99年度訴字第1134號｜刑事：違反毒品危害防制條例等｜裁判日期：99 年 11 月 09 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1134號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 公設辯護人　陳志忠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7000號），本院判決如下：主文甲○○犯如附表編號1 至5 所示之罪，各處如附表編號1 至5 主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年；扣案之愷他命壹包（驗餘淨重零點壹玖陸壹公克）及行動電話壹支（不含0000000000號SIM 卡）均沒收之。事實一、甲○○知悉白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命（Ketamine，下稱：愷他命）除係毒品危害防制條例第2 條第1 項第3 款所規範之第三級毒品外，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓粉末狀愷他命偽藥之犯意，以其所有持用之行動電話1 支（內裝填非其所有之門號0000000000SIM 卡1 張）充為聯絡轉讓粉末狀愷他命偽藥之工具，先後為如附表所示轉讓粉末狀愷他命偽藥之行為。嗣於99年7 月22日為警持拘票執行拘提時，經其同意搜索其位於彰化縣溪洲鄉○○村○○路○ 段316 巷19弄2 號住處，並扣得其所有之愷他命1 包（淨重0.1992公克，驗餘淨重0.1961公克）、施用過愷他命之吸管1 支及行動電話0000000000號（含SIM 卡）1 支、T 恤1 件等物，並採集其尿液送驗，結果呈毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應（甲○○施用毒品部分，另簽分偵辦），而悉上情。二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。經查本案證人乙○○、王丁立、李琮勝等人先後經檢察官偵訊時，事先業經檢察官告知證人具結之義務及偽證之處罰，其後再以證人之身份具結以擔保其等證述內容之真實性（見偵卷第7 、11、15頁）。本案除被告甲○○與其辯護人均未主張或釋明上開證人等於偵查中向檢察官所為之陳述，有何「顯有不可信之情況」之情形外，復無證據顯示其等在檢察官訊問時，是在遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他外力不當干擾，以致妨礙到其等自由陳述能力之狀況下，而為證述。則本案上開證人等在檢察官偵訊時所為之證詞，依其等陳述時之外在環境及情況，應無「顯有不可信之情況」之情形，依據刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自應具有證據能力。二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本案承辦警員對於被告所持用門號0000000000號行動電話所實施之通訊監察，業經臺灣彰化地方法院法官核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象之本院99年度聲監字第386 號通訊監察書影本1 份附於本院卷可稽。此自係依法所實施之通訊監察。復按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。本案公訴人、被告及其指定辯護人於本院審理時，業經本院在審理期日踐行調查證據程序，提示該等通訊監察譯文供其等辨認或告以要旨，使其等表示意見，惟本案公訴人、被告及其指定辯護人對於卷附之通訊監察譯文內容均表示無意見，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執。本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認以之作為證據亦屬適當，爰亦採為證據。三、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號裁判要旨參照）。本案被告住處扣案愷他命之行政院衛生署草屯療養院99年8 月20日草療鑑字第0990800135號鑑定書，依據上開說明，亦應認有證據能力。四、又按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查卷附之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話申設人資料查詢，係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。五、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，此有刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。查本件扣得之愷他命、行動電話（含SIM 卡）等物係經被告即受搜索人同意搜索所扣得之物，此有搜索筆錄及扣押物品清單在卷可稽，足見上開扣案物係合法搜索取得，自具證據能力。六、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案證人王丁立、李琮勝等人於司法警察調查時所為之陳述，及本判決下列所引用為判決基礎之各項書面陳述（如指認犯罪嫌疑人相片、門號之申設資料），對被告而言，其性質雖均屬傳聞證據，惟上開證據業經本院於審理期日踐行調查證據程序而予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及其指定辯護人均表示同意作為證據。揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。貳、認定被告犯罪之各項證據及理由一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承在卷，核與證人李琮勝於警詢、偵訊，證人王丁立於偵訊，及證人乙○○於本院審理時證述之情節相符，且有0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表3 張、現場及查扣證物照片共8 張、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之申設人資料等件在卷可稽，復有扣案之行動電話1 支（內含0000000000號SIM 卡1 張）可資佐證，另扣案之白色粉末，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定之結果，確實檢出愷他命（Ketamine）成分，此有該院草療鑑字第0990800135號鑑定書1 紙附於本院卷可稽，足見被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開轉讓愷他命之犯行均堪認定。二、公訴意旨雖以：被告甲○○於99年6 月28日晚間7 時許，在彰化縣溪州鄉○○村○○路102 巷8 號嵩豪館內，販賣第三級毒品愷他命一公克共300 元予乙○○，而認被告此部分之犯行係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。公訴人認被告甲○○涉有此部分之犯行，無非係以通訊監察譯文及證人乙○○於警詢、偵訊中之證述為其論罪之依據。被告甲○○固自承於上揭時、地將其正在施用之第三級毒品愷他命分予乙○○吸食，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，其辯稱：當天乙○○剛好來找伊，伊正好將第三級毒品愷他命倒在盤子上吸食，乙○○便將伊在盤子上剩餘的愷他命拿去施用，伊並未向乙○○收取金錢等語。三、按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以共同被告或共犯間之自白，或證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並依91年2 月8 日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法第163 條第2 項所定「法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信，此有最高法院92年度台上字第4387號判決意旨可資參照。四、經查：㈠證人乙○○於本院審理時，經審判長諭知與被告隔離訊問時結證稱：「檢察官問：今年6 、7 月間，你有常與甲○○見面？證人乙○○答：有，壹個禮拜約二、三天。」、「檢察官問：你那陣子是否有壹個禮拜打二、三次電話給甲○○？證人乙○○答：有。」、「檢察官問：你所使用的行動電話幾號？證人乙○○答：0000000000號。」、「檢察官問：為何今年六、七月間，會每個禮拜去找甲○○二、三次？證人乙○○答：去跟他要錢，因為他買三菱小客車貸款未繳，被拖回而去贖回沒錢，所以向我借錢，借了五萬元。」、「檢察官問：你於警、偵訊中都沒有提到這筆借款，是何原因？證人乙○○答：因為我覺得沒有必要說。」、「檢察官問：你之前是否有施用愷他命？證人乙○○答：有。」、「檢察官問：愷他命的來源為何？證人乙○○答：我6 月間某天去溪洲鄉○○村○○路102 巷8 號嵩豪館向甲○○要錢，他沒有錢，我看他在施用愷他命，基於好奇，所以也拿來用看看。」、「檢察官問：你所說的這次從被告那裡取得愷他命，指的是否是99年6 月28日晚上約7 時左右那次？證人乙○○答：是的。」、「檢察官問：你在今年7 月22日警詢及同日偵訊中都有指證當日被告甲○○拿一包愷他命給你，你有拿300 元給他，是否如此？證人乙○○答：不是。我那天打電話給他向他要錢，我到嵩豪館看到他剛好正在施用愷他命，我就跟他要一些愷他命，我就拿壹支香煙出來，摻入一些愷他命混到菸吸，且我也有叫甲○○出來，要他還我錢，我當天並沒有給他300 元。」、「檢察官問：99年6 月28日下午你去向甲○○要錢，是要多少錢？證人乙○○答：三千或五千。」、「檢察官問：當時他還欠你多少錢？證人乙○○答：他欠我五萬多元，已經快一年都沒有還。」、「檢察官問：被告當初是在何時、何地向你借這五萬元？證人乙○○答：是在我車上，是在溪州要到二水的路上，是約在今年一月左右。」、「檢察官問：今年一月左右，被告向你借五萬元，之後被告是否還有向你借錢？證人乙○○答：後來就沒有再借他了。」、「檢察官問：你是在你車上將五萬元交給他嗎？當時車上還有什麼人？證人乙○○答：是的，當時車上只有我跟甲○○。」、「檢察官問：是否有寫借據？證人乙○○答：沒有，但是他的車贖回來後，他把他車子的借據放在我那裡。」、「受命法官問：你在6 月28日去嵩豪館，你說你看到甲○○在作什麼？有幾人在場？證人乙○○答：我進去裡面看到甲○○在三樓樓上，我就進去樓上找他，他那時在看電視，我就跟他聊天，也跟他要錢，我們聊天聊到一半，他就拿愷他命一包出來，磨成粉，用吸管吸，當時三樓就只有我與甲○○二人而已。我看他在吸，我就向他要一些愷他命摻入香煙裡面吸食。」、「受命法官問：你在吸食時，他是否已經吸完了？證人乙○○答：我在吸時，他有用愷他命作另外壹支菸抽。」、「受命法官問：你們吸食完後，有一起出去嗎？證人乙○○答：有，我出去後，就問他什麼時候可以還我錢，我就離開了。」等語，嗣經檢察官及審判長於尚未提示證人乙○○證詞之前訊問被告，被告則陳稱：「檢察官問：被告與乙○○是否有借貸關係？被告答：有。」、「檢察官問：請說明你們二人間的借貸情形？被告答：我是因為我的車子被拖吊，所以向他借五萬元，其後又有一件毀損案件，又向乙○○借二萬元。」、「檢察官問：請說明你分別在何時、何地向證人借錢。被告答：五萬元部分，時間應該沒有半年，大概是在三、四個月前，是在車上向他借的，當時車子開到溪州，應該是在乙○○的車上借的，乙○○應該也是在車上將錢交給我，我現在想起來了，他是在一位綽號「大胖」的家裡將錢借給我的，「大胖」的家是在溪州與北斗鎮的交界附近。二萬元部分，時間應該是在三個月前，地點應該是在一位朋友家，那位朋友是溪州鄉民代表。」、「檢察官問：你先後向證人借錢，有無書立借據？被告答：二萬元部分有，而且借這二萬元時，王丁立也有看到。」、「檢察官問：除了這二筆借款外，你與乙○○彼此有無恩怨關係？被告答：沒有。」、「審判長問：你向被告借錢，是否有還？被告答：二萬元部分我有還過二、三次，但是五萬元部分，我則都沒有還。」、「審判長問：你為何會先還二萬元的錢？被告答：因為二萬元部分我有寫借據。」、「審判長問：乙○○有無向你催討過？被告答：有，他就向我要錢，他會說他也沒錢，可是我也沒有錢，不過若我身上有的話，我會先還他，但是我會跟他說他若有錢，也要先給我，因為我要將錢還給其他人。乙○○都是見面或電話中向我催討。」、「審判長問：你在嵩豪館是在何種情形下給乙○○愷他命施用？被告答：那天他剛好來找我，我正好在施用，我是將愷他命倒在盤子上，用吸管吸，還有作成菸吸，我吸食時，他剛好來找我，我們就一起吸，至於他如何吸食，因為我當時在吸食我的愷他命，我就沒有注意他是如何吸食。他只是將我倒在盤子上的愷他命剩餘的部分拿來施用。」、「審判長問：乙○○有無給你錢？被告答：沒有。」等語，本院審酌證人乙○○與被告上開證述及陳述，係經本院隔離且交互詰問下所為，且其等所證稱及陳述之內容，無論關於99年6 月28日證人乙○○為何去嵩豪館找被告之原因、證人乙○○至嵩豪館後二人吸食愷他命之情形、二人借貸之關係等細節性事項均屬相符，應見被告上開辯詞及證人乙○○此部分之證詞可信性甚高。㈡至證人乙○○雖於警詢及偵訊中證稱：99年6 月28日晚上7 時許，伊是在彰化縣溪州鄉舊眉村嵩豪館那邊，以300 元向被告交易愷他命1 次等語。惟經本院於審理時訊問證人乙○○，其證稱：「辯護人問：你之前在警詢中，為何說有向被告購買愷他命？證人乙○○答：在警詢中，我有說我是要去向甲○○要錢，但是警員一直反覆問我是否是真的，然後說要我講一講，不差我一個人，不過警員也沒有要我說是我向甲○○買的，他們只是一直指著甲○○的照片問我有沒有跟他買。那時因為是早上六點就去我家，我頭還昏昏的，而且問到中午，所以我想說就說是向甲○○買的。」、「辯護人問：這案子，到地檢署你也說有付錢給甲○○，為何如此說？證人乙○○答：因為那時後已經是下午六點多了，希望可以早點回去。」、「辯護人問：你的意思是否是希望早一些回家，所以才說你有付錢給甲○○？證人乙○○答：是的，那時警察在我後面，他們在看，我也不敢再說。」、「審判長問：（提示偵訊筆錄）為何你在偵訊中明確證述你有付三百元給被告？證人乙○○答：在警詢中，警察有要我這樣講，警員有問我說拿多少錢給被告，我就說是三百。在偵訊中，因為三個警員都坐在我後面，所以我不敢作與警詢中不同的證述。」、「審判長問：警員是否有對你威脅或利誘的情形？證人乙○○答：警員有說若我不指證甲○○，就要換辦我及王丁立。」等語，按交互詰問制度設計之主要目的，在於使刑事被告得以盤詰、辯明證人現在與先前所為供述證言之真偽，以期發見實體真實。就實質證據價值面之判斷而言，既無所謂「案重初供」原則，當亦無所謂其證據價值即當然比審判外未經交互詰問之陳述為高之可言。證人乙○○於警詢及偵訊中所為證述之內容，既未經交互詰問相互辨明之程序，且證人乙○○於本院審理時所證述上開警詢、偵訊內容不可信之原因，又非無存在之可能，本院審酌上情，認證人乙○○於本院審理時所為證述之內容較為可採，被告甲○○自承稱其係轉讓第三級毒品愷他命予證人乙○○之自白應為真實。㈢至公訴人所提出99年6 月28日晚間6 時41分證人乙○○與被告甲○○通話之通訊監察譯文，其內容為：「A ：喂。B ：你在哪？A ：在館。B ：我過去找你嗎？A ：不然呢？」，僅得證明99年6 月28日晚間7 時許證人乙○○確實至彰化縣溪州鄉嵩豪館找被告之事實，尚難憑此認定證人乙○○即向被告甲○○購買第三級毒品愷他命。㈣綜合上情，應認99年6 月28日晚間7 時，被告係無償轉讓第三級毒品愷他命予證人乙○○，公訴人認被告此部分犯行係販賣第三級毒品愷他命，尚有未恰，附此敘明。參、論罪科刑部分一、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第3 級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1 種，查本案所查獲之愷他命為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，並非注射製劑，自非合法製造；且國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例（具體案例可參見臺灣高等法院97年度上訴字第4893號及97年度上訴字第5472號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號、96年度上更㈠字第170 號、97年度上訴字第14號、97年度上訴字第83號、97年度上訴字第2025號、97年度上訴字第852 號、97年度上訴字第1701號及97年度上訴字第1711號刑事判決書）；又依卷證復無從證明被告甲○○係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，惟依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，藥事法第83條第1 項係於95年5 月30日修正公布，同年7 月1 日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查本件被告無償轉讓第三級毒品愷他命予證人乙○○、王丁立及李琮勝施用，其轉讓毒品之確切重量為何，並無積極證據足資證明，且衡諸常情，一般人單次施用愷他命之數量亦難達淨重20公克以上，揆諸罪證有疑，利歸被告之原則，應認被告轉讓之愷他命數量未達淨重20公克以上，而無依上開規定加重其刑之餘地，故核被告甲○○就附表編號1 至5 所為，均係犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪，公訴人誤認附表編號1 部分之犯行，係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，尚有誤會，已如前述，惟其基本事實同一，此部分本院自應予以審理，並變更此部分之起訴法條。被告所為如附表編號1 至5 所示之各次明知為偽藥而轉讓罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。二、被告就附表編號1 至5 所示之明知粉末狀之愷他命為偽藥（亦為第三級毒品）而轉讓之罪部分，既因法條競合而擇一適用藥事法第83條第1 項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第8 條第3 項論科，然基於適用法律應整體適用，不得割裂之原則，雖被告於偵查中及審判中就此部分亦均自白，但此部分仍不得依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，附此敘明。三、爰審酌被告本身亦有施用愷他命之惡習，當深知施用愷他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，竟無償轉讓戕害身心之愷他命，而助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，惟其事後坦承犯行，犯後態度尚佳，及犯罪之動機、目的、方法、手段等一切情狀後，就被告所犯如附表編號1 至5 所示之犯行，分別量處如附表編號1 至5 主文欄所示之刑，並定其應執行之刑。四、沒收部分：㈠扣案之愷他命一包部分： ⒈按「毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，經多次賣出後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應執行之刑，否則即有適用法則不當之違誤」，最高法院98年度臺上字第5104判決亦採同旨。同理，多次轉讓後，持有剩餘毒品被查獲，其各次轉讓毒品行為，固應併合處罰，惟剩餘毒品應僅於最後一次轉讓毒品犯行內宣告沒收。 ⒉按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；同條項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。且觀諸本條於92年7 月9 日修正之立法理由略以：持有或施用笫三、四級毒品因不構成犯罪，配合本條例第11條之1 ，業已增列無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品及製造或施用毒品器具之規定，於第1 項中段予以修正為「查獲之笫三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，從而倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、96年度台上字第727 號判決意旨參照）。⒊查扣案之愷他命一包（送驗數量淨重0.1992公克，驗餘數量淨重0.1961公克），為第三級毒品及偽藥，且供被告預備轉讓所用，為違禁物，自應於最後一次轉讓偽藥愷他命犯行之主文項下（即附表編號4 ），依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收。㈡扣案之行動電話一支沒收：查扣案之行動電話一支，係被告所有，且供其為附表編號1 、2 所示聯絡轉讓禁藥愷他命之犯行所用，業據被告於本院審理時供承在卷，自應分別於附表編號1 、2 所示之主文項下，依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至該行動電話內之0000000000號SIM 卡1 張，係被告甲○○之母陳美雪所申辦，有門號申設人查詢資料1 紙在卷可參，故上開SIM 卡既非被告所有，自不予宣告沒收。㈢扣案之其餘物品如吸管、T恤等物不予沒收：至本案其餘之扣案物品如吸食器、T 恤等，因查無其他積極證據足資證明與被告本件轉讓愷他命之犯行有關，又均非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收之，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官楊聰輝到庭執行職務。中華民國 99 年 11 月 9 日刑事第九庭審判長法官蕭文學法官紀佳良法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 99 年 11 月 9 日書記官林嘉賢附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。附表 ┌─┬────┬────┬───────┬───┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編│行為人│時間 │ 地點 │對象│ 方式 │ 證據方法 │ 主文 │ │號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼────┼────┼───────┼───┼──────────┼──────────┼──────────┤ │1 │甲○○ │99年6 月│彰化縣溪州鄉舊│乙○○│由乙○○以0000000000│1.證人乙○○於本院之│甲○○明知為偽藥而轉│ │ │ │28日晚上│眉村移民路102 │ │號行動電話撥打甲○○│ 證述（見本院99年10│讓，處有期徒刑肆月。│ │ │ │7 時許 │巷8號嵩豪館內 │ │所使用之0000000000號│ 月13日審判筆錄） │扣案之行動電話壹支（│ │ │ │ │ │ │行動電話，二人相約至│2.通訊監察譯文1 紙 │不含0000000000號SIM │ │ │ │ │ │ │左列嵩豪館內，由黃忠│3.被告於偵查及本院之│卡）沒收之。 │ │ │ │ │ │ │明在上開地點，將粉末│ 自白 │ │ │ │ │ │ │ │狀之愷他命（淨重未達│ │ │ │ │ │ │ │ │20公克）分予乙○○以│ │ │ │ │ │ │ │ │香菸施用。 │ │ │ ├─┼────┼────┼───────┼───┼──────────┼──────────┼──────────┤ │2 │甲○○ │99年6 月│姓名、年籍均不│李琮勝│由李琮勝以0000000000│1.證人李琮勝警詢、偵│甲○○明知為偽藥而轉│ │ │ │25日 │詳綽號「大胖」│ │行動電話，撥打甲○○│ 訊證述 │讓，處有期徒刑肆月。│ │ │ │ │之男子位於彰化│ │所使用之0000000000門│2.通訊監察譯文1 紙 │扣案之行動電話壹支（│ │ │ │ │縣溪州鄉之住所│ │號，詢問甲○○在何處│4.被告於偵查、及本院│不含0000000000號SIM │ │ │ │ │ │ │，甲○○回答在友人「│ 之自白 │卡）沒收之。 │ │ │ │ │ │ │大胖」住處，李琮勝隨│ │ │ │ │ │ │ │ │即前往上開「大胖」住│ │ │ │ │ │ │ │ │處，當場詢問甲○○可│ │ │ │ │ │ │ │ │否無償提供粉末狀愷他│ │ │ │ │ │ │ │ │命偽藥後，甲○○於左│ │ │ │ │ │ │ │ │開地點，將置於托盤上│ │ │ │ │ │ │ │ │粉末狀愷他命（淨重未│ │ │ │ │ │ │ │ │達20公克，數量可供點│ │ │ │ │ │ │ │ │燃2 支香菸施用）交予│ │ │ │ │ │ │ │ │李琮勝，李琮勝再之分│ │ │ │ │ │ │ │ │別摻入2 支香菸內施用│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ ├─┼────┼────┼───────┼───┼──────────┼──────────┼──────────┤ │3 │甲○○ │99年7 月│姓名、年籍均不│李琮勝│李琮勝於左開姓名、年│1.證人李琮勝警詢、偵│甲○○明知為偽藥而轉│ │ │ │上旬某日│詳綽號「大胖」│ │籍均不詳綽號「大胖」│ 訊證述 │讓，處有期徒刑肆月。│ │ │ │ │之男子位於彰化│ │之男子位於彰化縣溪州│2.被告於偵查及本院之│ │ │ │ │ │縣溪州鄉之住所│ │鄉之住所遇到甲○○，│ 自白 │ │ │ │ │ │ │ │詢問可否無償提供粉末│ │ │ │ │ │ │ │ │狀愷他命偽藥後，由黃│ │ │ │ │ │ │ │ │忠明於左開地點，將少│ │ │ │ │ │ │ │ │許粉末狀愷他命（淨重│ │ │ │ │ │ │ │ │未達20公克），交予李│ │ │ │ │ │ │ │ │琮勝 │ │ │ ├─┼────┼────┼───────┼───┼──────────┼──────────┼──────────┤ │4 │甲○○ │99年7 月│姓名、年籍均不│李琮勝│李琮勝於左開姓名、年│1.證人李琮勝警詢、偵│甲○○明知為偽藥而轉│ │ │ │中旬某日│詳綽號「大胖」│ │籍均不詳綽號「大胖」│ 訊證述 │讓，處有期徒刑肆月。│ │ │ │ │之男子位於彰化│ │之男子位於彰化縣溪州│2.被告於偵查及本院之│扣案之愷他命壹包（驗│ │ │ │ │縣溪州鄉之住所│ │鄉之住所遇到甲○○，│ 自白 │餘淨重零點壹玖陸壹公│ │ │ │ │ │ │詢問可否無償提供粉末│ │克）沒收之。 │ │ │ │ │ │ │狀愷他命偽藥後，由黃│ │ │ │ │ │ │ │ │忠明於左開地點，將少│ │ │ │ │ │ │ │ │許粉末狀愷他命（淨重│ │ │ │ │ │ │ │ │未達20公克），交予李│ │ │ │ │ │ │ │ │琮勝 │ │ │ ├─┼────┼────┼───────┼───┼──────────┼──────────┼──────────┤ │5 │甲○○ │99年7 月│甲○○位於彰化│王丁立│王丁立在甲○○左列住│1.證人王丁立偵訊時之│甲○○明知為偽藥而轉│ │ │ │上旬某日│縣溪州鄉東州村│ │處內或彰化縣溪州鄉之│ 證述 │讓，處有期徒刑肆月。│ │ │ │ │溪下路4 段316 │ │某不詳路邊遇到甲○○│2.被告於偵查及本院之│ │ │ │ │ │號19弄2 號之住│ │，詢問可否無償提供粉│ 自白 │ │ │ │ │ │處或彰化縣溪州│ │末狀愷他命偽藥後，由│ │ │ │ │ │ │鄉○○○路邊 │ │甲○○於左開地點，將│ │ │ │ │ │ │ │ │少許粉末狀愷他命（淨│ │ │ │ │ │ │ │ │重未達20公克），交予│ │ │ │ │ │ │ │ │王丁立 │ │ │ └─┴────┴────┴───────┴───┴──────────┴──────────┴──────────┘

臺灣彰化地方法院99年度訴字第1134號

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