臺灣彰化地方法院99年度訴字第1130號｜法律人

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1130號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　吳正淙選任辯護人　林世祿律師被　　　告　謝盛隆選任辯護人　林松虎律師吳淑芬律師上列被告等因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10328 號、99年度偵字第607、1469號），本院判決如下：主文吳正淙共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。謝盛隆共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣捌萬元。事實一、吳正淙、謝盛隆、莊柏青（莊柏青所涉偽造文書案件，另經檢察官為緩起訴處分）、林美雲於民國98年7 月間，分別係址設彰化縣彰化市○○路○ 段145 巷1 號彰化縣彰化巿泰和國民小學（下稱泰和國小）之輔導主任、代理總務主任、事務組長、護士，吳正淙、林美雲並擔任泰和國小98學年度營養午餐生鮮食材委外供應採購（下稱98學年營養午餐採購）之評選委員，謝盛隆、莊柏青則為該採購案工作小組成員，謝盛隆負責投標廠商之資料匯整、上網招標、決標公告；莊柏青則負責投標廠商之資格審查、謄寫評選結果統計表等工作，吳正淙、謝盛隆、莊柏青均係依政府採購法規定辦理泰和國小98學年營養午餐採購業務，屬依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。於98年7 月21日上午9 時許，在泰和國小校史室進行98學年營養午餐採購評選作業，共有元冠有限公司（下稱元冠公司）、台邑農畜產品有限公司（下稱台邑公司）、承富實業有限公司（下稱承富公司）、延杰股份有限公司（下稱延杰公司）、御順食品股份有限公司（下稱御順公司）、小廚師食品工廠有限公司（下稱小廚師公司）、豐成食品工廠（下稱豐成食品）、興農股份有限公司（下稱興農公司）等8 家廠商參與投標，由朱淑珍、林澤群、陳炳杉、李慶齡、吳正淙、李秋燕、林美雲、張文亮、陳毓熙等9 人擔任該採購案之評選委員，於同日中午評選完成後，由莊柏青收取9 位評選委員對上開投標廠商所填寫之98學年營養午餐採購招標廠商評選結果統計表（下稱廠商評選結果統計表）及98學年營養午餐採購廠商甄選廠商評選評分表（下稱廠商評選評分表），於莊柏青謄寫各評選委員之評選結果於另1 張廠商評選結果統計表交予謝盛隆查看時，在旁之吳正淙發現林美雲給興農公司的分數最高，序位列為第1 ，竟與謝盛隆、莊柏青共同基於明知為不實事項登載於職務上所掌公文書並行使及以非法方法使開標發生不正確結果之犯意聯絡，未經林美雲之同意或授權，由吳正淙向莊柏青拿取莊柏青第1 次謄寫之廠商評選結果統計表，並在其上修改林美雲（評選委員編號9 ）對參與評選廠商之評選序位，亦即將林美雲原來評選之興農公司序位1 改為6 ，延杰公司序位2 改為1 、台邑公司序位3 改為2 、豐成食品序位4 改為3 、承富公司序位5 改為4 ，其餘御順公司、小廚師公司之序位則維持7 、8 不變，再交還莊柏青依據吳正淙修改後之結果，重新謄寫1 張廠商評選結果統計表，登載上開不實內容之評選序位，莊柏青重新謄寫完成後，復將該不實之廠商評選結果統計表交由謝盛隆，由謝盛隆持之交付予各評選委員簽名確認，經林美雲發現該廠商評選結果統計表所載其對投標廠商之評選序位與其原先之評選序位不同，拒絕簽名並憤而離席，惟謝盛隆仍接續於同日中午，透過不知情之評選委員李慶齡（李慶齡所涉偽造文書罪嫌，另經檢察官為不起訴處分），將該不實之廠商評選結果統計表交付予林美雲簽名而行使之，使原本排序前3 名之得標廠商延杰公司、台邑公司、興農公司，變更為延杰公司、台邑公司、承富公司，而原應以排序第3 名得標之興農公司因此未能得標，以此非法方法，使前開採購案開標發生不正確之結果，足生損害於林美雲、興農公司及泰和國小辦理98學年營養午餐採購評選結果之正確性。二、案經法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。證人即共犯莊柏青於98年10月5 日、99年7 月20日偵查中、證人即被害人林美雲於檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且渠等於偵查中向檢察官所為之陳述，又無顯不可信之情況，揆諸前開規定，證人莊柏青、林美雲上開於偵查中向檢察官所為業已具結之陳述，自得作為證據使用。㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159 條之5 定有明文。經查，除上開證人莊柏青於98年10月5 日、99年7 月20日、證人林美雲於偵查中之證言外，本判決後開所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上均不得作為證據使用，惟被告2 人與渠等之辯護人於本院準備程序時均明示同意該證據作為證據使用（本院卷第23頁至第23頁反面），本院審酌後述證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無顯不可信之情況，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力。㈢再按關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決後開所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告2 人及渠等之辯護人等對此部分均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。二、上揭事實，業據被告吳正淙、謝盛隆於本院審理時坦承不諱，而由莊柏青所謄寫、由被告謝盛隆持之交付予各評選委員、林美雲簽名而行使之前揭不實之廠商評選結果統計表，係未經林美雲之同意或授權，擅自更改林美雲對參與評選廠商之評選序位，亦即將興農公司序位1 改為6 、延杰公司序位2 改為1 、台邑公司序位3 改為2 、豐成食品序位4 改為3 、承富公司序位5 改為4 ，其餘廠商御順公司、小廚師公司之序位則維持序位7 、8 不變，採購案承辦人員在現場統計好拿來給評選委員簽名的時候，林美雲就發現與其原先記載不同，遂拒絕簽名並憤而離席等情，迭經證人林美雲於警詢、偵查及本院審理時證述明確。且證人莊柏青於調查站受詢問時亦證稱：林美雲原本交給我的是評定興農公司第1 名的評分表，我也依照該評分表謄寫全體評選委員廠商評選結果統計表，但是吳正淙向我表示林美雲的評分有點怪，便把我原先製作的廠商評選結果統計表拿走，要再與其他委員討論，後來吳正淙將廠商評選結果統計表交還給我，已把原來林美雲即編號9 評選委員的廠商序位調整為興農公司第6 …，我便依照吳正淙交給我的廠商評選結果統計表重新謄寫過，交給總務主任謝盛隆，由其負責後續招標事宜（98偵10328 卷㈡第35頁反面至第36頁）；於98年10月5 日偵查中證稱：我一開始是寫林美雲原始的評分，寫完之後要給評審委員核對，吳正淙說林美雲打的分數很怪…，我就照他修改之後的分數作修改…，我重新製作統計表，總務主任知情，我寫完之後要拿給他看（同上偵卷第55至56頁）；於99年7 月20日偵查中證稱：吳正淙拿給我原先統計的總表，總表的分數就已經被改，是吳正淙叫我重寫1 份，我有問謝盛隆，他說先把總表完成，林美雲的個別評分表事後再補等語（98偵1469卷第39頁）；於本院審理時證稱：我第1 次製作的總表有拿給謝盛隆看，當時吳正淙在旁邊反應分數有問題，要帶回委員會討論，再拿回來時，編號9 評選委員林美雲的分數被修改，吳正淙請我把改過的分數重新謄寫，謄寫完就交給謝盛隆，我後來有看到林美雲離席，更改的時候謝盛隆應該也在校史室，我偵查中所稱謝盛隆說先把總表完成，林美雲的個別再補，是指林美雲的分數有更動，我們先把序位算出來，有更動的部分事後再補，那時開標作業還沒完成，我發現林美雲沒有簽名才問謝盛隆怎麼辦等語（本院卷第108 頁反面至第121 頁反面），證人莊柏青雖稱被告吳正淙有將廠商評選結果統計表拿回去與評選委員討論，惟證人林美雲已否認被告吳正淙於評選當時有再與其討論分數之情形（本院卷第131 頁），且同為評選委員之證人李慶齡於本院審理時亦稱：評選過程中沒有人討論林美雲把興農公司打第1 名很奇怪，也沒有印象有人提到興農公司有問題（本院卷第136 頁、第138 頁），顯見證人莊柏青所稱被告吳正淙有將廠商評選結果統計表拿回去與評選委員重新討論一節，並不足採。此外，並有林美雲所填寫及經評選委員簽名確認之泰和國小98學年營養午餐採購案廠商評選結果統計表各1 紙、林美雲對各投標廠商填寫之98學年營養午餐採購廠商評選評分表8 張（98偵1469卷第64至73頁）、泰和國小98學年營養午餐採購案中文公開招標公告資料、公開評選廠商投標須知補充說明書、開標決標紀錄、決標公告網路列印資料各1 份在卷可稽（同上偵卷第84至90頁），足認被告吳正淙、謝盛隆之自白與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告吳正淙、謝盛隆犯行均堪認定，應依法論科。又泰和國小98學年營養午餐採購之評選作業，係在泰和國小校史室進行，校史室與會議室是不同地點，而莊柏青所製作之廠商評選結果統計表僅有填寫序位，沒有記載得分一節，業據證人莊柏青於本院審理時證述明確（本院卷第107 頁、第117 頁反面、第120 頁至第120 頁反面），且卷附莊柏青製作經評選委員簽名確認之廠商評選結果統計表上亦未記載各廠商之得分，起訴書記載評選作業地點在泰和國小會議室，且認登載不實之廠商評選結果統計表包括修改林美雲之評選「分數」，均有未洽，併此敘明。三、論罪科刑部分：㈠按政府採購法第1 條及第3 條明定：為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。因公立學校非行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教、職員自非刑法第10條第2 項第1 款前段所列依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」。但公立學校之教職員如負責學校採購事務之承辦、監辦人，為有採購職務之人，於其從事政府採購業務之法定職務權限時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」（最高法院99年度臺上字第6103號判決意旨參照）。本件被告吳正淙、謝盛隆及共犯莊柏青分別係擔任泰和國小98學年營養午餐採購案之評選委員、工作小組成員，係依政府採購法規定辦理泰和國小98學年營養午餐採購業務，均屬依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。而共犯莊柏青依政府採購法規定，於辦理泰和國小98學年營養午餐採購時，所作成前揭不實之廠商評選結果統計表，自屬其職務上所掌之公文書，是核被告吳正淙、謝盛隆所為，均係犯刑法第216 條、第213 條行使公務員登載不實文書罪及政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪。㈡被告吳正淙、謝盛隆就上開犯罪事實，與莊柏青有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。渠等先後於98年7 月21日中午，將該不實之廠商評選結果統計表交付予各評選委員簽名確認，透過不知情之評選委員李慶齡，將該不實之廠商評選結果統計表交付予林美雲簽名而2 次行使之行為，均係基於同一犯意，在密切接近之時間、地點實施，且均在實現同一犯罪目的而侵害同一法益，屬接續犯。被告2 人於98年7 月21日利用不知情之李慶齡，行使莊柏青登載不實之廠商評選結果統計表，為間接正犯。又被告2 人與莊柏青登載不實之公文書後復持以行使，其登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳正淙、謝盛隆雖非職掌上開廠商評選結果統計表製作之公務員，然其2 人與職掌該文書製作之證人莊柏青間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項之規定，仍以共犯論。再被告2 人行使公務員登載不實文書之同時，亦係以非法方法，使開標發生不正確結果，係以一行為同時觸犯行使公務員登載不實文書罪與政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使公務員登載不實文書罪處斷。㈢按犯罪事實有無起訴，應以起訴書犯罪事實欄之記載為準，而不以所引法條為依據，本件起訴書所犯法條欄雖未引用政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，惟其於起訴書犯罪事實欄已記載「使原本應以第3 排序得標之興農公司，因而未能得標，致使前開採購案發生不實之結果」等語，堪認就政府採購法第87條第3 項之妨害投標犯行已經起訴，而在本院審理範圍內。又刑法第216 條之行使第213 條之公務員登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件。公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上之層轉行為，並非自己持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別（最高法院98年度臺上字第3497號判決意旨參照）。本件被告謝盛隆雖自承其於98年7 月22日，在泰和國小總務處製作該次招標評選結果之簽呈，並以該不實之廠商評選結果統計表作為簽呈附件，透過不知情之工友轉呈泰和國小校長洪文黎批核（本院卷第122 頁反面至第123 頁、第167 頁反面至第168 頁），惟此乃其職務上之層轉行為，並非持該文書對內容有何主張，尚與行使有別，均附此敘明。㈣爰審酌被告吳正淙、謝盛隆均係依據政府採購法規定，辦理泰和國小98學年營養午餐採購案之公務員，本應依規定行事，竟擅自更改評選委員對參與評選廠商之評選序位，使開標發生不正確之結果，所為殊不足取，及被告2 人犯罪之動機、目的、手段、參與程度、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈤末查被告吳正淙、謝盛隆前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參，渠等因承辦泰和國小98學年營養午餐採購案，一時未能深思熟慮，致為本件犯行，犯罪情節尚未至無可原宥之程度，經此教訓，應知所警惕而無再犯之虞，本院認對被告吳正淙、謝盛隆2 人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。並為確保其2 人能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予一定負擔之必要，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知被告2 人應分別向公庫支付如主文所示之金額，以符緩刑目的。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第3 項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第216 條、第213 條、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4款，判決如主文。本案經檢察官詹喬偉到庭執行職務。中華民國 99 年 12 月 30 日刑事第八庭審判長法官游秀雯法官唐中興法官王素珍以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國 99 年 12 月 30 日書記官陳秀香附錄本案論罪科刑法條：政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

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