審判之聲請無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。