臺灣彰化地方法院102年度訴字第827號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 103 年 05 月 12 日

臺灣彰化地方法院民事判決　　　　102年度訴字第827號
原　　　告
即反訴被告　黃榮輝（即金興建材行）
被　　　告
即反訴原告　松懋營造工程有限公司
法定代理人　呂錦銓
訴訟代理人　何志揚律師
上列當事人間請求給付貨款事件，於民國103年4月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣89萬9411元，及自民國102年9月19日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告以新臺幣30萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告若以新臺幣89萬9411元預供擔保後，免假執行。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面:
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第
260條第1、2項分別定有明文。本件被告於民國102年10月7
日提出書狀提起反訴。經查，原告（反訴被告）提起本訴係兩造於101年12月6日訂定建材採購契約書(下稱系爭契約)為由，要求反訴原告給付價金新臺幣(下同)89萬9411元，而被告（即反訴原告）提起反訴，係以反訴被告依據系爭契約所提供之杏黃石材瑕疵，因此對反訴原告所造成之損害，應負損害賠償責任。經核兩者請求之基礎事實同一，訴訟及證據資料互通，可認兩者間訴訟標的與防禦方法具有牽連關係，反訴原告提起本件反訴，於法尚無不合，應予准許。
二、按狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條
第1項第3款定有明文。本件反訴原告起訴時原聲明請求：反訴被告應給付原告107萬2508元，及自反訴起訴狀繕本送達
被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於民國103年1月9日以書狀改為：點工請工人以人力挑工之
每工單價由421,785元，減縮為412,913元，據此減縮訴之聲明請求被告應給付原告106萬3636元，及自起訴狀繕本送達
被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣後再於103年4月3日以書狀稱：為求計算之便，反訴原告以
「誠信人力行」費用，作為請求反訴被告賠償所受之加害給付金額，據此減縮訴之聲明為請求被告給付原告92萬6389元，即自103年4月3日書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止
，按年息百分之五計算之利息。核其所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆之首揭法條規定，應予准許。
乙、實體部分:
壹、本訴部分：
一、原告主張：
(一)被告於民國101年12月6日與原告訂定建材採購契約書(下稱
系爭契約)，由原告供應杏黃石與被告，依實際出貨數量按
月請領貨款。原告先後自102年1月8日、同年3月13日、4月
19日陸續由國外進口3只貨櫃杏黃石交貨與被告，且由被告
所屬工地主任李連益，於前述到貨日開櫃驗收完成。嗣後原告於102年1月起即按月向被告請款而被告亦逐月付款。豈料，自102年4月起應請領之貨款遭受被告拖延給付，總計原告自102年1月10日起至6月20日止應請領之貨款1,695,975元，扣除被告已給付之796,564元，餘款89萬9411元未給付。此
後，經原告數次向被告催促付款未果，始於102年7月2日寄
發郵局存證信函，請求給付款項及解約之意思表示，被告均置之不理，爰依民法第367條規定，原告訴請被告給付剩餘
未給付之價金。
(二)爰聲明:1、被告應給付原告89萬9411元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2、訴
訟費用由被告負擔。3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
(一)兩造之系爭契約性質為承攬契約，而非買賣契約，原告起訴依據買賣契約顯與兩造訂立之系爭契約不合。被告否認兩造間為買賣關係。
(二)兩造確實有於101年12月16日簽訂系爭契約，並於系爭契約
付款條件欄約定第5點中，原告需於每月28日前將工地核對
估驗金額之發票開立後，送交工地始能請款；另外更於工程(貨品)驗收欄第1條約定，依照圖樣或規範驗收；第2條約定凡驗收不合格工程(貨品)，由原告重作(調換)再由被告驗收，其因重作(調換)所發生之損害及其費用均由原告負責。
(三)其中，原告交付之杏黃石石材分別經過被告於102年1月20日第1次估驗為28,800塊、102年3月20日第2次估驗為14,625塊、102年4月20日第3次估驗為25,300塊(本來為30,000塊但其中4,700塊因原數量不足下次估驗)，以上合計僅68,725塊，如含加值稅僅為837,350元(有的單價是以1塊12元或12.5元
計算)而非原告主張之1,695,975元。此外，被告共已支付837,350元，亦非原告主張之796,564元。
(四)原告交付之杏黃石塊合計為123,094塊，扣除已付款之68725塊，其餘54,369塊均不符合兩造驗收之樣本。因依兩造合約內所附施工補充說明第1項說明載有「以公司樣板為基準」
，即足證兩造事先有約定樣品，原告起訴所附契約隱匿此施工補充說明，顯然自知理虧而意圖誤導鈞院。對於有瑕疵之杏黃石，被告更不能驗收，原告居然將上開瑕疵品載回後染色再行交付，不符兩造契約約定債之本旨。蓋系爭契約約定乃真正之杏黃石，並非其他石塊染成杏黃石，此部分原告之工作既未完成，自不能請求承攬報酬。
(五)縱認原告所提出之貨品仍屬完成工作，但至少顯然不不符兩造約定之樣本圖樣，具有重大瑕疵。被告已先後多次通知原告將上開瑕疵貨品載回補正，原告均置之未理，甚至還自102年6月28日無預警自行停止供貨，因此被告就原告未載回剩餘之54369塊，自得請求減少此部分承攬報酬，即無庸再支
付。
(六)退步言之，縱使鈞院認為系爭契約定性為買賣，則依據民法第354條、第359條、第360條及第227條之規定，原告交付之貨品並無其擔保如樣本之品質乃為瑕疵給付，被告亦得請求減少此部分之價金或請求損害賠償。亦即被告得請求減少價金為652428元，被告自得此部分之債權與原告之價金債權抵銷(但原告之被動債權並非899411元，該金額應再扣除留存
在原告處之杏黃石片；否則，被告得主張民法第264條同時
履行抗辯)。
(七)爰聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分:
一、反訴原告（被告）主張：
因反訴被告交付之剩餘54,369塊杏黃石不符兩造簽約時之樣本，因此反訴原告另外共點工請工人以人力挑出共支付421,785元。此外，反訴原告另外就有瑕疵之54,369塊另外購置
修補之費用如以合約單價計算，共應支出652.428元(反訴原告擬先請求50萬元)，反訴原告自得請求反訴被告給付上開
修補之必要費用。另依據系爭契約書逾期完工罰款欄第1條
未付訂金者每逾1日，應罰總價之價款千分之3，第3條因重
做(調換)致逾完工(交貨)日期者概作逾期論比照上項規定辦理，而反訴被告自102年6月28日起無故停止供貨，導致反訴原告另外點工挑出瑕疵貨品，並重新購置新貨品合計逾期60日，因此反訴原告自得依據承攬報酬總價乘上千分之3再乘
上逾期完工日數即150,723元，請求反訴被告支付上開之逾
期違約金。惟為求計算之便，反訴原告以「誠信人力行」僱工挑色之費用，作為請求反訴被告賠償所受之加害給付金額，據此減縮訴之聲明，為請求被告給付原告92萬6389元。綜上所述，反訴原告得向反訴被告依民法第492條、第493條及系爭契約資為請求，並聲明：(一)反訴被告應給付反訴原告92萬6389元，及自103年4月3日書狀繕本送達反訴被告翌日
起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）反訴訟費用由反訴被告負擔。(二)反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告(原告)則辯以：
(一)兩造簽立系爭契約，合約至102年6月30日止，反訴被告依訂單交付貨物，貨物如有瑕疵或與定作人所要求規格不符者，應於期限內要求換貨。系爭杏黃石，係天然石材，其色澤、紋路每塊均不相同，無從約定，反訴被告亦未於反訴原告所稱樣本板上簽名同意供給偏黃之杏黃石；且杏黃石貼於房屋外牆，每個人色澤喜好度各不同。該杏黃石係反訴被告自國外裝箱進國，直接由貨櫃送至反訴原告建築工地，若需人工挑色，屬於特定而非大量、原裝者，每片杏黃石單價就不可能只有12元。且持續出貨期間反訴原告並無提出換貨要求。而反訴被告僅應反訴原告要求，試驗性幫反訴原告將偏白杏黃石染色（約僅二百片），但因成效不佳而作罷。於102年3月30日起至5月18日止，兩造協議陸續將暫無使用之偏白色
杏黃石，寄庫於反訴被告營業處，並無反訴原告所稱有貨品瑕疵之情形。反訴原告所稱因點工請工人之費用42萬1785元與另外購置修補之費用50萬元，實屬無據。
(二)反訴被告依系爭契約陸續履行交付貨物，自102年1月8日起
至102年5月27日止，依系爭契約亦每月請領貨款，反訴原告自4月起即未再給付貨款，已違約在先。反訴被告已於102年7月3日函文為解除系爭契約之意思表示，縱反訴原告於102
年6月28日下單訂貨，亦應寫明品項、金額、數量及訂單回
簽確認。此外系爭契約亦載明貨品，以實進實算，反訴原告僅函文廣泛要求履行合約，其空言指摘，實於法無據。
(三)爰聲明：1、反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2、反訴訟費用由反訴原告負擔。3、如受不利益之判決，反訴被
告願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、爭點事項:
一、不爭執事項:
(一)兩造間於101年12月16日成立系爭契約。
(二)每片杏黃石單價為12元。
二、爭執事項:
(一)本訴部分:
1、系爭契約為究係買賣契約抑或係承攬契約?
2、兩造有無約定杏黃石之樣本?
3、原告所交付之杏黃石有無瑕疵?
4、退貨與寄庫之意義為何?
5、原告之主張有無理由?
(二)反訴部分：
反訴被告是否應給付反訴原告所主張之926,389元及其利息?肆、本院之判斷：
一、本訴部分：
(一)得心證之理由:
1、系爭契約為究係買賣契約抑或係承攬契約?
(1)按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第
345條第1項及第490條第1項定有明文。
(2)經查，系爭契約中就契約書標題文字為(簡示)承攬契約書，惟既經原告主張系爭契約為買賣契約，則本院即有對於系爭契約加以定性以適用法律之必要。而依照系爭契約書對於價款總計方式係以「實進實算」，且系爭契約之標的物即杏黃石材均為固定規格(7.5公分X30公分)，原告僅需將進口之整櫃杏黃石交付予被告，而不需為被告完成諸如裁切加工等一定之工作，為「整櫃平地交貨」方式完成原告之給付義務，此有系爭契約書及原告致松懋陳主任之文件可證。故原告之給付義務，既僅需將杏黃石材之所有權移轉於被告，而不須為被告完成一定之工作，則系爭契約定性上應為買賣契約，而非承攬契約。而不應拘泥受系爭契約標題文字之拘束。
2、兩造有無約定杏黃石之樣板?
(1)本件系爭契約中就買賣標的物杏黃石，被告抗辯依照系爭契約之施工補充說明第1點「以公司樣板為基準」而認為對於
杏黃石之石材色澤，應依照約定樣品，而樣板呈現之色澤為黃色，然原告所交付之杏黃石顏色多偏白色，甚至大部分為白色，自屬重大瑕疵而不符建築工地施工所需。惟原告主張該石材是用於「鹿港33行館」建物外觀，且因該石材係自越南進口，為不規則的天然石材，顏色上自然有深有淺會有不規則色差，且石材本身黃白比例各半，市場上販售或完成品之杏黃石材，均與原告所提供者雷同，故所交付之杏黃石均無瑕疵，況原告共有6次進貨，每次都是以貨櫃為單位(1個
貨櫃有28,800片、每1單片12元)，兩造於訂約時有約定散裝價及貨櫃價，因貨櫃價交易實務上，並無可資退貨之情形，故方會以較便宜之每片12元計價。
(2)經查，證人即被告所屬公司襄理陳柏霖到庭證稱：「 問:本件石材訂購，是否由你與原告接洽？過程如何? )答:先請原告提供樣品，也就是今日帶來開庭的樣板，上面貼有10片杏黃石，我就將樣板拿給業主確認，業主於11月9日確認完之
後，隔天就請原告到我們公司來做確認，當時原告有帶原告的貿易商過來，貿易商當時有用手機拍照。簽約時我有在場，當時原告也說要依照樣板來提供石材，那時候杏黃石的石材只有向原告訂購，並沒有向其他廠商訂購。(問:當時有無將樣板拍照附在契約書?)答:沒有。」又證人即被告所屬工
地主任李連益於本院審理時到庭證稱：系爭契約簽定時伊並沒有參與，杏黃石是直接送到工地，由原告自行拆貨後放在工地，伊陪同原告驗貨並告知原告，工地可以用之顏色不多，因為不符合公司當時給伊看樣品的顏色，並會同原告作成「松懋營造供物協調會會議紀錄」。且原告當初在進貨前並沒有提供樣本，伊是回公司看的，是伊公司的採購人員陳柏霖告知施工時須依照被告庭呈樣板，如果有如樣板上打「×
」石材，就不能用。至於樣版上寫「11/9張」是業主建設公司董事長張建文所寫的等語。堪信原告於系爭契約簽定前，確曾提供杏黃石樣本，交由證人陳柏霖攜回，然該樣本10片杏黃石之顏色有偏白、較黃等不同之差異。陳柏霖交付業主張建文確認杏黃石材，惟雖經張建文於其中2片杏黃石上打
叉（不能選用），並簽立「11/9張」，惟此係被告公司與業主間特殊約定，即被告公司順應業主要求，需選用顏色較黃之杏黃石，然此約定無從拘束原告。被告及證人所述，僅能舉證證明張建文要求被告所需杏黃石之外觀顏色偏黃。被告固辯稱兩造約定此外觀顏色，即為交付杏黃石之外觀顏色樣板，業經原告加以否認。況杏黃石係天然石材，其色澤本屬不一，挑色上認知亦可能不同，若經由人工逐一挑色，必然增加鉅額成本（人工費用外，另加不合格部分退貨而成本），原告當不致於以整櫃計價賣出。基於瑕疵存在之抗辯，係屬對於原告請求之消滅、排除、障礙事由，應由被告負舉證責任，而被告對此，尚屬舉證不足，則原告主張兩造並無對於杏黃石有樣板之特別約定，應屬可採。
3、原告所交付之杏黃石有無瑕疵?
(1)按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物，民法第200條定
有明文。
(2)本件兩造系爭契約就杏黃石之外觀顏色，並無特別約定，已如上述，惟揆諸上開法律規定，自仍應符合中等品質之要求而具備相當之堪用度，以達杏黃石主要用途係用於貼飾房屋外牆之用。經查，本院於審理時曾經當庭勘驗一箱未開封之杏黃石，勘驗結果為12片中僅有1片顏色較黃，其餘都是夾
雜白色、灰色紋路。原告主張杏黃石是天然石材，顏色不均或夾雜其他紋路，均屬正常，且依照一般建築慣例均是直接貼上外牆、沒有再特別挑選等語。經審酌杏黃石為天然石材，顏色外觀，並非如人工得以化學方法控制顏色均為一致而無色差，杏黃石上顏色偏白是否即屬瑕疵，且對於顏色喜好，因人而異。又被告如認原告石材有所瑕疵，何以於發現瑕疵後，仍持續性共計六次向原告進貨，則被告辯稱杏黃石有重大瑕疵，要不可取。
(3)至於被告抗辯因杏黃石顏色偏白有瑕疵，而載回染色再送回者達1萬餘片，原告則稱：會同意染色是因為被告急於趕工
以完成建案，原告為企求能早日收回對於被告之系爭契約價金，方同意協助試驗而染色200片杏黃石，惟仍因效果不佳
及染色成本過高（每片即需費10元)而作罷。本院審酌杏黃
石整櫃每片單價僅12元，而原告亦非以石材染色為專業，如大量染色成本，勢必耗資甚鉅，且短時間內要完成上萬片杏黃石染色工程浩大、成效上亦有困難，則原告應無可能染色達上萬片。應以原告所述200片且染色為試驗性質為可採，
此與杏黃石本身瑕疵與否，亦屬無涉。
(4)原告既已提出堪用之杏黃石加以履行其給付義務，則被告抗辯杏黃石有瑕疵，委無足採。
4、退貨與寄庫之意義為何?
本件被告抗辯：兩造對於部分杏黃石中曾有退貨1,000片、
寄庫2,800片、7板90件即12,600片應予扣除買賣標的物數量等語，業經證人邱基彰提出3紙編號分別為005629、00247及002525號之金興建材行單據附卷供參，而原告自承退貨係直接退貨且已扣除於請求給付金額之外，惟主張寄庫並非退回，而是由原告提供場地，供被告寄放原告已交付之杏黃石。經證人邱基彰證述：「退回一張，寄庫兩張。退貨是指直接退貨，而寄庫則是寄到原告的倉庫。其區別就是直接退或是暫放在原告那裡。」證人李連益證述：「退貨就是直接退回去。寄庫就是載回原告那裡去寄放。我的認知寄庫也是退回去的意思。」就上開2位證人所述，佐以3紙單據均係由李連益所簽名，然其中有備註「退回」1張和「寄庫」2張，顯然二者意義應有不相同，否則，何以同一人簽名卻有二種不同文字而仍願意在單據上署名，證人李連益稱「我的認知寄庫也是退回去的意思」，顯與常理不符，係迴護被告之詞。加以「退回」與「寄庫」二者文義甚明，無混淆誤用之餘，則應以證人邱基彰所述較為可信，自應認以寄庫，係原告交付杏黃石後提供倉庫，供被告堆積存放，被告所辯不足採信。5、原告之主張有無理由?
(1)本件原告所交付之杏黃石並無瑕疵，已如前述，原告主張已交付之杏黃石片數為124,500片，與被告所抗辯交付片數為
123,094片雖數量不符。原告稱被告未給付之金額為89萬9411元，而被告則稱已計價付款之片數為68,725片，有瑕疵片
數則達54,369片，若以原告自認每片杏黃石價格為12元，則應為652,428元。經查，依被告提出之存證信函補充說明中
，至102年5月11日止共計進貨124,500片、退貨16,400片，
惟因其中12,600片、2,800片為寄庫非屬退貨，已如前述，
實際上原告交付被告之杏黃石片數應為123,500片。即另1000片為退貨，此部分已為原告記載，並予區分而未計入本件
請求，有原告提出對帳單可稽。
(2)又被告抗辯：已給付原告之價金為837,350元，然原告主張
僅為796,564元，依被告提出之102年2至4月份應付票據明細中，確係將杏黃石及抿石子合併計算，則單以杏黃石計算已付價金之基礎，自以原告所提796,564元為真實。另原告主
張被告全部價款為169萬5975元，惟原告原先主張未付款之
杏黃石單價有12.5元或17元，整櫃之杏黃石每片以12元計價，扣除被告已付79萬6564元，則被告尚有貨款89萬9411元未付，有原告提出對帳單、統一發票、被告公司簽收單等為憑，堪信為真正。
(二)綜上所述，本件原告得請求被告給付之買賣價金為89萬9411元。從而，原告依買賣契約關係，請求被告給付89萬9411元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年9月19日起至清償日止，按法定年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
(三)兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。
二、反訴部分：
(一)得心證之理由：
反訴被告是否應給付反訴原告所主張之926,389元及其利息
？
1、本件系爭契約中就反訴被告所交付之杏黃石，並無瑕疵，已如上述，則反訴原告以另行僱工（誠信工程行）挑選杏黃石所支出之費用，乃反訴原告與其業主間之支出，不得作為主張應賠償反訴原告所受領之杏黃石為加害給付，誠信工程行渠等員工所為證詞，自不能為有利於反訴原告之認定，況且本件本件買賣總價金169萬5975元，反訴原告竟另要花費僱
工挑色，不論花費為41萬2913元或92萬6389元，均與「在商言商」之成本考量，實不相當。反訴此部分之主張，尚屬無據。
2、至於反訴原告主張反訴被告自102年6月28日起，無故停止供貨，導致反訴原告另外點工挑出瑕疵貨品，並重新購置新貨品合計逾期60日，得請求反訴被告支付150,723元之懲罰性
違約金云云。雖反訴被告另抗辯於102年7月2日函文解除系
爭契約，惟並未提出任何反訴原告已收受送達之文件，自不足認定。惟系爭契約既係採「實進實算」，反訴原告已未依約清償全部價金，則反訴被告自無繼續供給杏黃石與反訴原告之理。反訴原告部分所主張，亦無理由。
(二)綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付926,389元及利息，
為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴，既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第78條。
中 華 民 國 103 年 5 月 12 日民事第一庭 法 官 王鏡明
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 12 日書記官 陳佳宏