101年度建字第22號｜民事：給付工程款｜裁判日期：103 年 04 月 30 日

臺灣彰化地方法院民事判決　101年度建字第22號原　　　告　基智室內裝修有限公司法定代理人　王建森訴訟代理人　何邦超律師訴訟參加人　巨高企業有限公司法定代理人　高榮村訴訟代理人　陳國偉律師劉建利受告知人　　阿丹有限公司法定代理人　鄧淑英被　　　告　國立彰化師範大學法定代理人　郭艶光訴訟代理人　柯開運律師吳聲鴻施偉德訴訟參加人　宗邁建築師事務所即陳邁、費宗澄建築師訴訟代理人　郭鎮周上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹仟零壹拾玖萬肆仟玖佰柒拾壹元及自民國一○一年八月九日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用，由原告負擔三分之一，餘由被告負擔。參加人巨高企業有限公司之參加訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由參加人負擔。參加人宗邁建築師事務所即陳邁、費宗澄建築師之參加費用由原告負擔三分之一，餘由參加人負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參佰捌拾萬元預供被告擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟零壹拾玖萬肆仟玖佰柒拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，又當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用民事訴訟法第63條（即對於其原得輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當）之規定，民事訴訟法第58條第1項、第65條第1項、第67條分別定有明文。查本件原告起訴主張系爭工程所使用之角材，係分別向巨高企業有限公司（下稱巨高公司）採購CNS14705耐燃三級防火角材及向阿丹有限公司（下稱阿丹公司）採購CNS14705耐燃二級防火角材，如本院認系爭角材未達CNS14705耐燃三級，而認原告完成之工作有瑕疵，致原告受敗訴判決受有損失，原告自得向巨高公司、阿丹公司求償，故第三人巨高公司、阿丹公司係與本件訴訟有法律上利害關係之人等語，並具狀聲請本院告知巨高公司、阿丹公司參加訴訟；被告主張其委託第三人宗邁建築師事務所即陳邁、費宗澄建築師（下稱宗邁事務所）規劃設計監造本件工程，如本件因其規劃設計錯誤、監造不實或管理不善而致被告受敗訴判決受有損害，被告依約得向宗邁事務所求償，故第三人宗邁事務所係與本件訴訟有法律上利害關係之人等語，故具狀聲請本院為訴訟之告知。本院依旨告知後，宗邁事務所及巨高公司分別於民國101年11月7日、同年、月30日具狀聲請參加訴訟，於法尚無不合，應予准許。二、原告起訴主張略以：（一）緣原告基智室內裝修有限公司於100年7月26日得標承攬被告國立彰化師範大學「寶山校區教學大樓多功能演講廳裝修工程」（下稱系爭工程），並簽訂系爭工程之「工程契約書」（下稱系爭契約），嗣因變更設計，兩造於101年2月2日簽訂變更設計書。系爭契約第7條履約期限約定，原告應於決標日起5日內開工，開工日起120日曆天竣工。系爭工程於100年7月31日開工，原告並已於101年1月5日竣工，函請求辦理驗收，經設計監造人即宗邁事務所（下稱監造人）查核屬實，依政府採購法施行細則第94條規定，及系爭契約第15條第（二）項約定，被告應於30日內辦理驗收。另原告於101年1月31日依系爭契約第5條第1項第2 目規定，函請辦理第3次工程估驗計價請款，並經監造人於同年2月6日來函表示審查同意，被告依約即給付原告3 期估驗付款金額00000000元。目前現行法規並無任何法令規定系爭角材應達CNS14705耐燃3級（下簡稱耐燃3級）以上標準，亦無任何「防火角材」之防火級數規定，兩造間系爭契約及附件詳細價目表、單價分析表、施工圖說A1-11，或變更契約書及附件詳細價目表（第1次變更設計）、單價分析表（第1次變更設計）、變更後圖說A1-11，有關「角材」之材質至多僅約定「防火角材」，未記載驗收標準為何，更未約定原告施作之角材應通過耐燃3級以上標準，更未規定原告所提防火角材出廠證明應證明為2及或 3級耐燃防火性能」，建築技術規則第3章「建築物之防火」規定，於全章條文中僅第4節「防火區劃」之第83條才特別針對11層以上建築物於第3款中「室內牆面及天花板（包括底材）均以耐燃一級材料裝修者」明文規定「包括底材」，而於建築技術規則第3章「建築物之防火」（第 63條至第88條合計共26條）合計5節之其餘25條條文皆無針對底材（角材）之明文規範。（二）原告基於想要更好，故在送審資料及施工品質計畫書提供供應商之內政部營建署新技術新工法新設備及新材料認可通知書供被告參酌。豈料，被告嗣竟以系爭工程使用之角材品質抽驗報告未經監造人判讀試驗結果及說明為由，先於101年3月16日通知暫停給付第3期估驗計價款，再於101年3月22日另表示俟判讀合格後再行辦理驗收等語，使原告蒙受巨大資金壓力。原告為解決履約爭議，曾多次與被告協調，惟被告無讓步誠意，在無契約依據下片面指摘原告施作之防火角材（木骨料）送交內政部建築研究所防火驗中心（下稱內政部建研所防火中心），試驗結果不符合耐燃3級之合格條件，判定原告施做系爭防火角材不合格，要求拆除重作，而且重新起算工期，並表示將依政府採購法通知停權或終止契約，拒絕給付估驗計價款及拒絕辦理驗收程序等語云云；原告不得已向鈞院起訴，請求被告依約給付剩餘未付之工程款。（三）查兩造間系爭契約及附件詳細價目表、單價分析表、圖說或變更契約書及附件詳細價目表、變更後圖說，有關「角材」之材質至多僅約定「防火角材」，並未約定原告施做之角材應通過耐燃3級以上標準，更未規定「原告所提防火角材出廠證明應證明為2級或3級耐燃防火性能」，及對防火角材亦無約定任何驗收標準，被告卻片面主張系爭角材試驗結果不符合耐燃3級為不合格，其理由不外略以： 1.監造人於發包前提交被告之「預算書單價分析表」所載防火角材價格約當市場調查耐燃3級防火角材之價格；2. 依建築技術規則第5節第88條規定，系爭演講廳屬』「D-4校舍」，使用之裝修材料應屬耐燃3級以上；3.依內政部建研所防火中心兩試驗報告就角材總熱釋放量項目檢測結果皆已超過規定之8MJ/m2，現場施做角材未具有CNS14705規定之防火性能等語云云，但監造人上開說法不但明顯與建築技術規則第88條規定不符，且無任何契約或法律上依據，均不可採。（四）原告前於送審文件表明系爭工程所擬使用之角材供應商為巨高企業有限公司（下稱巨高公司），並係由佐禾美企業有限公司（下稱佐禾美公司）為防火加工，佐禾美公司加工防火角材前經內政部核發建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書認定「符合CNS14705耐燃3級規定之建築物室內裝修材料」，縱認本件系爭角材應採用耐燃3 級以上之防火木骨材，係被告送驗「試體」非10cm×10cm 之完整「試體」，不符合CNS14705試體規格規範，內政部建研所未判定原告施做之系爭角材不合格，監造人竟事後違法判定原告施作系爭角材不合格，要求重新施作，自無理由。（五）被告一再拖延拒絕辦理驗收程序，應視為驗收合格之條件業已成就，原告得請求被告給付剩餘未付之工程款餘額及法定遲延利息： 1.依系爭契約第15條第2項約定：「工程竣工後，無初驗程序者，機關於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後﹍日（未載明者，依採購法施行細則第94條規定，為30日）辦理驗收，並做成驗收記錄」、第5條第㈠項第3目約定：「驗收後付款除另有約定外，於驗收合格，廠商繳納保固金後，機關應於接到廠商提出請款單據後﹍日（由機關於招標時載明，未載明者，依第4目規定），一次無息結付尾款。」第3條約定：「本工程契約價金總額新台幣1838萬6828元整。依契約價金總額結算。」，「另變更設計書之工程契約書第四項約定：工程造價：…第一次變更設計契約總價新台幣00000000元」。 2.系爭工程於101年1月5日即已竣工，原告並於同日即函請被告辦驗收，被告依應於30日內即101年2月4日辦理驗收。詎被告以兩造間契約所無之耐燃3級規格要求，空言指摘原告施作之角材有與契約約定不符合之瑕疵，拒絕給付第3期估驗款及辦理驗收程序。系爭契約變更設計後總價 00000000元，扣除被告已付第1期及第2期估驗款（62603 元、0000000元）、前述未付之第3期估驗款00000000元及應保留工程結算金額百分之3之保固保證金560642元（小數點後4捨5入），原告得請求被告給付尾款0000000（1 8688082-62603-0000000-00000000-560642＝0000000）元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之遲延利息。（六）被告以原告使用同等品為由，主張以其核定價格差額扣減契約價款，於法無據：查被告於101年1月5日同等品審查會議以原告提送「影音遠距發射器」等19項視聽系統設備及視訊設備係屬「同等品」為由，主張以其審查委員提供建議價格，要求扣減價款，其後又函要求原告須依其核定價格修正，惟查：兩造間系爭契約於第20條第5項固約定：「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除：1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。3.因不可抗力原因必須更換。4.較契約原標示者更優或對機關更有利。」，惟查，原告於系爭工程中提送19項視聽系統設備及視訊設備「同等品」，係政府採購法第26條明訂：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。」及同法施行細則第25條規定：「本法第二十六條第三項所稱同等品，指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件要求或提及者。招標文件允許投標廠商提出同等品，並規定應於投標文件內預先提出者，廠商應於投標文件內敘明同等品之廠牌、價格、功能、效益、標準或特性範等相關資料，以供審查。招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、標準或特性等相關資料，以供審查」，此觀系爭契約於施工規範第01630章「同等品替代程序」（參原證26 ）益明，本件被告發包系爭工程時，於系爭契約附件施工規範對於此19項工程項目於施工規範中僅為功能性規範，並未約定原告只能使用「特定廠牌」、「指定廠牌」，契約附件圖說中所記載之「廠牌」均為「參考廠牌」，並特別註明「或同等品」，有系爭契約圖說A2-12可證（原證 27號），被告於101年1月19日總字第000000000號函附件（原證25號）亦清楚載明契約所列廠牌為「參考廠牌」之性質，而非屬「特定廠牌」、「指定廠牌」，其目的僅係供廠商作為履約採購設備材料時時參考之用。是以，原告於施工中依契約附件施工規範提出功能、效益、標準或特性符合（或優於）參考廠牌之設備送審，於被告依施工規範第01630章「同等品替代程序」審核認可後，據以施工，被告所提出之給付本即為依契約約定內容給付，並非變更原約定給付，被告即應依約定單價給付，此觀施工規範第01630章「同等品替代程序」於第「4.記量與計價」項內並無扣減價款之約定即明。被告主張比附援引系爭契約第20條「契約變更及轉讓」第5項要求扣減價款，於法無據。況且，被告片面核定之價格，據被告及其審查委員於101年1月5日採購同等品審查會議表示，係其審查委員於網路查得之買賣價款，是以被告審查委員根本未親眼見到貨品，其借網路查詢所得悉之產品是否與原告實際供應施作者完全相符？其價格是否確實無訛？並未經嚴格查證程序，已無足為憑，況且，被兩造間所清定系爭工程合約係屬承攬契約性質，並非單純之商品買賣，被告除應採購提供合約約定支19項設備外，上附有施工義務並需負責整合各個設備，以達契約約定效能；被告於系爭工程依約尚應負擔教育訓練及3年保固及到場維修責任，二者成本不同，價格當然不同，豈能與一般單純之商品買賣混為一談，且監造人就本案預算編列未依市場機制確實訪價，再者，依系爭契約第20條第5項但書後段約定文意，扣減價款係以廠商因而減省履約費用為限，亦即應以廠商實際採購單價為基礎，並非得機關任意核定價額，被告竟不分青紅皂白，強制要求原告需依其核定價格修正云云，實屬欺人太甚等語。並聲明：被告應給付原告00000000元，及其中 00000000元自101年2月11日起，其餘0000000元自起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准宣告假執行。三、對被告及參加人抗辯所為之陳述略以：（一）系爭工程之防火角材是否須符合CNS14705耐燃3級之標準？ 1.法令部分：建築技術規則第88條係規定室內裝修材料，僅表面材須達CNS-14705耐燃3級，角材並非為暴露於室內之材料。被告及監造人卻以裝修牆面有孔洞，故也有燃燒之可能云云，諉稱裝修牆內防火角材部分亦須達CNS14705耐燃3級之標準，有違上開法令之規定，且參諸經濟部標準檢驗局函經標六字第00000000000號函覆，內襯防火角材非屬本局公告之耐燃建材應施檢驗之項目（見卷三第59頁），及經濟部標準檢驗局函經標二字第00000000000號公告，市售防火角材沒有相關商品驗證登錄證書（見卷三第60頁）。另原告函請經濟部標準檢驗局就有關室內裝修耐燃建材相關規定疑義釋疑，經濟部標準檢驗局於102年6月24日以經標二字第00000000000號書函致送內政部營建署載以：「說明二、就複合材及防火防火角材非屬本局應施檢驗品目範圍一事函復該公司，有關該公司詢問建築技術規則等涉貴署權責部份。」（見卷六第140頁）。又行政院公共工程委會函102年8月27日工程訴字第00000000000號函所檢送系爭演講廳裝修工程採購申訴審議判斷書(訴0000000號) 之判斷理由載以「建築技術規則建築設計施工編第88條『建築物之內部裝修材料應依下表規定。…』其附表建築物類別(四)D類休閒文教類之居室或該使用部分『內部裝修材料』應耐燃三級以上。角材是否屬於內部裝修材料？經本會函請內政部營建署就『關於建築技術規則建築設計施工編第88條所列「耐燃三級」是否包括「角材」案』釋示，內政部營建署於102年7月19日以營署建管字第0000000000號函釋『將內部裝修材料固定於建築物造體且未暴露於室內之角材，非屬上開規所稱內部裝修材料。』角材不屬於內部裝修材料，即可不受上開『耐燃三級以上』規之限制。」（見卷五第243頁反面），已明確說明「角材」無關於室裝牆內層問題，益徵被告上開所述，委無可採。 2.契約部分： ⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」、「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，民事訴訟法第277條、消費者保護法第11條分別定有明文。次按「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判」、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」、「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證」，最高法院18年上字第1679號、18年上字第2855號、19年上字第2345號判例意旨參照。再按「按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有『證據遙遠』或『舉證困難』之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以『證明度減低』之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之」（最高法院99年度台上字第1264號民事判決參照）、「按意外傷害保險，對被保險人或受益人而言，因涉有『證據遙遠』或『舉證困難』之問題，固得依民事訴訟法第277條但書規定，主張用『證明度減低』之方式，減輕其舉證責任，並以被保險人或受益人如證明該事故確已發生，且依經驗法則，其發生通常係外來、偶然而不可預見者，應認其已盡舉證之責」（最高法院98年度台上字第 2096號民事判決參照）、「按民事訴訟法第277條但書所稱之『但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限』，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣」（最高法院99年度台上字第836號民事判決參照）。 ⑵查系爭契約就系爭防火角材本無約定任何耐燃標準，已如前述，原告係依系爭契約予以購買一般市場上之1吋 ×1.2吋防火角材，原告於100年9月13日將所購買之防火角材進場，於100年9月16日辦理進場檢驗；於100 年11月22日提出工程審驗申請單，於100年11月22日、24 日作自主檢查提送監造單位(自主檢查表)、於100年11 月24至30日骨架完成牆面局部封板(施工日誌交付監造人查核)，並經監造人於100年11月28日監造人分段查驗(工程審驗申請單參照)，於100年11月28日為防火角材品質抽驗(牆面工程施工作業品質抽查紀錄表參照)，防火角材經品質抽驗無誤，於100年11月29日丈量角材尺寸間距；原告始於100年12月3日、6日、7日、13日、16日繼續進行牆面封板在案(施工日誌)。原告擬請材料製造供應廠商佐禾美公司開立原告係購買「品名：防火角材1*1.2寸；規格：12尺長；使用數量：570支」防火角材之出廠證明，據以敘明其進貨來源證明（見卷一第 63-64頁）。材料送審表（見卷一第251-252頁）所載送審規格「耐燃反射木紋音效牆板-防火角材-防火角材：1*1.2寸（80*12*10）符合CNS14705耐燃3級規定之建築物室內裝修耐燃材料」，僅係依據佐禾美公司所提供之送審樣張所載關於產品種類及品名相關字據予以抄錄而已，用以敘明其進貨來源而已，並非原告向被告保證系爭防火角材品質必須係符合CNS14705耐燃3級之標準。 ⑶佐禾美公司要求開立出廠證明時須由參加人巨高公司及監造人於「耐燃3級防火角材審查證明申請書」、「佐禾美各式防火建材防火證明申請切結書」（以下簡稱防火證明申請切結書）切結：「上方『品名：防火角材 1*1.2寸；規格：12尺長；使用數量：570支』申請案件及施工圖標示位置、規格、數量確實無誤惠請貴公司( 佐禾美公司)存查並辦理核發，本公司保證依貴公司取得之內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書之等級規定施作，若有涉及偽造文書或其他相關法律問題本人（公司）願擔負一切法律責任」用印，方發給該出廠證明；原告公司乃請巨高公司於上列耐燃3 級防火角材審查證明申請書、防火證明申請切結用印後，並於100年9月26日、101年3月5日函請監造人(副本均已寄送被告)於上列耐燃3級防火角材審查證明申請書、防火證明申請切結書用印，監造人卻於100年10月3日、101年3月8日以「本工程防火角材係『貴公司與材料供貨廠商買賣行為，經查並無法令依據請求設計單位開立用印證明（防火證明申請切結書）』，故本所歉難同意出具用印」為由，拒絕同意用印出具切結書，巨高公司並於101年3月1日以巨高第0000000號函復原告公司：「因建築師無法在『佐禾美各式防火建材防火證明申請切結書』中蓋章一事，以致防火角材加工廠無法提供『防火耐燃三級證明』請貴司盡速處理，以憑申辦。開立防火證明因有法令規範（含內檢附有內政部100年8月30日台內營字第00000000000號令），資料提供不齊全或使用不符合建築技術規則建築設計施工編，防火加工廠是無法開立防火耐燃三級證明。」（見卷三第45-53頁）。監造人依建築師法第18條規定建築師受委託辦理建築物監造時，應查核建築材料之規格及品質，卻拒絕於上開切結書用印，足證監造人顯已違法、違約。 ⑷防火實驗中心報告書編號CNS-00000-00000之試體（矽酸鈣板）厚度約9mm(6mm矽酸鈣板＋3mm木皮)部分，監造人亦同判定如下：「報告書編號：CNS-00000-00000 【試體（矽酸鈣板）厚度約9mm(6mm矽酸鈣板＋3mm木皮)】，該試體面層貼有木皮（非素材）與CNS規定之試體條件不同，致試驗結果無法判定。」。嗣被告於接獲防火實驗中心CNS-00000-00000及CNS-00000-00000試驗報告後，即一再發函要求監造人進行判讀，然正因為被告送測「試體」本身規格不符合CNS14705 5.2之試體規格，且3個組合之角材中間有2道貫穿縫隙，故以不合格試體所進行之試驗結果當然不足採為被告施工有瑕疵之論證，且系爭契約不但未規定原告施做之「防火角材」材料本身應達到或通過CNS14705測試之耐燃2級或3級標準，於驗收程序中亦無規定驗收標準為何，監造人表示無法做出判定，監造人並曾於101年3月7日及101年3月30 日去函防火實驗中心，表示其「並非專業機關無法判定」，請求該所判定「上開試體是否屬於防火角材」、「就旨揭工程抽取之角材試體是否有制定判定規範，倘無規範依現行實務判定試體是否合格之作法為何？」，然因並無法令規範系爭工程使用之「角材」應達如何之驗收或合格標準，內政部建研所於101年3月20日函覆監造人「試驗結果均詳載於報告書」。孰料，因被告一再表示如監造人不做出判讀將依約追究其契約責任，監造人未究專業及查訪，在眾人會議並有錄音錄影為證情況下，監造人竟於事後仍甘願曲從被告意願，假借上述判定結論為「無防火上有害之貫穿至背面之龜裂及孔穴：試體為3個角材組合而成無法判定」、「綜合判定：每組受測試體是由寬約33㎜角材3個組合而成，未符合CNS14705試體尺寸之規定，因此不做判定」之防火實驗中心 CNS-00000-00000及CNS-00000-00000試驗報告，片面以試驗結果不符合CNS14705耐燃3級之合格條件，判定原告施做系爭防火角材不合格，要求拆除重作，而且重新起算工期，並表示將依政府採購法通知停權或終止契約，拒絕給付估驗計價款及拒絕辦理驗收程序云云（其從防火實驗中心專家都無法作出判定之報告中斷章取義，監造人勉強作出送驗角材耐燃不合格之判定，逾越其專業，其說詞毫無證據力）。詎被告卻斷章取義，片面主張原告依約所施作之角材不合格，理當應由被告及監造人舉證原告依約所施作之角材，有何不合格之事證。而依一般市場裝修常態習知，上列材料認可通知書其測試條件尺寸為10公分×10公分，而全省材料行及現行一般市面施工所使用以固定板材之底材、木角材，均採用1 吋×1.2吋（3公分×3.3公分）之角材，兩者並不相同，測試試體尺寸與施工尺寸亦也非相同。被告竟違法、違約強求原告施工標準須以實際施作並已為牆面封板之3公分×3.3公分角材為試體尺寸，據以測試是否達防火耐燃3級之標準，此舉依一般經驗、論理法則，無非緣木求魚。 ⑸查鈞院雖諭知原告就其施工防火角材有達到CNS14705耐燃3級標準部分提出證明等語。惟查，被告既已舉證證明係依被告委請監造人設計、監造系爭工程內之寬3.3cm×厚3cm防火角材，依約施作系爭防火角材，原告於系爭工程所施作之系爭防火角材均符合系爭工程契約之約定，雖被告及監造人主張原告依約所施作之防火角材須達耐燃3級以上始符合契約之約定，原告所施作之防火角材違約未達耐燃3級云云。惟徵諸系爭定型化契約之約定，依消費者保護法第11條規定及一般政府採購法公共工程之經驗法則，監造人所監造設計而與原告所約定於系爭演講廳裝修工程施作之系爭防火角材是否須達耐燃3級以上始符合契約之約定，被告及監造人應有相當資料，可供比對。此際被告主張原告依約所施作之防火角材須達耐燃3級以上始符合契約之約定，原告所施作之防火角材違約未達耐燃3級云云。基於公平原則，參照民事訴訟法第277條但書規定，理應由被告及監造人負責舉證。復徵諸民事訴訟法第277條、消費者保護法第11條規定及上開最高法院判例、判決意旨，關於政府公共工程之設計及招標採購事涉專業，基於誠實信用及公平正義原則暨相關工程內容資訊為被告及監造人所持有掌控（監造人曾監造、設計多件類似之公共工程案件），依該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等（被告就系爭事件及待證事實之能力、財力顯然優於原告）、證據偏在一方（被告）、蒐證之困難（由被告負責蒐證顯然較原告容易）、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，並按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），理應減輕原告之舉證責任，並由被告及監造人負舉證責任。 ⑹原告已依約施作系爭防火角材，並經監造人於100年11 月22日至100年11月28日分段查驗、檢驗系爭防火角材，檢查結果認可後，原告始繼續施工，於100年12月3日至16日進行牆面封板在案。被告既無法證明系爭契約約定使用之「防火角材」應達耐燃3級之品質標準，被告送驗之防火角材測試樣品不符CNS14705試驗法要求試體之規定，復經防火實驗中心測試報告明確表明因送測樣品本身規格而不能判定，自不容被告僅以臆測方式指摘原告施作角材有不符約定品質之瑕疵，視原告投入之人力及材料成本為無物踐踏誠信原則，使原告於履行契約時處於高度之風險，顯不符合誠實信用及公平正義原則。原告就對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，應負證明之責任。且原告提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，被告欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。被告無法舉證以實其說，自應認為原告之主張堪以信為真實。（二）關於抵銷部分： 1.同等品減價部分：被告雖諉稱：「系爭工程視聽音響系統設備及視訊設備同等品部分，依核定之同等品價格計算，同等品減價金額為372859元，另勞安、保險、品管、包商利潤及稅捐減價43647元，合計416506元。」云云。惟查被告任意違法用採購法條款隨意向承包商扣款，違反總價決標之規定 (原告為最低總價得標)，被告違反採購法預算編列不實及圖利機關之事實，隨便扣款依法無據，原告逐一說明如下： ⑴被告無視於承包商反應；無規格處設備材料施工等價格偏低，原合約1至8項未含利管費…等合計00000000元。例：本案假設工程費55470元，僅0.3369﹪，不及行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）1﹪至3﹪；本案實際發生金額統計表183674元，另品管費98793元，僅 0.6﹪，不及工程會0.6﹪至2﹪，勞工安全衛生及管理 96590元僅0.587﹪，不及工程會0.3﹪至3﹪，包商利潤管理費817418元，僅4.96﹪，不及工程會6﹪至10﹪、營造綜合保險費32,931元，僅0.2﹪，不及工程會0.7﹪至1﹪，均不符工程會規定比例。政府機構強調工安，本案在勞安衛生要求甚嚴，本案鷹架費合約僅219000元，原告依規定搭設鷹架投標時所須價格為979840元，合約價僅該投標價22.35﹪，還有其他工資及施工材料，同理上述預算均挪用偏低，以無規格部分單價偏低，非原告制定，而是設計單位預算挪用問題。 ⑵被告定期工務會議屢次僅詢問工進，原告陳訴無效，被告均不查上述情況，進度落後即要求提趕工計畫無實質意義，因規格有問題，確實採購不易，有其他承包商回覆單燈光綁住規格說明可證。 ⑶於100年9月28日送審內容：舞台燈光系統設備分項施工計畫書 (第二版)「舞台燈光系統設備之送審」之申請單，監造人在審查規格處批示意見「一. 請依契約規定…意見欄。二. 請依契約規定，檢附總代理證明及售後服務保固書。」。其設計規格僅世界1家國外ADB廠商符合，而台灣地區僅1家獨家總代理，在同廠牌、同型號、同數量、同原廠出品，只有區域總代理商不同，其餘都相同條件。台灣總代理價格0000000元，而平行輸入價格831400元。如依監造人審查意見指示購買，不依採購法及公平交易、平行輸入法進行時，則中間差價就有923560元，機關採購不外就浪費公帑，獨家規格部分總代理商材料商確實壟斷市場、哄抬價格情事發生，有違政府採購法規定。 ⑷材料商確實壟斷市場、哄抬價格情事發生，原告當時再度請求釋疑，否則已無工期，被告於100年10月18日召開工程釋疑協調會議記錄，詳內容：會議結論依原設計之疑慮問題，由承包商給予修正再提送。100年12月7日原告提送同等品材料設備申請單及送審項目表，原告願自減也經監造人同意，提供較優規格做成規格比較表作清楚透明分析提送共25頁。監造人於100年12月12日文號:000000000(0) 視聽音響系統設備工程材料設備 (修正後第2次送審)資料，載以：「經本所審核同意備查，惠請核示。」。被告於101年1月5日召開系爭演講廳裝修工程視聽設備同等品審查會議，會議中，被告委聘學者專家於會中所提建議價格為會議記錄附件「同等品材料設備送審項目表」其中「審查委員建議同等品價格」欄位記載金額，「審查委員建議同等品價格」記載單價，與原契約約定單價之差額，乘以系爭合約約定數量，差價金額共為118427元及手稿記錄，原告同意配合。孰料，被告在學者專家協商後第2天，監造人所屬監工紀主任來電告之稱學校人員打電話給伊，委員所同意減的金額學校不同意，應減372859元，原告當時就不同意被告之作為。況且原告是最低價得標，在本案設計錯誤例A:高天井燈等共九項產品原合約金額為0000000元，該9項其中7項374607元原告委屈配合。又朝陽科技大學建教合作委託書(音響模擬及測試委託計畫費用508200元)參照，原告已多犧牲第一次變更374607元＋音響模擬及測試398389元＋追加設備單價不足65455元＝838451元，原告已無利可圖，被告竟用同等品變更機會還想再減372859元，因規格獨特及設計錯誤，原告也無法購得，因而變更設計，被告就想減價，當時狀況無變更時被告及被告監造人應如何處置？實屬無理。 ⑸原告現場負責人王建森先生常駐工地，而被告承辦吳聲鴻先生不直接找現場負責人而與原告公司小姐聯繫，公司小姐豈知以為是審查委員建議同等品價格為變更程序，故蓋「送審印章」寄出，並非經公司同意蓋「合約印章」。查被告視為就原合約其中影音遠距發射器等19項之價格為合約價0000000元，而學校通知監造人所屬監工紀主任硬減372859元，相同19項項目而原告當時投標價格僅為0000000元「當時投標單第4~5頁」。承如被告所提再硬減金額原告當時投標價格僅剩985295元，這非原告投標之本意，被告有違誠信原則，合約價0000000元，是監造人將獨家規格價格拉高手法罷了。 ⑹經查，原告變更所提之廠牌型號經學者專家評定，原告送審更優之產品價格如表網路查詢為398049元，原設計所列參考品牌網路查詢僅為360495元。原告所提送之同等品網路價格還比被告所設計之參考品牌網路價位高。另被告爭議之200Wx8功率擴大機2台，原告當時投標價僅46500元，此該擴大機2台合約價191288元，但因規格獨特變更為200Wx2功率擴大機7台廠牌為STK V6，而被告給付價金只有176832元。經查，99年輔英科大原告所提之STK V6每台34000元，7台共需為238000元，可見原告所提價格合理，被告豈有資格減原告單價。監造人預算編列不實，有規格部份價格編列就偏高，不知為何如此？ ⑺因規格問題原告無法採購施工因而需要變更，有100年10月7日100基字第1007_01函…待相關問題澄清後再行復工，被告豈可事後恣意減低原告之原契約單價，否則價格偏低虧損處，是否由被告負擔﹗合約單價既已簽定豈有人可調動，雖用同等品設備提送，有101年1月5日視聽設備同等品審查會議紀錄六、會議結論:1. 基智室內裝修有限公司提送19項視聽音響系統設備及視訊設備同等品審查，經審查結果，其規格功能及效益不低於契約規格，確認為同等品。2…。3.有關同等品價格部分，審查委員提供建議價格，最後際金額仍由校方核定（見卷四第75頁）。被告欲核定單價時理應需參考原設計招標已註之參考品牌單價及承包商當時投標單價或網路兩者間之單價比較方為合理。況送同等品產品既不低於原契約規格，何來減價之理？ 2.拆除重新裝修部分：鈞院囑託台中市建築師公會鑑定人陳志明建築師於102年12月25日所製作之系爭演講廳裝修工程給付工程款事件鑑定報告書雖載以：「九、鑑定結果及分析：（一）施工單位因未使用符合設計單位所規範之防火角材，致其所使用於相關裝修材料與工程均無法依約驗收。（二）本鑑定案依鈞院經102年11月17日初勘時指示作(1)為終止契約結算減帳作鑑定及（2）為拆除重新裝修預算作鑑定。十、鑑定結論與建議：（一）為終止契約建議減帳預算計0000000元整，其預算及明細詳附件5。（二）為拆除重新裝修建議預算計0000000元，其預算及明細詳附件6」云云。惟其上列鑑定結果、鑑定結論認定：「施工單位因未使用符合設計單位所規範之防火角材，致其所使用於相關裝修材料與工程均無法依約驗收；建議減帳預算…拆除重新裝修建議預算…」云云。其不利原告之鑑定，顯然與上列爭演講廳裝修工程)採購申訴審議判斷書(訴0000000號)之判斷理由（見卷五第202-243頁）不符，既然原告未違約，違約者屬被告監造人，其為不利於原告之上列鑑定，顯與事實不符。退一步言，依防火角材材料費用明細表、使用角材數量表及計算式圖說（見卷六第101-102頁）所示，阿丹公司背牆範圍之防火角材製作被告並無異議，且不爭執其合於契約品質。另佐禾美企業有限公司（以下簡稱佐禾美公司）防火角材部分，因其舞台區域高度未達1.2公尺以上，依法不需耐燃3級裝修材料，亦不得予以扣減其承攬報酬，上開部分被告所不得主張減帳及拆除重新裝修之金額合計231755元。 3.逾期違約金、履約保證金部分：被告雖諉稱「原告未依系爭契約送審規格購買耐燃3級防火角材，顯有擅自節省工料情形，又防火角材經被告會同原告及監造人現場抽查送驗結果不合格，被告依契約規定通知貴公司應拆除重做，雖經被告先後發函5次原告進場改善，原告卻置之不理，工期自101年6月1日至101年8月6日止，共逾期72日，工程已嚴重逾期，則原告顯已具有「系工程契約第21條第1款廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：又第21條第1款第5目…第7目…第9目…第11目…等情形。」』云云。惟查，原告依新技術、新工法之正常程序購料施工，原告並無節省工料等違約情事發生，被告就逾期違約金、履約保證金主張抵銷，於法無據，為無理由。（三）「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任」、「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之」，民法第224條、民法第217條分別定有明文。縱認本件原告應負債務不履行之損害賠償責任，惟如前所述，原告於100年9月13日將所購買系爭防火角材進場，於100年9月16日辦理進場檢驗（原證42），100年11月22 日提出工程審驗申請單，100年11月22日、24日作自主檢查提送監造單位(自主檢查表)、100年11月24~30日骨架完成牆面局部封板，並經監造人於100年11月28日分段查驗，於100年11月28日為防火角材品質抽驗，防火角材經品質抽驗無誤，於100年11月29日丈量角材尺寸間距後，原告始於100年12月3日、6日、7日、13日、16日繼續進行牆面封板在案，期間被告及監造人均未曾予以制止，任由原告施作，如此若認原告購買系爭防火角材進場施作，造成被告受有損害，原告應負債務不履行之損害賠償責任時，亦係可歸責於被告及監造人，被告及監造人顯然與有過失，依上列民法第224條、民法第217條過失相抵之法則規定，請鈞院免除或減輕原告之賠償金額。（四）參加人巨高公司陳稱： 1.被告雖以內政部建研所之試驗報告書認系爭角材不合格，但其送驗之試體不符合CNS14705之尺寸規定，故上開試驗不作判定，被告自不得據此逕認系爭角材不合格。 2.系爭角材至多僅約定應為「防火角材」，並未規定原告施作之角材須通過CNS14705耐燃3級標準，更未規定原告所提防火證明應證明為耐燃2級或3級之防火性能，故被告認原告所完成之工作有瑕疵，顯屬無據。 3.參加人所提供之角材係委託第三人佐禾美公司加工，其加工完成後，參加人再提供與原告。四、被告則以：（一）原告提出之牆面工程分項施工計畫書內之材料送審表（見卷一第251-252頁）屬於系爭工程契約文件：兩造訂立之系爭工程契約第1條第1項明定「契約文件包括招標文件、投標文件、決標文件、契約本文、附件等文件及其變更或補充，及依契約所提出之履約文件或資料」（見卷一第13頁），原告100年11月17日100基字第1117_02 號函（見卷一第249頁反面）提送之牆面工程分項施工計畫書所列耐燃反射木紋音效牆板＋5cm角料分項計畫書（第四版）（見卷一第250頁）所附材料送審表（見卷一第 251-252頁），經參加人宗邁事務所100年11月22日第000000000號函審核通過，並經被告100年12月15日總字第0000000000號函同意准予備查在案（見卷一第248-249頁）。該計劃書材料送審表，該防火角材之送審規格，即明載防火角材1＊1.2寸(80＊12＊10)，均為「符合CNS14705耐燃3級規定之建築物室內裝修耐燃材料」，足證原告係向被告保證其所施作之防火角材應「符合CNS14705耐燃3級」之標準，至臻明確。原告一再否認兩造契約並未約定原告施作之防火角材應「符合CNS14705耐燃3級」之標準，材料送審表非屬契約之一部云云，顯不足採。（二）原告施作之防火角材並不符合「CNS14705耐燃3級」之標準：被告於100年12月23日會同原告及監造人宗邁事務所進行現場裝修材料共抽驗2處，抽取矽酸鈣板及防火角材，寄送內政部建築研究所防火試驗中心進行防火測試，被告並於101年1月6日以總字第0000000000號函送工程品質抽查會議紀錄乙份送達原告及監造人宗邁事務所（見卷一第 222-224頁）、內政部建築研究所防火試驗中心101年2月4日建研安字第0000000000號函及101年2月9日建研安字第 0000000000號函檢送CNS-00000-00000防火角材之試驗報告書（見卷一第225-244頁）予被告，表示依試驗標準為「CNS-00000(0000)建築材料燃燒熱釋放率-圓錐量熱儀法」試驗法，在50kW/m2加熱條件下，各個試體必須均符合下列1~3項之規定時視為合格：『1.總熱釋放量，為8MJ/m2以下。2.最大熱釋放量無持續10秒以上超過200kW/m2。 3.無防火上有害之貫穿至背面之龜裂及孔穴』。惟該2份角材試驗報告書判定總熱釋放量皆超過8MJ/m2，6組試體之總熱釋放量23.6~32 MJ/m2，超出標準值3-4倍，被告初步判斷施作之防火角材有不合格之疑慮，乃依公共工程施工品質管理作業要點第13條規定，將上開抽驗試驗報告交由被告委託之監造人宗邁事務所判定抽驗結果，並副知原告，嗣經宗邁事務所101年4月30日第00000000號函判定承商未依送審材料施作，抽驗結果不合格，被告依契約第5 條第5項第5款規定暫停給付第3期估驗計價款00000000元（見卷一第247頁)。而原告無法舉證證明所施作之防火角材「符合CNS14705耐燃3級」之事實，猶辯稱「原告就對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，應負證明之責任。且原告提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，被告欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。被告無法舉證以實其說，自應認為原告之主張堪以信為真實。」云云，違背證據法則，殊無可採。（三）被告主張抵銷之事由及金額：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，此為民法第334條第1項前段所明定。抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，此為民法第335條第1項所明定。系爭工程契約第17條第4款規定「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額(由機關於招標時載明，但不高於20%，未載明者為20%）為上限，且不計第18條第8款之賠償責任上限金額內（見卷一第27頁）。 1.同等品減價金額為416510元：系爭工程視聽音響系統設備及視訊設備同等品部分，依核定之同等品價格計算，同等品減價金額為372863元，另勞安、保險、品管、包商利潤及稅捐減價43647元，合計416510元。有關同等品材料送審部分，原告101年1月13日101基字第0113-1號函提送同等品材料送審資料（修正版），經宗邁事務所（101年1月18日第00000000號函）審查通過，被告101年2月9日總字第0000000000號函同意准予備查在案（見卷二第69-70頁），同等品減價金額原告均有確認用印（見卷四第336頁）。 2.逾期違約金0000000元：系爭工程契約第7條履約期限明定「應於決標日起5日內開工，並於開工之日起120日內竣工。本工程係以日曆天計算工期，以日曆天計算者，所有日數均應計入履約期限。」。系爭工程契約第17條遲延履約第1項明定「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額第4 項明定「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之＿%（由機關於招標時載明，但不高於20%；未載明者，為20%）為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內」。系爭工程於100年7月31日開工，原告雖於101年1月5日申報竣工，但其施作之防火角材經抽驗結果既不合格，被告乃依政府採購法施行細則第95條規定通知原告延期辦理驗收（101年3月22日總字第0000000000號函及101年5月4日總字第0000000000號函），被告並於101年5月11日以總字第0000000000號函通知原告應於文到7日內提出改善計畫書並送交宗邁事務所審查，於101年5月25日總字第0000000000號函通知承商退回竣工申請，工期自101年6月1日起繼續計算，並應將已施作之未具CNS14705規定防火性能之防火角材改善完成，如無法改善應拆除重作（見卷一第254-257頁），惟原告收受上開通知提出改善計畫書及應拆除重作之函文後，迄今均置之不理，添依系爭工程契約第21條第1款第5、7、9、11目明定「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。7.擅自減省工料情節重大者。9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」（見卷一第29頁）。原告收受上開通知提出改善計畫書及應拆除重作之函文後，既未改善，被告乃依上開規定，於101年8月17日以彰化師大郵局第8號存證信函向原告表示終止契約之意思表示，又原告就系爭工程截至101 年8月6日止，共逾期72日，依工程契約第17條第4款規定，應按契約價金百分之20上限處以逾期違約金0000000 元（計算式：00000000元×20 %＝0000000元）。 3.履約保證金0000000元：系爭工程終止契約係因原告有系爭契約第21條第1款情形，系爭契約第14條第3款明定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：第4目--因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」（見卷一第23頁反面）。被告依據上開規定沒收原告所繳交之工程履約保證金0000000元不予發還。又工程履約保證金連帶保證書之有效期已逾期，原告於101年7月5日以101彰基字第0705號函向被告表示同意由契約價金內扣除（見卷一第314頁)，不容原告否認。 4.拆除重新裝修0000000元： 台中市建築師公會之鑑定結論與建議為拆除重新裝修建議預算，計0000000元。 5.以上合計金額為0000000元。雖原告主張監造人監造過程與有過失，依民法第217、224條之規定減輕其應負之責任云云，然原告承攬系爭工程，本應依誠實信用提供符合CNS14705耐燃3級之防火角材，原告既未提供，被告即無與有過失之問題。（四）經被告主張抵銷後，雖尚有剩餘，惟依據系爭工程第21條第4款規定「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商」（見卷一第29頁反面）。準此，被告依上開規定扣發剩餘之工程款，至系爭工程另行發包請其他廠商改善完成後，扣除支付之一切費用及所受損害後，才能將剩餘工程款給付原告。如無剩餘工程款，亦無從給付原告。被告就應拆除重作之部分，尚未發包，無從計算有無剩餘工程款，及原告所能請求之剩餘工程款若干，則原告請求給付工程款之條件並未成就，是原告亦不得向被告請求給付其餘未領之工程款等語置辯。並聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。（五）參加人宗邁事務所陳稱： 1.查被告「寶山校區教學大樓」，既屬「供國中以上各級學校教學使用之相關場所」，依建築技術規則第3條之3規定，屬該表所列「D」類、「休閒、文教類」之「D-4校舍」組別，原告諉稱，系爭演講廳在使用執照係屬座落於該建物之地下2層(B2)，即應屬表列第14項之「地下建築物」，而非表列第(4)項D類「休閒、文教類」云云，則非實言。況據被告「寶山校區教學大樓」之使用執照（見卷二第104頁），於「建築物用途及類組別」欄上亦明確記載屬「學校(D4)」，故有關被告「寶山校區教學大樓」建築物應確屬建築技術規則總則篇第3條之3所規定之「D-4校舍」組別無疑，本件演講廳雖位於前開被告教學大樓地下2 層，但該演講廳係屬被告教學大樓一部，換言之，該演講廳仍屬「D-4校舍」之一部。施工篇第88條表列第(四)項「D類」、「休閒、文教類」對於在「居室或該使用部分」之室內裝修材料之規定，即應使用耐燃3級以上之材料。況且，即便如原告所主張本件應適用第(14)項「地下建築物」之規定，依該項規定，其室內裝修材料仍應使用耐燃1級以上，但無論如何，法令皆有規定要使用耐燃材料（1級或3級），原告竟誣稱法令並無規定云云，確有誤導。 2.原告又指依經濟部標準檢驗局經標六字第00000000000 號函，就「應施檢驗品目之防火建材」之所有應檢商品品目內查無「防火角材」類，且亦無任何關於系爭原告所施作之「防火角材」有防火級數之規定，故有關本件原告施作之角材，法令亦無須符合CNS 14705耐燃3級標準云云。然查： ⑴依建築技術規則總則編第4條第1、2項規定：「建築物應用之各種材料及設備規格，除中華民國國家標準有規定者從其規定外，應依本規則規定。但因當地情形，難以應用符合本規則與中華民國國家標準材料及設備，經直轄市、縣（市）主管建築機關同意修改設計規定者，不在此限。」、「建築材料、設備與工程之查驗及試驗結果，應達本規則要求；如引用新穎之建築技術、新工法或建築設備，適用本規則確有困難者，或尚無本規則及中華民國國家標準適用之特殊或國外進口材料及設備者，應檢具申請書、試驗報告書及性能規格評定書，向中央主管建築機關申請認可後，始得運用於建築物」。⑵再建築技術規則建築設計施工篇第1條亦規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：一、…二十八、不燃材料：不燃材料：混凝土、磚或空心磚、瓦、石料、鋼鐵、鋁、玻璃、玻璃纖維、礦棉、陶瓷品、砂漿、石灰及其他經中央主管建築機關認定符合耐燃一級之不因火熱引起燃燒、熔化、破裂變形及產生有害氣體之材料。二十九、耐火板：木絲水泥板、耐燃石膏板及其他經中央主管建築機關認定符合耐燃二級之材料。三十、耐燃材料：耐燃合板、耐燃纖維板、耐燃塑膠板、石膏板及其他經中央主管建築機關認定符合耐燃三級之材料。」 ⑶另內政部84年10月2日台內營字第0000000號亦有函釋：「關於建築技術規則建築設計施工篇第88條有關內部裝修材料規定之不燃材料、耐燃材料及耐火板之耐燃等級，與中國國家標準「CNS 6532」建築物室內裝飾材料之耐燃性檢驗法規定一致，不燃材料應比照耐燃1級，耐火板比照耐燃2級，耐燃材料比照耐燃3級材料辦理認定」；內政部86年12月29日台內營字第0000000號函釋，說明第3項再稱：「有關內部裝修材料中不燃材料、耐火板及耐燃等級與中國國家標準「CNS 6532」,建築物室內裝飾材料之耐燃性檢驗法比照為耐燃1級，耐燃2級，耐燃3級，前經本部84.10.02以台(84)內營字第八四八○四三二號函(註)釋示有案，並以符合下列規定之一者，視為有效：(一)合於建築技術規則建築設計施工篇第1條第24款、第25款列舉之不燃材料、耐燃材料者。(二)屬於經濟部商品檢驗局納為應施檢驗驗品目之防火建材，且依規定領有輸入檢驗合格証書或國內市場檢驗合格証書(合格証書樣張如附件)規格欄所載耐燃等級辦理者。(三)經本部「建築新技術新工法新設備及新材料審核認可要點」審核通過並領有審核認可通知書，依其認可使用內容欄所載耐燃性能等級辦理者」。 ⑷故由上開法令及內政部兩號函釋，有關建築物應用之各種材料，包括本件之角材材料在內，仍應達到建築技術規則之要求。且非以經濟部商品檢驗局有納為應施檢驗驗品目之防火建材為限。只要符合上開兩號內政部函釋之標準，就應認為有效。是原告雖以經濟部標準檢驗局就「應施檢驗品目之防火建材」之所有應檢商品品目內並無「防火角材」類，或無任何關於系爭原告所施作之「防火角材」有防火級數之規定云云，乃認本件施作角材亦應無規定應使用耐燃3級以上云云，確有誤會。 3.原告又指依建築技術規則建築設計施工篇第88條附表後附說明第2點規定：「二、本表所稱內部裝修係指固著於建築物構造體之天花板、內部牆面或高度超過一點二公尺固定於地板之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏（均含固著其表面並暴露於室內之隔音或吸音材料），及依內政部建研所所作之「固定材對裝修材料防火性能之影響研究」報告，乃認為僅有暴露於室內之材料，才有適用耐燃3級，本件施作之角材既僅作為木骨料，且未暴露於室內，故亦無適用上開耐燃3級之規定云云。惟查： ⑴依前開建築技術規則總則編第4條第1項既已明文規定，有關建築物應用之各種材料 (亦包括本件角材在內)，除中華民國國家標準有規定者從其規定外，應依本規則規定。故有關作為木骨料之角材，自仍應依建築技術規則之規定；再查，上開規則建築設計施工編第88條第2 點規定，自始至終亦未有排除適用於作為底材之木骨料，就其文字亦僅提及暴露於室內之「隔音或吸音材料」而已，故原告稱對於作為木骨料之角材，並無適用上開第88條規定云云，顯然有所曲解。 ⑵至於原告所提內政部建研所所作之「固定材對裝修材料防火性能之影響研究」報告，經查該報告只為一般學術論文並非法令，且由其試驗方法為係採用ISO9705房間試驗及CNS12514建築物構造部分耐火試驗法，以探討角材、吊筋對裝材料之防火性能之影響。故其試驗方法與現行CNS14705建築材料燃燒熱釋放率試驗法-圓錐量熱儀法即有不同。兩者對角材所作之試驗結果，自不能相提並論。何況本件裝修之吸音面板並非完全密合之建材，而係有孔洞者，發生火焰時更有可能直接燒入空氣層內之角材，故該研究報告自不可採。 ⑶何況就木紋沖孔吸音音效牆板之表面係屬有開孔之表面，其內部作為內部基座之木骨料角材亦已暴露於室內，故基於原設計理念及為防火之目的，亦應解為應使用耐燃3級以上的裝修材料，方屬合理。甚且依原告前向內政部營建署或內政部建築研究所，就與本件攸關之「防火角材」等級聲請函釋，皆獲上開單位回覆（見卷二第108-110頁），仍應依建築技術規則第88條辦理，故有關D-4校舍建物內部牆面之室內裝修材料，自應依上開規定辦理。 4.有關系爭演講廳內部裝修所使用之防火角材材料，依系爭工程契約，雙方確有約定應使用耐燃2級或3級之防火角材材料。按有關系爭演講廳內部裝修所使用之防火角材材料，依系爭工程契約，雙方確實已有約定應使用耐燃2級或 3級之防火角材材料。惟原告卻一再強辯，指雙方僅有約定使用「防火角材」，但未約定應使用耐燃2級或3級，甚至直指原告之材料送審資料，並非履約文件，原告無須遵守云云。惟查： ⑴按據原證1工程契約第1條，既有規定有關雙方依契約所提出之履約文件或資料，亦應屬雙方契約文件，另已列入契約之工程規範及規定，機關依契約提供廠商之全部圖樣及其所附資料，及由廠商提出經機關認可之全部圖樣及其所附資料，包括必要之樣品及模型，亦屬雙方契約範圍。 ⑵再依系爭工程施工規範第00703章第1.1.3、1.1.4及1. 2.5條亦再分別規定：「本章應與其他契約文件互相參閱，如工程預算表、詳細價目表、契約圖說、及其他構成契約一部分之文件或圖說等」 (1.1.3)，「工程範圍如工程契約及其契約文件所示，承包商應…完全依照契約文件完成各項工程」 (1.1.4)、「 (1)相關規定中列有契約圖說表亦為契約文件之一部分… (7)凡規範提及而契約圖說未標示，或僅標示於契約圖說而規範未提及者，均視同與同時見諸於二者具同樣效力。…無論規範有無提及，契約圖說上所標示工作，及根據契約圖說作合理引申而而為完成工作所需之所有機具、材料或勞務，均應視為契約範圍內，應由承包商完全提供」 (1.2.5)。 ⑶同規範第01330章第1.1.2、1.2.1、1.2.2條再規定：「資料送審應包括但不限於下列項目：(1)品質管制計畫書包括證明書、報告書及檢驗報告 (2)施工計畫… (5)產品及廠商資料」 (1.1.2)、「承包商應依契約規定或工程司之指示，製作施工製造圖，…，，並包括下列資料：(1)… (2)供應商、製造廠商或分包商之名稱及地址… (7)承包商簽章證明：A…B.除另有特別標示者外，送審資料內容經校核與契約之所有規定相符。…」(1.2.1)、「施工製造圖應包括但不限於下列項目：(1)…(2)完整之材料明細表(3)製造廠商之圖說…」(1.2.2)；同規範第01450章第1.1.2條又規定：「品質管制應包含但不限於下列項目：(1)…(3)製造商說明書(4)製造商證明書及報告書…」，另同章第1.2.1條亦規定「 (1)承包商於投標前應完全明瞭契約有關品質管制之規定(2)承包商於得標簽約後，應儘速全盤規劃品質管制執行事項，提出品質管制計畫書經工程司核可後實施之」；同章第1.4.4條「製造商證明書及報告書」再規定：「(1)若規範中有所規定，即應提送一式4份之製造商證明書，證明其產品符合或超越規定標準。…(5)承包商之責任證明書及報告書在送交工程司前，應先由承包商查核，並由承包商之指定代表簽章，證明送審文件已由其查核及認可。各項送審文件應與本工程之所有有關規定相符」等。 ⑷故由上開契約條文，何為雙方之契約文件，雙方既有約定，凡雙方依契約所提出之履約文件或資料，及已列入契約之工程規範及規定，機關依契約提供廠商之全部圖樣及其所附資料，及由廠商提出經機關認可之全部圖樣及其所附資料等等，皆屬契約文件之一，原告竟完全棄而不顧，僅憑雙方並未列入契約之FIDIC紅皮書記載內容，片面假稱有關原告已提出送審並經被告審核認可之文件，並非契約文件云云，殊已違反雙方契約約定，自不可採。 ⑸況查，施工規範第00703章第1.1.4條既有規定：「工程範圍如工程契約及其契約文件所示，承包商應…完全依照契約文件完成各項工程」，原告既已承攬本件工程，對於何為契約文件自已知悉；另原告為執行本件契約工作，自亦知悉其有依施工規範第01330章「資料送審」規定，提出相關品質管制計畫書、施工計畫、施工製造圖或施工大樣圖、工作圖或製造圖、產品及廠商資料、樣品，送請原告審核之義務。茲原告就系爭內牆牆面工程，既已提出「分項施工計畫書」、「材料送審表」等履約文件。原告甚且在提送之「材料送審表」上明示，施作之「防火角材」符合CNS 14705耐燃2級或3級規定，嗣並經被告及陳報人審查同意（見卷二第144-149頁）。則上開「分項施工計畫書」、「材料送審表」等文件，依工程合約第1條及施工規範之規定，既屬「契約文件」之一，則原告就有依上開契約文件完成工程合約書各項工程之義務。茲原告竟稱雙方並未約定施作角材應使用耐燃2級或3級云云，實不符雙方契約之約定。 ⑹至於原告一再抗辯，本件工程於原設計之施工規範及相關圖說上，並未明示「防火角材」之耐燃級數，但依前述施工規範第00703章規範總則第1.1.3、1.1.4及1.2.5條第1.1.3條亦有規定「本章應與其他契約文件互相參閱，如工程預算表、詳細價目表、契約圖說、及其他構成契約一部分之文件或圖說等」 (1.1.3)，「工程範圍如工程契約及其契約文件所示，承包商應…完全依照契約文件完成各項工程」(1.1.4)、「 (1)相關規定中列有契約圖說表亦為契約文件之一部分… (7)凡規範提及而契約圖說未標示，或僅標示於契約圖說而規範未提及者，均視同與同時見諸於二者具同樣效力。…無論規範有無提及，契約圖說上所標示工作，及根據契約圖說作合理引申而而為完成工作所需之所有機具、材料或勞務，均應視為契約範圍內，應由承包商完全提供」(1.2. 5)，故原告自知其所提送之文件，將成為契約文件之一部，其應完全依照所提送之契約文件內容完成各項工程；甚至原告自己亦以耐燃2級或3級的材料送審，顯然原告亦知所謂「防火角材」最少應符合CNS14705耐燃2級或3級規定，否則為何要以上述材料送審。未料，本件工程於施工中遭人檢舉，有未依送審材料施作情形，原告乃依約進行抽查檢驗，之後才發現原告竟有未以符合送審之CNS14705耐燃2級或3級之角材進行施作，乃要求原告應拆除重作。 ⑺原告為逃避契約責任，竟先是狡稱雙方並未約定「防火角材」之耐燃級數，或稱「基於要更好故在送審資料及施工品質計畫書內提供供應商內政部營建署新技術新工法新設備及新材料認可知書供被告參酌」、或稱「此僅係原告表明所欲採購供應之角材應已符合合約關於「防火角材」之要求。然兩造間就系爭角材並未辦理規格變更或契約變更，監造人審核原告提出之材料送審資料時僅係審查是否已達規範設計要求規格之下限，若達其要求甚或高於其要求之規格，即予通過，至於被告則僅是備查而已」，或稱監造人及被告之「同意審查」，僅表示承攬人送審之資料，經監造人確認能達到原契約約定品質，不能視為契約當事人雙方合意改變或提高原契約約定之品質」云云，完全抹滅施工規範為何要在施工前進行材料送審之目的，蓋倘承商送審之材料規格，與其實際施作之材料規格，可以不同，為何仍需有材料送審程序？又倘可不依材料送審程序確定之材料規格施作，兩造於辦理工程驗收時，將依何標準進行?甚或原告既自認其材料送審之規格已達規範設計要求規格之下限，甚至高於其要求之規格，乃以高於要求規格之材料施作，因被告或其監造人並未要求原告以高於要求規格之材料施作，原告只需以符合規範設計要求規格之下限之材料施作，即可符合契約要求，原告自己未依契約施作，為何又有權利要求被告須辦理規格變更或契約變更故原告之主張，因與現行材料送審程序之目的相違，且其主張之理由又自相矛盾，豈能令人信服，自不可採。 5.本件工程因「教育部全民監督公共工程通報」（見卷二第150頁），而遭人檢舉有材料未依送審資料購買，為此被告乃於100年12月22日時召開「寶山校區教學大樓多功能演講廳裝修工程」工程品質抽查會議（見卷二第151頁），會中並決定就現場材料進行抽檢，其中亦包括系爭「防火角材」，並寄送內政部建築研究所防火試驗中心進行防火測試。嗣據該中心101年2月1日及2月4日，才將兩試驗報告(報告書編號CNS-00000-000000及101106)完成。惟據該兩報告書第4頁判定欄以下，皆分別記載「所測試體總釋放量皆超過8MJ/㎡」、「最大熱釋放率無持續10秒以上超過200 kw/㎡」、「試體為3個角材組合而成無法判定」，及「每組受測試體是由寬約33mm角材3個組合而成，未符合CNS 147055.2試體尺寸之規定，因此不作判定」，最後前述試驗中心並均以試體不符規定，而作出無法判定之結果。惟依兩造間之系爭契約及法令規定，參加人既為監造人，自有權利及義務就系爭角材材料是否符合契約品質，就檢驗結果本可依職權進行判讀，以作為估驗及驗收之依據，即就系爭角材是否符合契約規範乙節，仍可判定，絕非原告所指監造人並無能力云云。 6.原告分別向第三人阿丹有限公司及巨高有限公司購買防火角材200支及570支，雖原告提出巨高公司所出具之供貨証明書及聲明書其上品名記載有「防火角材」字樣，依契約規範所謂之「防火角材」亦應具有CNS 14705檢驗方法所規定之耐燃3級，而見巨高公司所出之「供貨證明書」及「聲明書」（見卷二第158-159頁），僅稱「防火角材」，卻從未敘明該「防火角材」是否具有CNS 14705檢驗方法所規定之耐燃3級。又原告先前材料送審時，即已提出由第三人佐禾美公司蓋印之「內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料認可通知書」（見卷二第160頁），該通知書上記載有「1.本材料為符合CNS 14705耐燃3級規定之建築物室內裝修耐燃材料。2.符合建築技術規則建築設計施工篇第1條第30款及第88條規定之耐燃3級材料」，且依當時材料送審表上所記載之「廠牌」為佐禾美公司、「型號」為「80*12*10實木角材」，故真正具有防火技能之供應商應為佐禾美公司。而佐禾美公司表示，雖巨高公司於100年8月24日時曾有要求伊出具該紙送審之新材料認可通知書，惟在100年8月24日後，該巨高公司並未有再委託該公司為角材進行加工處理。該公司並曾在101年4月19日、5月30日及9月20日，3度寄發存證信函（見卷二第161-170頁），一再表示，巨高公司並未完成買賣，無有防火角材之買賣之情形。故原告提出之巨高公司之相關證明，應不足證明原告購買施作之角材，確實具有契約規範要求之耐燃3級標準。況依證人顏清助之證詞內容「佐禾美公司係應巨高公司人員請求指派王先生至現場協助是否可以出貨；至於佐禾美公司要求業主及監造人在申請書上用印，係該公司所設計之買賣流程，並非法令規定，又因現場並未有看到佐禾美公司的材料，所以亦無法開立證明；為何稱為2級材料，是因看到有阿丹公司的耐燃2級測試報告；就100年8月17日這700支，佐禾美公司並沒有做耐燃3級防火加工，100年9月13日送貨的這批防火角材，佐禾美公司亦未曾做過耐燃3級加工」等語。足證原告使用於系爭裝修工程中之角材，確實未經其進行耐燃3級之加工，又依現行法令並未規定業主及監造建築師須在防火證明申請書上用印，監造人確實並無原告所稱有協助承包商向其材料商取得證明之義務，原告所稱使用於系爭裝修工程中之防火角材，確實已經佐禾美進行耐燃3級防火加工及法令有規定監造人須在出廠證明申請書上用印云云，均不可採。另按原告參加人所提資料，並無任何記載原告參加人曾有要求禾美公司代為耐燃3級之加工，僅有記載防火或二合一，故未能據此證明佐禾美公司確實有代原告參加人進行耐燃3級加工。況據證人顏清助證詞，已一再說明，所謂二合一並非耐燃3級，故原告參加人所稱防火加工即屬耐燃3級云云，殊不可採。 7.有關同等品減價爭議確實已經原告於「同等品材料設備送審審目表」上蓋印確認，同意減價372859元備查，有關本件視聽設備同等品爭議，既據被告於101年1月5日所召開之審查會議紀錄（見卷二第197-200頁）「六、會議結論」第3項，有關同等品價格部分，審查委員提供建議價格(附件)，最後實際金額仍由校方核定。嗣後並經減價372859元，茲有原告在上蓋印之「同等品材料設備送審項目表」可證（見卷二第201頁）。惟原告竟反悔不認，殊不可採。 8.依據系爭裝修工程案之牆面工程分項施工計畫書，有關材料檢驗及施工檢驗之流程本屬不同程序。原告故意將兩程序混為一談，確有誤導情形。 ⑴按據系爭裝修工程案之牆面工程分項施工計畫書第19頁（見卷五第122-124頁)，有關牆面工程作業流程，係先由原告進行「矽酸鈣板底牆表面修整」，之後再進行「提送樣品」、「材料檢查」、「現場尺寸量測」、「放樣」、「安裝固定角鐵」、「位置調整、固定管線設置」、「矽酸鈣板封板」等程序，最後才進行「工地查核」。而在進行放樣階段，即應注意「1.材料進場檢查是否合乎規範2.是否檢附試驗證明」；2.再觀同計畫書第25、26頁（見卷第125頁）就「材料及施工檢驗程序」，亦分別規定「材料檢驗流程圖」及「施工檢驗作業流程圖」，茲再簡述如后：就材料檢驗部分，應先進行「材料型錄樣品送審」程序，送審合格之後才再進行「材料進場」、「審視出廠證明文件」等程序，並將「材料標示」後，才進行「通知監造單位及主辦機關會同檢驗」、「會同監造單位取樣檢驗」程序，「填寫材料品質查驗紀錄表」（見卷五第126頁）（由監造人即參加人填載），如「檢驗結果」合格，即「依材料進場日期及施工順序妥善放置」，最後才得進行「材料加工及施作」。至於施工檢驗作業部分，則應在階段工程完工後，先經「承商自主檢查合格並申請查驗」程序(原告應先作「自主檢查表」（見卷二第286頁），合格後始得向監造人提出「工程審驗申請單」（見卷二第285頁），經「監造單位抽查」、並「指派查驗員」進行查驗（由監造人填寫「施工作業品質抽查紀錄表」，見卷二第 294頁），「查驗結果」合格時，始得「進行下一階段施工」。 ⑵故綜上施工計畫書既已分別規定材料及施工檢驗流程，原告施工材料必須先經送審程序，經檢查合乎規範後，始得進料。且在材料進料時，亦應檢附相關試驗證明及出廠證明文件，通知被告及參加人會同檢驗、取樣，並由參加人填寫「材料品質查驗紀錄表」。於材料檢驗合格後，原告始得進行後續「材料加工及施作」作業。在階段工程完工後，經原告自主檢查合格，填寫「自主檢查表」、「工程審驗申請單」，並檢附相關查驗照片後，才得向參加人提出申請施工查驗。而參加人就原告申請項目進行審查後，則應制作「施工作業品質抽查紀錄表」（程序即詳如原證40號，參卷二第285-329頁）。則由上述流程說明，可知所謂工程材料檢驗與施工查驗，本屬二事，不可混淆，原告竟不明究理，強將二事混淆，殊有誤導鈞院之嫌。 9.依原告所提原證40號照片文件資料，亦未足證明參加人就系爭防火角材確已認可檢驗合格並符合契約規範： ⑴按原告雖有提出原證40號工程審驗申請單等文件照片資料，指參加人對防火角材已認可合格云云。惟查，就原告所提原證40號資料，其中僅有參加人100年11月28日「牆面工程施工作業品質抽查紀錄表」及「工程查驗照片」方為參加人制作資料，其他「工程審驗申請單」、「自主檢查表」、「照片」、「材料進場驗收單」、「施工日誌」等資料則為原告制作資料。 ⑵蓋依前述工程材料檢驗流程，本應先由原告就「材料型錄樣品送審」，經被告及參加人審查同意之後，才得再進行「材料進場」、同時「審視出廠證明文件」，並經「通知監造單位及主辦機關會同檢驗」、「會同監造單位取樣檢驗」程序，之後再由參加人「填寫材料品質查驗紀錄表」。但有關本件工程材料送審，原告係在尚未完成送審程序時，即已私自先將部分防火角材進場並進行施作（參原證40，原告防火火角材進場照片日期為「00000000」，及巨高公司供貨證明書為100年9月21日，阿丹公司出廠證明為100年11月3日，但本件施工計畫卻係在100年11月22日時參加人才審核同意，並於100年12月初才經被告核定），顯見本件工程有關防火角材部分，確實並未依施工計畫流程進行材料檢驗。 ⑶再者，依原告原證40所提「材料進場驗收單」，亦非施工計畫內之「材料品質查驗紀錄表」，「材料進場驗收單」應為其單方文件，況其上亦無被告或參加人之簽章認可，不足證明材料已經參加人檢驗合格。至於「工程審驗申請單」或「牆面工程施工作業品質抽查紀錄表」，係屬施工檢驗作業流程，而非材料檢驗流程。且就「工程審驗申請單」所勾選之申請審驗項目，亦是勾選「分段查驗」，而非「樣品」、「檢驗」、「現場取樣」、「試驗」，而就「牆面工程施工作業品質抽查紀錄表」記載之檢驗項目及標準，亦僅係就角材之儲存、尺寸、規格及施工方法進行查驗，皆未有就防火角材之材質是否確屬耐燃3級進行檢驗。故上開原證40號「工程審驗申請單」或「牆面工程施工作業品質抽查紀錄表」亦不足證明材料已經參加人檢驗合格。 10.原告已違契約及施工規範規定，在材料送審程序尚未經被告核定前，先行將材料進料並擅自施作，則依契約及施工規範仍應由原告自負全部責任，不因被告或參加人有同意或默許原告施工，或有不阻攔原告施工情事，即由被告或參加人與原告共負其責，且本件工程進行中，原告、被告及參加人每周皆有定期召開施工協調會議報告進度，對各分項施工計畫、材料送審及實際施工情形皆有報告，會後並作成會議紀錄，分送相關單位，故被告對於原告未依規定擅自進料施工自知悉甚詳： ⑴按原告確已違反本件工程契約第11條「工程品管」第( 二)款規定，未經被告及參加人審查同意材料送審程序，即先行將材料進場，並進行施作。則依施工規範第01330章「材料送審」第1.2.12條規定「獲工程司核准前所進行之工作，承包商應負其全責，並負擔因訂購任何材料或進行任何工作所導致之全部損失費用」。故有關原告施工角材材料不符契約規範乙節，自應由原告負全部責任。 ⑵況據同規範第01450章「品質管制」第1.4.4條「製造商證明書及報告書」亦再規定：「 (5)承包商之責任證明書及報告書在送交工程司前，應先由承包商查核，並由承包商之指定代表簽章，證明送審文件已由其查核及認可。各項送審文件應與本工程之所有有關規定相符。A.送審文件即使經工程司審查認可，亦不免除承包商對文件錯誤疏漏應負之責任。B.除非工程司明白以變更通知書表示接受與原契約規定有所出入之事項，或以書面表示接受廠商或相關人員低於契約規定之資歷，否則承包商所提送有關與契約規定有所出入事項之文件，即使工程司已審查認可，承包商對與契約文件規定有所出入之情形仍應負責。」，另同規範第01330章「材料送審」第1.2.5條、第1.2.9條及第1.2.12條，亦再分別規定：「…。若承包商未將與契約規定不符之事項事先陳述，即使施工製造圖所示之工作項目已經核准裝配/製造或施工，承包商仍有責任按契約之原規定完成工程」 (1.2.5)。「工程司審查承包商之圖樣，並不免除承包商遵守契約所有規定之任何義務，或免除承包商對送審圖樣正確性之責任。承包商應自行負擔進行為符合契約規定所需之任何施工製造圖修正」(1.2.9)、「獲工程司核准前所進行之工作，承包商應負其全責，並負擔因訂購任何材料或進行任何工作所導致之「全部」損失費用。」(1.2.12)。顯見即使被告或參加人有核准或默示同意原告可進行施工，承包商仍有按契約之原規定完成工程之責任。換言之，仍應由原告自負全責。不因被告或參加人之審查同意或默許原告工作或有不阻攔原告施工情事，被告與參加人即應與原告共同負責。 ⑶查本件防火角材於100年9月13日第1次進料，及100年11月3日第2次進料時，如前所述，原告進料當時仍未通過材料送審，故被告及參加人自亦無從辦理現場檢驗。甚且在兩次防火角材進場時，原告亦未依上述材料檢驗流程，有向參加人提出「材料、設備檢(試)驗申請單」，並檢具相關出貨廠商證明文件，由參加人進行抽查，製作「材料(設備)品質抽檢紀錄表」，足證原告確已違反契約規範規定。依上開契約規範即應由原告自負全責。⑷另據行政院公共工程委員會82年10月7日頒佈之「公共工程施工品質管理制度」，為整合國內外重大工程品管作業方式，針對國內工程品管過程之缺失，訂定3個層次之工程施工品質管理制度，即一般所稱之「3級品管」制度，第1級即「承包商施工品質管制系統」，第2級即「主辦工程單位施工品質保證系統」，第3級即「工程主管機關及工程會工程施工查核機制」，再見「公共工程各級品管系統工作項目」表，亦規定因層級不同，其品管工作項目亦隨之不同。其中監造單位除負責訂定監造計畫及成立監造組織外，僅有負責審查廠商所提之品質計畫及施工計畫並督導執行，及抽驗材料設備之品質、抽查施工品質等事項。至於品質計畫之訂定及推動實施、施工要領與品質管理標準及材料及施工檢驗程序之訂定及執行等等項目，仍應由承商自行負責。故有關材料進場查驗，依規定仍應由原告自行負責，且依材料檢驗程序只有在原告提出材料設備檢(試)驗申請時，監造單位才負責進行審查。茲有關本件防火角材之兩次進場，已如前所述，原告皆未向參加人同時申請查驗，其中應由材料送審表所載之材料商佐禾美公司出具之CNS14705耐燃3級證明，原告亦遲不提出。原告竟未經材料送審程序通過，就私自進料並予施作，則有關契約責任自應由原告全部負責。 ⑸至被告稱對於原告施作角材未經審查同意即逕行施工，毫不知情乙節，並非實情。查本件工程於原告得標後，兩造與參加人即援1期工程既定流程，於100年7月29日召開施工前施工協調會議。而見該次會議結論即已約定「3.承商應依契約規定期限申報開工，並提送施工計畫書、品質計畫書及勞工安全計劃書等相關資料，交由宗邁事務所審查。…6例行工務協調會議訂於每週3上午9 時30分，對於建築水電空調等施工介面如需協調，承商應提出相關協調事項。7.承商應提報本工程駐地人員( 工地負責人、品管人員及勞安人員等)，工程進度表、各項材料樣品型錄及計畫書送審管制表等資料」。之後，各方乃自100年8月3日起，召開第1次施工協調會，以至101年1月5日止召開之第18次施工協調會。觀諸100年8月3日第1次施工協調會開會紀錄，當日開會議題即包括有送審作業進度報告、工程進度報告及監造工作執行情形等，分由原告及參加人在施工協調會議進行報告。除當日會議外，並後附「施工計畫書送審情形」等表格，做為日後召開協調會議審查資料。故無論是「工程預定進度表(施工網狀圖)」、「各項材料樣品型錄、計畫書送審時程管制表」、「施工計畫書、品質管制計畫、勞工安全衛生計畫送審」等等各項有關進度，被告皆全程參預並掌握最新情況。再觀100年9月15日第7次施工協調會議簽到簿，當時會議主持人即是由被告總務長張慧美擔任，另外被告訴訟代理人施偉德及吳聲鴻君亦同時在場，原告當時就曾提出乙紙室內裝修報告，提及100年9月5日至9月12日時現場施工情形，已就「矽酸鈣板輕隔間底牆-骨架施作」，至於下周(按即9月13日至9月20日)預定施工項目，除原來之「矽酸鈣板輕隔間底牆-骨架施作」外，又再包括「耐燃反射木紋音效牆板-防火角材1.0寸×1.2寸施作」，顯見被告對於原告已施作及將要施作角材乙節並非不知情。 ⑹又就原告未依約補送材料證明即進行施工乙節，按即如證人施明輝102年9月3日到庭所證，由於本件工期甚短，原告為施工期限壓力，竟未經材料送審程序完成即擅自進料，而原告當日進料時 (據巨高公司所提「宅工配交運單」 (見卷一第358頁)，該批角材材料係100年9月13日送至工地)雖未附材料證明，但因原告確曾一再說明會補送材料證明資料，且依契約規定未經核准前之進料施工，原告仍應負契約責任，故參加人不便拒絕。嗣在100年9月15日第7次施工協調會議召開時，因已有承商進料情形發生，故在會議時自有討論，證人並曾就有關角材材料證明即已請求原告應補正，以完成送審程序，被告亦有聽聞。故參加人雖未明明白白將相關材料證明書記載於會議紀錄中，但依施工規範規定，有關製造商、材料商出具之證明書，本就包括在上揭施工計畫書、品質計畫書內，原告亦知有提出義務，否則為何之後參加人在工地工務通知單要一直提及請原告儘速提送現階段各項分項計畫書及材料樣品、型錄等資料送審。而原告在100年11月10日、17日施工協調會議中要允諾在 100年11月17日(四)前，備齊提出本案所有材料/設備送審資料，但至100年11月17日時，原告還是未提出。是被告稱在原告施工前，不知原告並未檢具證明乙節，並非事實等語。五、查本件原告主張其得標承攬系爭工程，並於100年7月26日與被告簽訂系爭契約，約定於5日內開工，開工日起120日之日曆天竣工，嗣於101年2月2日因變更設計而另訂工程契約書，價金由00000000元增加為00000000元，被告並同意工期展延34日，即至100年12月31日竣工，100年9月13日原告所訂之角材開始送至工地，並陸續施作，但原告於同年11月17日始提交角材之材料送審表供監造人即參加人宗邁事務所審查，原告已領取0000000元之工程款，並於101年1月5日申報竣工，但因被告及參加人宗邁事務所認角材之耐燃標準不合格，且原告未能配合改善，被告已於101年8月17日以存證信函終止系爭契約，系爭工程之保固款為560642元，扣除原告已領工程款、保固款後，系爭工程之餘款為00000000元等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約、變更設計書、施工規範、施工日誌、材料送審表、監造人、被告之同意備查函、宅工配交運單、終止契約函文等件附卷可佐，堪認屬實。惟兩造就原告施作系爭工程所使用防火角材於契約中是否有約定須符合CNS14705耐燃3級之標準？原告施作系爭工程所使用之防火角材是否符合CNS14705耐燃3級之標準？被告主張終止契約有無理由？被告主張抵銷及暫不付款是否有據？等均有爭執。爰就本件主要爭點，悉分述如下：（一）原告施作系爭工程所使用之防火角材，依系爭契約是否須符合CNS14705耐燃3級之標準？就此，原告雖主張兩造系爭契約及附件詳細價目表、單價分析表、施工圖說A1-11或變更契約書及附件詳細價目表（第1次變更設計）、單價分析表（第1次變更設計）、變更後圖說A1-11中，有關角材之材質至多僅約定「防火角材」，均未約定原告施作之角材應符合CNS14705耐燃3級之標準，且建築技術規則第88條關於室內裝修材料係規定僅表面材須達CNS14705耐燃3級，角材並非為暴露於室內之材料，自不適用該耐燃標準等語。然查，兩造系爭契約、單價分析表等附件，雖未就角材之耐燃標準逕為明確之約定，但查原告於100年11月17日100基字第1117_02號函（見卷一第249頁反面）提送予被告及監造人之牆面工程分項施工計畫書所列耐燃反射木紋音效牆板＋5cm角料分項計畫書（第四版）（見卷一第250頁）所附材料送審表（見卷一第251-252頁），經參加人宗邁事務所100年11月22日第000000000號函審核通過，並經被告100年12月15日總字第0000000000號函同意准予備查在案（見卷一第248-249頁）。依該計劃書材料送審表，系爭防火角材之送審規格，載明防火角材1＊1.2寸(80＊12＊10)「符合CNS14705耐燃三級規定之建築物室內裝修耐燃材料」。此外，原告所提出之訴外人佐禾美公司開立供原告送審之內政部建築新技術、新工法、新設備及新材料通知書之送審樣張（見卷一第63頁），其主要用途及性能欄，亦載明「本材料符合CNS14705耐燃三級規定之建築物室內裝修耐燃材料」，此為原告所不爭執，則縱然兩造系爭契約中就角材之耐燃標準未明確約定，但依系爭契約第1條第1項第5款之規定「契約包括之文件：依契約所提出之履約文件或資料」之文義，且審諸上開原告提出於被告及監造人之送審樣張及施工計畫書所附之材料送審表，須經監造人審查及被告核定後，方得開始施工，自屬履約之文件，是依前揭契約之約定，即構成契約文件之一部而生拘束原告之契約效力，原告對此雖稱上開送審表，僅係依據佐禾美公司所提供之送審樣張所載關於產品種類及品名相關字據予以抄錄，用以敘明其進貨來源而已，並非原告向被告保證系爭防火角材品質必須係符合CNS14705耐燃3級云云，然此送審文件既經原告提出於被告及監造人作為材料送審之依據，被告核准備查後即因而信賴原告係以送審規格標準之材料施作，如認原告無須受此拘束，仍得以其他規格標準之材料進行施工，即失材料送審制度之目的，原告此點所辯，顯悖於誠信原則，自非可採。是以，系爭工程之角材須達CNS14705耐燃3級之標準，始得謂符合系爭契約之約定，則原告此之所辯顯屬無理。（二）原告施作系爭工程所使用之防火角材是否符合CNS14705耐燃3級之標準？原告有無違約？查原告施作系爭工程所使用之防火角材共770支，其中200支向受告知人阿丹公司所購買部分，原告已提出阿丹公司所出具符合CNS14705耐燃2級之防火出廠證明及實驗報告在卷可參（見卷二第305-306頁），耐燃標準超出原告前開材料送審表所承諾之標準，此部分堪認符合契約所定之CNS14705耐燃3級標準。惟被告另向參加人巨高公司所購買之570支防火角材，僅提出巨高公司所出具之供貨證明書、聲明書（見卷二第158、159頁），原告對此主張，上開防火角材確實係巨高公司委託訴外人佐禾美公司進行防火加工，並以參加人所提出之庫存轉撥單、成品出庫單、進貨單入帳單及100年8月加工明細、證明、成品出貨單及發票影本等件附卷為證，並指係因被告之參加人宗邁事務所拒絕在耐燃3級防火角材審查證明證明申請切結書用印，方無法取得佐禾美公司所開立之耐燃3級防火證明，不可歸責於原告等詞。然查，關於上開570支角材是否經佐禾美公司進行防火加工，並達CNS14705耐燃3級標準乙節，業經證人顏清助即佐禾美公司現場負責人到庭證稱：上開防火角材僅作防腐及輕微的防火加工，並未作耐燃3級之防火加工等語（見卷四第125頁），且原告向巨高公司訂貨之訂貨單、巨高公司之報價確認單、供貨證明書、聲明書（見卷二第174頁、第173頁、第158、159頁）上雖有記載防火角材，但均未載明耐燃標準為何，足認原告採購自巨高公司，用以施作系爭工程之570支防火角材並未達 CNS14705耐燃3級之標準，則原告施作系爭工程所用之角材，自有未達契約約定標準之瑕疵，當屬違約。（三）被告主張終止契約有無理由？ 1、按系爭工程契約第7條履約期限約定「應於決標日起5日內開工，並於開工之日起120日內竣工。本工程係以日曆天計算工期，以日曆天計算者，所有日數均應計入履約期限」；同契約第21條第1款第5、7、9、11目約定「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。7.擅自減省工料情節重大者。9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」；另變更設計書之工程契約書第5 條約定「工程期限：原契約為開工後120日曆天完工，本次變更設計工期展延工期34天，合計變更後工程期限為 154天（100年12月31日）」。 2、查被告主張系爭工程於100年7月31日開工，原告雖於101 年1月5日申報竣工，但其施作之防火角材既未符合約定之耐燃標準，被告爰依政府採購法施行細則第95條規定通知原告延期辦理驗收，被告並於101年5月11日通知原告應於文到7日內提出改善計畫書並送交宗邁事務所審查，於101年5月25日又通知原告退回竣工申請，工期自101年6月1日起繼續計算，並應將已施作之未具CNS14705耐燃3級標準之防火角材改善完成，如無法改善應拆除重作。惟原告收受上開通知提出改善計畫書及應拆除重作之函文後，均置之未理，系爭工程工期自101年6月1日起至101年8月6日止，共逾期72日。原告收受上開通知提出改善計畫書及應拆除重作之函文後，既未改善，且工程已嚴重逾期，被告乃依兩造前揭約定，於101年8月17日以彰化師大郵局第8號存證信函向原告表示終止契約之意思表示等語（上開函文見卷一第254至260頁）。查原告用以施作系爭工程之防火角材既有未達約定之CNS14705耐燃3級標準之瑕疵，已如前述，原告迄今猶以其系爭角材並無違約之瑕疵，系爭工程自無庸重作等詞置辯，堪認被告所稱原告就系爭工程擅自減省工料、驗收不合格且未於通知期限辦理改正，且置之不理使工期嚴重逾期等情屬實，並審諸原告本件減省工料所為，恐生公共危險，雖所節省之材料費用占全部工程款之比率不高，但於失火時，卻有發生重大傷亡及財物損失之虞，情節不可謂不重大，故原告此之所為已符合上開得終止契約之事由，則被告據此終止系爭契約，自屬有據。（四）被告主張抵銷及抵銷之數額是否有據？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，此為民法第 334條第1項前段所明定。查本件原告請求被告給付系爭工程之工程款後，被告對此主張原告有前述違約之情形而終止兩造契約，其以得對原告請求同等品減價、逾期違約金、履約保證金、瑕疵之拆除重作費用等對原告主張抵銷，核與前揭規定並無不合，自屬有據。爰分別就被告主張抵銷之事由及金額，審酌如下： 1.同等品減價部分：被告主張系爭工程視聽音響系統設備及視訊設備同等品部分，依核定之同等品價格計算，同等品減價金額為372859元，另勞安、保險、品管、包商利潤及稅捐減價43647元，合計416506元。關於同等品減價之爭議，被告於101年1月5日所召開之審查會議紀錄（見卷二第197-200頁）「六、會議結論」第3項，有關同等品價格部分，審查委員提供建議價格，最後實際金額仍由校方核定。嗣原告就同等品材料送審，原告101年1月13日101基字第0113-1號函提送同等品材料送審資料（修正版），經宗邁事務所（101 年1月18日第00000000號函）審查通過，被告（101年2月9日總字第0000000000號函）同意准予備查（見卷二第69-70頁），同等品減價金額合計為372859元亦經原告確認用印（見卷二第201頁）等語。原告對此雖辯稱因監造人設計錯誤及規格獨特，獨家規格部分總代理商材料商確實壟斷市場、哄抬價格情事發生，原告無法購得之情況，因而變更設計，被告據此減價，實屬無理，被告有違反採購法預算編列不實及圖利機關之事實，其向原告扣款減價，已違反總價決標之規定；另被告承辦人即訴訟代理人吳聲鴻先生不直接找原告法定代理人王建森先生而與原告公司小姐聯繫，公司小姐以為是審查委員建議同等品價格為變更程序，故蓋「送審專用章」寄出，並非經公司同意蓋「合約印章」，承如被告所提再減金額，原告當時投標價格僅剩985295元，這非原告投標之本意云云。然查，原告送審同等品減價金額372859元，業經原告於送審資料上用印，此為原告所不爭執，原告嗣後再以被告及監造人違法編列預算，因而變更設計，故減價不合法等詞置辯，即有違誠信。至原告所稱公司小姐係因原告誤導而用印之情事，既未能舉證其實其說，殊難信採為真，故被告依原告送審核定之減價金額372859元及勞安、保險、品管、包商利潤及稅捐減價43647元，合計416506元主張抵銷，應屬有據。至被告另稱依原證139（見卷四第332頁）原告所提之同等品材料設備送審項目表中減價之金額應為372863元，故主張本項抵銷之金額加計前述稅費後應為416510元等詞，因原證139與被告所自提之被證17（見卷二第68頁）同等品材料設備差額統計表、被告參加人宗邁事務所所提之同等品材料設備送審項目表（見卷二第201頁）所列金額確有 372863元及372859元之差別，且原告及被告參加人所提均有原告之用印，本院就此詢之被告，被告當庭表示本項同等品減價以372859元計（見卷六第178頁反面），則其於言詞辯論終結後，再以書狀主張以372863元計，誠屬反覆，自不可採。故本項被告所得主張抵銷之金額應為416506元。 2.拆除重新裝修及履約保證金部分： ⑴查原告施作系爭工程所使用之防火角材，其中570支未達CNS14705耐燃3級標準之瑕疵，已如前述，則被告主張依鑑定人臺中市建築師公會之鑑定結論與建議為拆除重新裝修建議預算合計0000000元，有臺中市建築師公會鑑定報告書附卷可佐（見卷六第3至45頁），核屬有據。但原告辯稱其向阿丹公司採購之200支防火角材，係用以施作舞台背牆及觀眾席背牆，符合CNS14705耐燃3級標準，有施工圖說為憑（見卷六第102頁），此部分應予扣除云云。 ⑵然查，原告所提出之施工圖說為其片面製作，未經監造人、被告審核，為原告所不否認，自無可採為本件認定之依據；且原告向阿丹公司及巨高公司所採購之防火角材，外觀上無從分辨，亦為原告及原告參加人巨高公司所是認，而系爭工程既係由原告施作，何部分係以阿丹公司之角材施作？何部分以巨高公司之角材施作？是否如原告所提出之圖說所示，理應均由原告負舉證之責，然原告對此尚未能舉證以實其說，則原告上開所辯，洵非有據，尚無從採取，故被告主張應全部拆除重作，為有理由。 ⑶又查，被告委託之監造人即參加人宗邁事務所自承依系爭契約及施工規範之約定，原告本應先完成材料送審程序後，方得依核定之材料進料施工（見系爭工程契約第11條（二）等，見卷一第21頁反面），然因系爭工程工期較短，原告施工進度落後急須趕工，故自認本件於系爭防火角材未完成材料送審程序前，即任由原告進場施工等情，顯見系爭防火角材有未達送審規格標準之瑕疵即施作，亦可歸責於監造人未善盡監造、品管責任所致。雖被告及參加人宗邁事務所就此辯稱依前揭系爭工程契約及施工規範等約定，原告仍應自負全責等詞，然查監造人係被告委任負責代其在現場監督工程施工之人，本應善盡查驗之責，是監造人既明知原告尚未完成系爭工程角材送審程序，依前揭工程契約第11條（二）等約定之意旨，即不得同意原告施工，但其仍任由原告擅自施工，則本於誠信原則，即難謂其無監造疏失之情形，否則若因有施工規範所定承攬人仍應負全責之約定即可於施工過程中不顧正常之監造程序，即無另行委任監造人代為在場監造之必要。故原告抗辯依民法第224條等規定，縱認原告就系爭防火角材之瑕疵致被告受有上開違約損害應負其責，但被告委任之監造人未依監造程序辦理，任令原告於材料未完成送審程序之情況下逕行施作，亦難辭其咎，被告應負與有過失責任，而有民法第217條第1項、第3項過失相抵法則之適用，為有理由。本院審酌雙方原因力之強弱及過失之輕重，認原告及被告之過失各為百分之70及30，故減輕原告應賠償金額百分之30。據此，被告此部分所得請求抵銷之金額為0000000元（0000000x0.7=0000000，元以下4捨5入，下同）。至參加人宗邁事務所陳稱其已於施工過程中告知被告系爭工程有材料未完成送審之情形，被告已知其情等語，此涉被告與參加人間內部之責任分擔，非本件所能審酌。 ⑷再查，被告以原告符合系爭契約第21條第1款情形，終止系爭契約，已如前述，又系爭契約第14條第3款明定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：第4目：因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，而原告所提出之工程履約保證金連帶保證書之有效期已逾期，原告具函表示同意被告由契約價金內扣除，有101年7月5日101彰基字第0705號函附卷可佐（見卷三第314頁），故被告主張依據上開規定得沒收原告所繳交之工程履約保證金0000000元不予發還而主張抵銷，固非無據。然參諸系爭工程契約第14條約定，第1款約定履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內發還；同條第3款約定履約保證金不予發還之情形所示；且同契約第11條（十）關於品質缺失懲罰性違約金之約定，亦認品質缺失違約金得自保證金扣抵，是上開履約保證金之性質，應係原告用以擔保施工無違約或違反採購法等相關法令，其所完成之工作具有契約約定之品質。查系爭工程防火角材既有不符契約約定品質之瑕疵須拆除重作，其因此所需之費用自應先以履約保證金抵扣，扣抵後如有剩餘，始得主張依約不予發還。則被告就不予發還之履約保證金0000000元併予主張抵銷，兩者即有重複，然因原告應被沒收之履約保證金高於前述被告所得主張之拆除重作裝修數額，故應認被告就拆除重新裝修費用及履約保證金部分，兩者合併僅得主張抵銷0000000元。 3.逾期違約金部分： ⑴按系爭工程契約第17條遲延履約第1款約定「逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千分之3計算逾期違約金」；同條第4款規定「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之＿%（由機關於招標時載明，但不高於20%；未載明者，為20%）為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內」。另系爭工程價金總額第4項明定「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之＿%（由機關於招標時載明，但不高於20%；未載明者，為20%）為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內」。 ⑵查原告既有前述違約之事實，則被告主張兩造約定系爭工程於變更設計後，應於100年12月31日竣工，但原告遲至101年1月5日始申報竣工，且嗣因工期重新起算，自101年6月1日起至101年8月6日原告均未施工，前後共逾期72日等語（計算式：5+30+31+6＝72），並依系爭契約第17條第1項每日依契約價金總額千分之3計算，則逾期違約金本為契約價金總額21.6％，但依系爭契約第17條第4款規定，本件逾期違約金應以契約價金總額20 ％為上限，且為損害賠償總額預定性違約金，故此項違約金之性質為逾期完工所生損害賠償額之預定。是被告此項抵銷主張，亦非無憑。 ⑶惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。而當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年台上字第107號判決意旨參照）。本院審酌系爭工程形式上業已完工，兩造係就部分工項所使用之材料是否符合契約約定之品質及是否須重新施作發生爭執，衡諸被告就其他完工部分所享有之利益，相較於有爭議之部分工項須拆除重新施作所受之遲延損害，認本件逾期違約金，以系爭工程之契約總價20％之上限計算，誠屬過高，應減至15%即0000000元（計算式：00000000元×15%＝0000000元，元以下4捨5入）較為合理，故被告此部分主張抵銷，於0000000元部分為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。 4.以上合計被告得主張抵銷金額為0000000元（416506＋0000000＋0000000＝0000000）。（五）被告抗辯暫不給付工程款有無理由？被告主張抵銷後，尚有剩餘部分，依據系爭工程契約第21條第4款約定「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商」。準此，被告依上開規定扣發剩餘之工程款，至系爭工程另行發包請其他廠商改善完成，扣除支付之一切費用及所受損害後，才能將剩餘工程款給付原告，如無剩餘工程款，亦無從給付原告，被告就應拆除重作之部分，尚未發包，無從計算有無剩餘工程款及原告所能請求之剩餘工程款若干，則原告請求給付工程款之條件並未成就，是原告尚不得向被告請求給付其餘未領之工程款等語，然查：系爭工程就防火角材瑕疵拆除重新裝修所需之費用，業經本院會同兩造指定鑑定人臺中市建築師公會鑑定拆除重作費用為0000000元明確，且本院認被告於本件所得請求抵銷之數額合為0000000元，已如前述，雖系爭工程契約有前揭約定，但本件瑕疵之拆除重作等被告得主張扣抵之相關費用既可確認如上，則在解釋上開約定時，自應探求兩造前揭約定之真意，無非係為規範雙方於終止或解除契約後，在結算金額不明確之情況下，始暫免被告給付工程款之義務，然若結算之金額可得確定時，當不應再拘泥於所用之辭句，理應逕行結算，以免不確定狀態延續，徒生時間上之不利益，故被告主張因應拆除重作之部分，尚未發包重作，無從計算有無剩餘工程款，故原告暫不得向被告請求給付其餘未領之工程款等詞，難認有理，尚非可採。六、從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付工程款，扣除原告已領之0000000元、應保留之保固款560642元及被告所得主張抵銷之金額0000000元後，於00000000元範圍內，及起訴狀繕本送達被告之翌日即101年8月9日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由（利息之起算日，因原告確有違約之事由遭被告終止契約，故一律自起訴狀繕本送達被告之翌日起算，其起訴請求分別起算，同屬無理），應予駁回。七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依據，應併予駁回。八、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，自毋庸一一論列，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第86條第1項。中華民國 103 年 4 月 30 日民事第三庭法官葛永輝以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 4 月 30 日書記官張清秀

臺灣彰化地方法院101年度建字第22號

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