100年度建字第30號｜民事：損害賠償｜裁判日期：101 年 08 月 08 日

臺灣彰化地方法院民事判決　100年度建字第30號原　　　告即反訴被告　昶定宏有限公司法定代理人　毛旦辰訴訟代理人　林羣期律師被　　　告即反訴原告　董正炘訴訟代理人　邱華南律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年7月24日言詞辯論終結，判決如下：主文㈠被告應給付原告新台幣壹佰貳拾壹萬陸仟叁佰零捌元，及自民國100年11月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢本判決於原告以新臺幣肆拾萬伍仟肆佰參拾陸元供擔保後得假執行。但被告如以新台幣壹佰貳拾壹萬陸仟叁佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。㈣反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈤反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、本訴方面：一、原告起訴主張略以：⑴原告因廠房新建工程，由被告負責承攬，雙方訂有「工程承攬合約書」，依合約書第六條約定雙方工程施工期限約訂為民國（下同）99年12月31日被告應完工，如屆期不能完工，依合約書第七條約定「逾期每日罰款該工程金額的千分之一」即新台幣（下同）13,000元，詎被告不能如期完工，原告於100年4月21日至現場查看即發現「1F 廁所未施作」、「2F無塵室未施作」、「2F砂石未清理」、「2F玻璃敲碎未修補」「3F砂石仍棄放現場」、「樓梯扶手欄杆未依圖施作」、「避雷針未施作」等，又至同年4 月25日仍發現現場有「3F廁所未施作」、「2F無塵室未施作」、「3 F砂石仍棄放現場」等、足證被告尚未依債之本旨及契約目的就廠房新建工程完工，迨至同年5月21日原告再請訴外人飛力固工程企業有限公司（下稱飛力固公司）就系爭廠房新建工程檢驗，發現被告就系爭工程多處設置與圖面不符，且「四樓陽台未施作給水管及水龍頭、VP管未施作」、「RF樓水塔通氣管未施作、進水管部分未施作不銹鋼管材、廢污水排水通氣管未施作完成、部分排水落水頭未施作完成」、「全區隔間大部分未施作」、「平頂天花板1-3F（含浴廁）未施作」及雜項、圍牆、門窗多處未施工，足證當時仍係未完工狀態，經多次協調被告乃勉於同年7月22日完成部分施工，惟至7月22日時被告仍有多處缺失並未處理，原告受到被告遲延完工之影響，至今廠房仍無法正常運作，影響原告公司生產營運，損失鉅大。⑵綜上所述，本件原告暫先算至100年7月22日被告逾期完工天數共計203日（其餘逾期日數仍保留之），因此被告逾期罰款數額為2,639,000元，而本件原告尚有1,422,692元（含稅）之工程款未付，原告主張將被告逾期罰款部分與上開未付款部分予以抵銷，抵銷後被告尚應給付原告121萬6,308元等語，求為判決㈠被告應給付原告121萬6,308元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。二、原告對於被告所為抗辯補充陳述略以：⑴依系爭承攬契約書第十條第9點規定：「本合約所含範圍係指圖說標示之全部範圍，承商提供之材料或承作品質，須符合圖說及施工之規定」，而系爭承攬契約書所附之圖說即包含消防工程在內（見原證八），再者，施作消防工程的日岩科技有限公司乃被告之承包商，不論估價單（經手人董正炘），要原告匯款的帳戶明細及日岩科技有限公司發票備註欄上的說明皆為被告董正炘所提供及聯繫，消防工程由被告自行找承包商施作，非業主自理，係事後要求被告付款而已，因此被告所抗辯：取得消防安全查驗為原告自理，不在被告承攬範圍…等語，並非事實，且原告從事營建事業，本身就知道如果要申請使用執照，消防工程必須先完成，並須通過彰化縣消防局的測試及檢驗合格後才能送請使用執照，然而依照日岩科技有限公司之請款明細單上註記日期來看，整個消防工程設備的買賣及施作，均係從99年12月29日開始到100年2月17日止整個工程才告一結束，顯見被告係從99年12月底才開始進行消防工程施作，足證被告抗辯：自99年11月底工程即告一段落，隨即拆除鷹架並「送請使用執照」…等語，所述要非事實。⑵又原告工廠原承租於鹿港鎮海埔里海埔巷102號，因合約到期日與被告完工為同一日即99年12月31日，因被告承諾之完工期一再跳票，雖原告向房東將租期展延到100年3月31日，被告仍無法完工驗收，原告只得在房東要求的最後期限4 月10日前被迫將設備逐步遷到新廠，在搬遷之前原告已很清楚將當時之處境通知被告並請其協助搬遷，彼時廠區內已有很長一段時間無人施工，並非如被告所稱「二次工程進行中，出入工作人員眾多」。而所謂被告於1F空間作一隔間，乃係被告於4月11日用使用過且生鏽之金屬浪板在1F空處隔一道牆做裏外區分，供放置搬遷過來之雜物，非如被告所陳述「隔一間密室只為讓原告可存放較為精密的零件與設備」。而被告施工期間一再延誤，原告的工廠不會停工那麼久，更不須設此道牆。⑶本件原告100年4月12日相片所列項目，除2F無塵室，需在使用執照取得後才可施作，其他項目如1F廁所未施作（係估價單壹之四、12、15項次，見證七）2F砂石未清理，2F玻璃敲碎未修補、3F砂石仍棄放現場，4月25日發現之3F廁所未施作（係估價單壹之四、12、15項次，見證七），皆與使用執照無關，試想一個工廠連廁所都未施作，各層樓砂石堆置現場，工廠要如何運作及開工。⑷而樓梯扶手不照合約施工，原告提出異議後，被告以現場施工方式價格較圖面貴，不予理會，而扶梯現場狀況係有容易從扶手空隙處摔落地面之危險，原告要求照圖施工，被告自作主張，未按圖示每20公分加裝一支不銹鋼柱。迨7月4日第1次相關人員到現場勘驗時，原告針對樓梯部分，強烈向建築師林世明表示不滿，經其向被告提出務必照合約圖每20公分加裝一支不銹鋼做修正，並列入缺失報告內，被告此時才勉強照圖面做修改。⑸原告在無塵室屋頂樓板施做前便已事先告知且數度提醒被告該無塵室屋頂樓板需切出圓孔以便連接大樓主結構體之排封口供烤漆檯排風設備使用，而原告於無塵室屋頂樓板已完成鋼筋結構部分但尚未灌漿時，竟赫然發現被告並未將無塵室屋頂樓板之排封管線通道口預先切出圓孔，隨即通知被告必須施作此部分，要不然無塵室內的烤漆要如何排風？被告對此仍以不聞不問之態度，不負責任，最後只好由原告找其他廠商解決，否則機器根本無法使用。⑹依公共工程委員會88083號調解慣例為「完工須所有合約項目均已施作完成」，而本件於100年5月21日原告請飛力固公司就系爭廠房新建工程檢驗，發現被告就系爭工程多處設置與圖面不符，且「四樓陽台未施作給水管及水龍頭、VP管未施作」「RF樓水塔通氣管未施作完成、進水管部分未施作不銹鋼管材、廢污水通氣管未施作完成、部分排水落水頭未施作完成」「全區隔間大部分未施作」「平頂天花板1-3F（含浴廁）未施作」及雜項、圍牆、門窗工程多處未施作，而被告陸續至7月22日仍有多處缺失並未處理完成，足證當時被告並未完成施作之項目，且未依債之本旨提供給付，依當時現狀原告就系爭廠房仍無法使用運作，依工程慣例而言，被告仍屬未完工。三、被告則略以：⑴系爭完工時間被告主張依昶定宏有限公司廠房新建工程進度表已於99年11月30日完成工程，並經原告於100年1月17日完成驗收，退一步言之，彰化縣政府核發之 100府建管（使）字第0055850號使用執照記載系爭建物於99年5月13日開工，於100年3月4日竣工，於100年3月23日核發使用執照，該等執照為公文書，依法推定為真正，至少可證明系爭工程於100年3月4日已完成全部工程，退一步言，依原告原證5缺失報告顯示，原告於100年5月21日委託訴外人飛力固公司進行全面性查驗工作，並將缺失製成表冊，並要求被告修繕及改正，被告修繕完成，飛力固公司亦一一進行複驗，並於100年7月22日完成總驗收報告，原證4可證明原告於100年7月22日同意系爭工程已完全驗收合格。⑵原告未給付估驗款，被告主張同時履行抗辯：按民法第505條第1項規定「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」，採報酬後付主義，但非強行規定，契約當事人得以特約排除，依系爭契約第5條第1款約定：「每期請款時，依合約付款辦法按進度，核實後付給現金期票。」第9條約定：「本工程如有變更計劃而增減數量時，乙方不得異議，雙方並得依照本合約所訂單價增減之。」第11條約定：「以一定工作完成，給付一定比例之工程款，但查第1 至第9期工程估驗款如前述兩造不爭之事實得知，原告均已付款，如被證六所示，原告於100年3月23日即取得使用執照，而被告於100年4月20日亦完成請求第10期估驗，原告卻拒絕給付估驗款，被告作為承攬人自得拒絕給付其餘未完成工程部分，又民法第230條規定「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」，按建築完成後欲向主管機關申請使用執照，必須具備一定條件，始得申請。謹以台中市政府申請使用執照所提供之審查表為之說明，亦即建築物必須依建築執照建築完成外，亦需備妥相關文件資料供審查，如為公眾使用之建築物，依審查表上方第2項記載：「供公眾使用之建築物，依第72條規定申請使用執照時，主管建築機關應會同消防機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。」，查系爭建物消防設備部分，為原告自行發包與訴外人日岩科技有限公司施作，於100年2月24日始完成消防設備及檢查合格，因原告之遲延，被告始於100 年3月4日始得申請核發使用執照。是使用執照之申請核發遲延，肇因於原告不為施作消防設備所致，被告自不負遲延責任。⑶另論及飛力固公司檢驗之法律性質：原告雖主張依飛力固公司檢驗發現被告未依債之本旨及契約目的完成工程等語，如工程進度表所示，系爭工程於99年11月30日即完工，被告於100年1月17日完成第9期之驗收估驗請款，原告於100年1月25日給付驗收完成後，於100年3月23日取得使用執照後，於100年3月24日原告已完成接收系爭建築物，並搬入使用，惟查原告受領工作物後，縱使發現有瑕疵，乃屬承攬人是否應負瑕疵擔保之責，不能認係工作未完成。⑷如果被告構成遲延違約事由，應如何計算違約金：系爭契約第7條逾期罰款第6款約定：「乙方如屆期不能完工，應於期限屆至 10日前以書面敘明理由，向甲方申請延期，如無適當理由，甲方得不予接受，乙方應積極趕工，否則逾期每日罰款該工程金額的千分之一。」，由此全文對照得知，罰款金額未完成工程部份，並非約定總工程款，是則原告以總工程款為基準計算，即無法律上之理由。退一步言之，民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」，見於最高法院49年台上字第807號判例，準此，系爭契約每日之違約金高達13,000元，被告已就每項工程缺失，完成修繕，亦即本案工程縱有延誤，亦應非甚鉅，請准予酌減違約金等語資為抗辯，求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請求宣告免為假執行。四、兩造對㈠系爭工程款包括加作之完工日期為99年12月31日。㈡系爭工程款總價金為1,300萬元，原告仍有契約驗收款91 萬元及增作之工程款512,692元，共計為1,422,692元未為給付均不爭執。所爭執者為被告是否於100年7月22日始完成系爭工作而有遲延之情形發生，原告是否可請求被告給付遲延之罰金共203日之罰款共計為2,639,000元？五、本院查：按建築法第39條第1項規定「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工」，本件兩造對於系爭工程是否完工，應屬設計及完成工程圖樣之建築師即訴外人林世明知之最稔，且兩造對是否完工前後於100年7月4日會同林世明並委請訴外人飛力固工程公司製有廠房新建工程缺失報告表，經被告傳訊林世明證稱：「（法官提示工程合約書，問：是被告請你設計嗎？）對，是委託我們廖明隆建築師事務所設計，再由建築師交給我，我本身也是建築師，最後驗收有經過業主，由營造廠通知，當時是沒有說明清楚，只是說要驗收，會同兩造驗收，時間不清楚，有一段時間了。驗收有簽文件，當時驗收有驗收的內容，例如施作的項目內容，我記得有簽文件，驗收的結果當時我有說，認定完工，就公共工程是品、項、量要完成，要看那時候的紀錄，我記得有一些品項還沒有裝好，我記得紀錄有寫。」「（法官提示閱覽文件，問：是否100年7月22日？）對，是我簽的。就報告裡面七月二十二日缺失已協調改善完成，所以七月二十二日應該可以算完成。七月四日那是沒有算完成。就當時的紀錄內容，有區分完成未完成，可以分辨，七月四日有很多要改善的地方，所以才有七月二十二日的再次複驗。」「（法官問：這樣可以確定是七月二十二日完成嗎？）就我剛剛所述，就公共工程是品項量完成，才算完成，就我的標準，我一定是依公共工程的標準，那是業主勾的。」「（法官問：到底是未完成，還是瑕疵補正的問題？）應該是七月四日是裡面有未完成跟瑕疵部分，有一兩項是未完成，到二十二日是瑕疵跟未完成都改善完成。」「（原告訴訟代理人：請證人確認剛才，就驗收當時七月四日當時驗收是沒有完工？）對，因為有一段日子所以是沒有完工。就剛剛的紀錄有些品項，勾選是原告勾的，當時我們去核對是有些完成有些是瑕疵，有些是未完工。並不是完全沒有施作，只是有某些項目沒有施作完成。是契約規範的範圍。」（見101年7月24日言詞辯論筆錄），【另製作昶定宏有限公司工程廠房新建工程缺失報告書之楊治平亦到庭證稱】：「（法官提示原證四，你是水電此部分，狀況如何？）是，是原告找我的。原告找我們過去做廠房裡面工程驗收的部分，我有看工程圖，我照工程圖比對，我是五月二十一日去的，我驗收水電的部分跟土木的部分，飛力固工程我是負責人，驗收的時候雙方都在，剛剛建築師也在。」「（原告訴訟代理人：請問五月二十一日缺失報告當時看到的缺失報告裡面，所記載的項目是否都是承攬契約裡面的範圍？）對。驗收的標準依照原告所提供的工程承攬合約書上面附的估價單還有原始的送審的圖面還有包括一些要施工的圖面來做。」「（原告訴訟代理人：在這些項目裡頭有寫到未施作跟未施作完成用語上的差別？）未施作就是沒有施工，未施工完成的部分就是有施作，但是沒有按照原圖面施工，在我們驗收裡面就是驗收不代表完工。當初有些未完成跟有協調已完成的部分，是當初在建築師，有提到需要協調改善的地方，但是到七月二十二日到現場去看的時候還是沒有，七月二十二日是我們當初到七月四日要做一個總驗收，到七月四日很多項目幾乎都沒有完成，七月二十二日是另外約定的時間，我們有另外補驗跟車馬費，八月三十一日跟七月十九日應該要完成的。」「（原告訴訟代理人：就七月四日的部分驗收的時候有按照契約完工了嗎？）就我們的經驗是沒有，未施作跟未完成的部分沒有依照圖面送審的資料施作。」「（原告訴訟代理人：七月二十二日有算按契約內容完成了嗎？）認為還是有未施作完成的項目。」（見101年7月24日筆錄），以上證人建築師林世明雖是受原告委任，仍係由被告所推薦（見101年5月25日之陳報狀），原告一度對恐其偏袒被告而不請求傳訊，是其證言應無故意為不利於被告之證詞，證人林世明與公正第三認定人楊治平之證言互核相符，另有原告所提飛力固工程公司製作之昶定宏有限公司廠房新建工程缺失報告書在卷，該報告書已就完成未完成部分詳列並打勾，且由兩造會同建築師林世明確認後簽名，已足以證明兩造會同建築師林世明為現場廠房施工詳查後經雙方協調認定以100年7月22日為完工日（實際上仍有部分未完工），是本件原告主張100年7月22日被告逾期完工天數共計203日（其餘逾期日數仍保留之），因此被告逾期罰款數額為2,639,000元，而本件原告尚有1,422,692元（含稅）之工程款未付，原告主張將被告逾期罰款部分與上開未付款部分予以抵銷，抵銷後被告尚應給付原告1,216,308元，為有理由，至被告抗辯主張無非以：⑴彰化縣政府核發之100府建管（使）字第0055850號使用執照記載系爭建物於99年5月13日開工，於100年3月4日竣工，於100年3月23日核發使用執照，該等執照為公文書，依法推定為真正，惟建築執照及使用執照依建築法係規範建築之行政管理之用途，與兩造契約所約定之工程品項未必一致，且有二次施工時益發如是，是否完工仍依契約書所約定作為被告是否依債之本旨完成工程之標準，被告之主張不足採信。⑵另抗辯主張系爭建物消防設備部分，為原告自行發包與訴外人日岩科技有限公司施作，於100年2月24日始完成消防設備及檢查合格，因原告之遲延，被告始於100年3月4日始得申請核發使用執照，完工遲延不可歸責於被告等語，查依系爭承攬契約書第十條第9點規定：「本合約所含範圍係指圖說標示之全部範圍，承商提供之材料或承作品質，須符合圖說及施工之規定」，而系爭承攬契約書所附之圖說F-04、F-05、F-06即包含消防工程在內（見原證八），已難以認定消防設備係由原告另外發包給訴外人日岩科技有限公司，被告此部分主張不足採信外。⑶被告另以同時履行作為抗辯，認原告短付工程款，惟此部分兩造對於驗收款91萬元及增作之工程款512,692元，共計為1,422, 692元未為給付均不爭執（見101年5月17日言詞筆錄），原告並無積欠被告已完工之工程款外，且依民法第505條第1項規定「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，被告似亦不得行使同時履行抗辯權。⑷另被告抗辯主張以：系爭契約第7條逾期罰款第6款約定：「乙方如屆期不能完工，應於期限屆至10日前以書面敘明理由，向甲方申請延期，如無適當理由，甲方得不予接受，乙方應積極趕工，否則逾期每日罰款該工程金額的千分之一。」，由此全文對照得知，罰款金額未完成工程部份，並非全部工程款等語，按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約文字，惟其解釋，須合於經驗法則，否則自屬違背法令（見最高法院87年度台上字第2877號判決），按依工程慣例為促使承攬人依債之本旨完成契約所列工程品項，恆設定以總工程款為基準之違約金罰則，如依被告所言依未完成工程部分為罰金計算基準，則承攬人自可選定金額列計較少項目而較費工時項目拖延不為施工，以規避罰金之懲處，除使依債之本旨施工之精神喪失，且債權人所訂督促履約效果亦盡失，與契約正義有違外，亦違背經驗法則，被告之抗辯自不足取。⑸此外，被告援引最高法院49年台上字第807號判例「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」，請求本院酌減違約金部分，查本件被告遲不完工，例如廠房不設廁所及其他重要設備，使原告不能使用工廠營利，其心態已有可議，且經原告催促後仍故為拖延，仍須原告委請訴外人飛力固有限公司重新估定廠房新建工程缺失報告後，才勉強完成工作，是本院認定上開諸般情形，系爭違約金數額為適當，並不適合引用民法第252條為違約金之酌減。六、從而，原告依據工程契約，請求被告給付遲延完工之罰款1,21萬6,308元及自起訴狀繕本送達被告翌即100年11月29日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。七、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。乙、反訴部分：一、反訴原告主張略以：反訴被告仍有契約驗收款91萬元及增作之工程款51萬2,692元，共計為142萬2,692元未為給付，爰依據工程契約之法律關係，求為判決：㈠反訴被告應給付反訴原告142萬2,692元，及自民國100年4月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡反訴原告願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則略以：自認確有驗收款91萬元及增作之工程款51萬2,692元，共計為142萬2,692元未為給付反訴原告，惟主張反訴原告算至100年7月22日逾期完工天數共計203日（其餘逾期日數仍保留之），因此反訴原告逾期罰款數額為2,639,000元，而本件反訴被告尚有142萬2,692元（含稅）之工程款未付，反訴被告主張將反訴原告逾期罰款部分與上開未付款部分予以抵銷，抵銷後反訴原告尚應給付反訴被告1,216,308元等語，自不可再向反訴被告為請求等語，求為判決：反訴原告之訴駁回。三、本院查：兩造對反訴被告確曾積欠反訴原告驗收款91萬元及增作之工程款51萬2,692元，共計為142萬2,692元未為給付均不爭執，兩造所爭執者為反訴原告是否於100年7月22日始完成系爭工作而有遲延之情形發生，反訴被告是否可請求與反訴原告應給付遲延之罰金共203日之罰款共計為2,639,000元相抵銷，按本院已就反訴原告如何確有遲延完成系爭工程之事實，根據證人林世明建築師及製作昶定宏有限公司工程廠房新建工程缺失報告書之楊治平之證詞外，另有工程廠房新建工程缺失報告書附卷，並就被告所提四項抗辯主張一一審核為駁回，且斟酌全辯論意旨，認定反訴原告確有遲延完成系爭工程，其詳細理由見前開本訴部分之理由，爰不另為贅述，是本件反訴被告於100年7月22日始完成系爭工作而有遲延之情形發生，依契約所約定之遲延之罰金共203日之罰金共計為2,639,000元，反訴被告主張抵銷，按民法第民法第335條第1項規定「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，則反訴原告所積欠之違約金減去反訴被告所積欠原告之工程款142萬2,692元，反訴原告尚應給付反訴被告1,216,308元，是經抵銷後反訴原告所得請求數額為零，即不得再向反訴被告為請求，反訴原告之訴為無理由，應予駁回。四、反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，並予駁回。丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經核予本件判決之結果並無影響，無庸一一論述，併予敘明。丁、結論：本件本訴原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 101 年 8 月 8 日民事第二庭法官李言孫以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 8 月 8 日書記官林曉汾

臺灣彰化地方法院100年度建字第30號

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