102年度重訴字第83號｜民事：清償借款｜裁判日期：103 年 08 月 21 日

臺灣彰化地方法院民事判決　102年度重訴字第83號原　　　告　政達營造工程股份有限公司法定代理人　李證菴訴訟代理人　林雅儒律師複代理人　　徐文宗律師被　　　告　吉盛園藝有限公司兼　法　定代　理　人　李献煌被　　　告　潘惠如共　　　同訴訟代理人　蔡慶文律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國103年8月7日言詞辯論終結，判決如下：主文被告吉盛園藝有限公司應給付原告新台幣31,046,484元，及其中新台幣9,000,000元自民國102年4月30日起，其餘新台幣22,046,484元自民國103年8月8日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告李献煌、潘惠如應連帶給付原告新台幣31,046,484元，及其中新台幣9,000,000元自民國102年4月30日起，其餘新台幣22,046,484元自民國103年8月8日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。前二項被告中之任一項被告為清償，其餘被告於清償之範圍內同免責任。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔百分之九十九，其餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣10,348,828元供擔保後，得假執行。但被告吉盛園藝有限公司以新台幣31,046,484元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項於原告以新台幣10,348,828元供擔保後，得假執行。但被告李献煌、潘惠如以新台幣31,046,484元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴請求被告連帶給付新台幣（下同）900萬元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息，併願供擔保請准為假執行之宣告等語。嗣減縮並追加聲明為先位請求被告連帶給付891萬元及其法定遲延利息，備位請求被告吉盛園藝有限公司給付891萬元及其法定遲延利息，以及被告、李献煌、潘惠如應連帶給付原告891萬元及其法定遲延利息，其中一被告已為全部或一部給付者，他被告於其給付範圍內免給付義務，併願供擔保請准為假執行之宣告等語。又於103年8月7日擴張聲明為⑴先位聲明：被告應連帶給付原告3,139萬元，及其中900萬元自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息，其餘自該擴張聲明狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息；⑵備位聲明：①被告吉盛園藝有限公司應給付原告3,139萬元，及其中900萬元自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息，其餘自該擴張聲明狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息②被告李献煌、潘惠如應連帶給付原告3,139萬元，及其中900萬元自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息，其餘自該擴張聲明狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息，③其中一被告已為全部或一部給付者，他被告於其給付範圍內免為給付之義務；併願供擔保請准為假執行之宣告等語。核其依據之基礎事實同一，是原告所為聲明之擴張減縮及變更，均與上開規定相符，程序上應予准許，合先敘明。二、原告聲明求為判決：⑴先位聲明：被告應連帶給付原告3,139萬元，及其中900萬元自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息，其餘自該擴張聲明狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息；⑵備位聲明：①被告吉盛園藝有限公司應給付原告3,139萬元，及其中900萬元自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息，其餘自該擴張聲明狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息②被告李献煌、潘惠如應連帶給付原告3,139萬元，及其中900萬元自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息，其餘自該擴張聲明狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息，③其中一被告已為全部或一部給付者，他被告於其給付範圍內免為給付之義務；⑶併願供擔保請准為假執行之宣告。其主張略以：㈠被告吉盛園藝有限公司（下稱吉盛公司）前因承攬原告所發包之14項工程而陸續以借款方式向原告預支工程款，惟屢未清償完訖，原告與被告吉盛公司法定代理人即被告李献煌於102年1月15日簽訂對帳協議書確認被告吉盛公司向原告預支借款，累計金額共計3,139萬元，有對帳協議書（下稱系爭對帳協議書）可證，被告吉盛公司法定代理人即被告李献煌及被告潘惠如（即李献煌之配偶）並同意就上開協議金額負連帶保證責任，且當場開立同額之本票12紙（下稱系爭本票）以為保證，惟簽訂協議書後，原告屢屢請求被告還款，被告均未置理。㈡被告辯稱102年1月15日當日原告以脅迫之方式使其同意簽立系爭協議書及本票云云，與事實全然不符，茲說明如下： ⒈被告多年來向原告超額借支以支付其花費，原告為求工程進行不得已而屢屢借其款項，然每每有工程完工，原告向其索討時，被告即以尚未核對帳目，及還有工程尚在進行為由，而拖延還款，幾經原告催促，被告始同意前往原告處所對帳，兩造並約定於102年1月15日於原告公司內進行對帳，當日被告並指名邀請田尾鄉鄉民代表會黃副主席坤煌前來見證，而當日黃坤煌副主席前來後，因瞭解兩造係欲進行對帳，且氣氛和諧，其無留下之必要，是停留不到一小時後即行離去，倘有被告所稱脅迫情事，黃副主席豈可能自行離去？ ⒉當日雙方自上午九時開始進行核對帳目，迄下午約九時被告確認無誤簽完對帳協議書離去，期間被告等人皆進出自由，甚且，中午被告尚自行外出用餐後再行返回對帳，焉有何脅迫之情事，且倘如被告所辯有遭受脅迫之情事，被告中午外出後何以又再返回？此顯然不符常情，而此期間經過情形均有原告公司監視錄影畫面可證，是被告辯稱系爭對帳協議書及本票係受原告脅迫而簽訂云云，顯係事後卸責之詞。㈢被告抗辯被告並非向原告分包工程，兩造間係借牌參與投標之關係云云，並非事實，原告否認兩造間有借牌參標之情事，說明如下： ⒈原告每年承攬大小公共工程數十件，每件均係由原告訪價後投標，從無借牌予他人或被告投標之情事，且借牌投標行為乃政府採購法所禁止，是原告自不可能為此違法之行為。兩造間之關係為：原告得標後以包工不包料之方式委由被告承攬施作，而原告為使被告專注於工程，故乃與被告約定，倘如被告可取得原告訪價後之材料較低之價格時，則該價差利潤歸由被告取得，惟如被告施工濫用材料，導致原告增加材料費用支出，則增加支出之價金應由被告負擔，故兩造於每一工程完竣後均會辦理會算。而系爭對帳協議書所載預支借款乃被告於工程施作期間，以需個人花費及支付僱工款項為由，向原告借支之款項，經兩造於102年1月15日核對歷年分包工程帳目後，確認被告向原告借支金額為3,319萬元，簽立系爭對帳協議書以茲證明，被告既與原告對帳完畢並承認系爭對帳協議書所載之款項，現又改稱未為釐清云云，顯係臨訟卸責之詞。 ⒉參諸鈞院向彰化縣政府函調之「100年全國運動會比賽場館週邊連絡道路植栽綠美化及路燈改善工程」所附開標及決標記錄得標廠商代表為「安莉文」，其為原告公司之職員，與被告公司無涉，足證原告係自行投標，並無被告所指借牌投標之情事。 ⒊被告執兩造間合作工程之查驗、會勘及驗收均有被告李献煌簽章為由，主張兩造間為借牌關係云云。惟原告係以包工不包料之方式委由被告承攬施作與被告合作，是得標後，被告為現場施工廠商，對於現場施工狀況最為明瞭，從而，原告乃向業主陳報指派被告李献煌擔任原告公司現場工地負責人（工地主任），說明如下： ⑴參諸「100年全國運動會比賽場館週邊連絡道路植栽綠美化及路燈改善工程」竣工報告記載「被告李献煌為派駐工地負責人」，而該案「主任技師：高文吉」為原告公司聘任之技師，且亦會同參與驗收，而該工程101年8月22日第1次驗收時，亦僅有原告技師到場，被告李献煌並未到場，足見原告本身亦有參與工程之施作事宜，非如被告所辯僅係借牌投標關係。 ⑵次參諸鈞院所調得之「彰化市成功停車場（舊署彰醫院新闢停車場）植栽改善工程」資料，被告李献煌於開工前所出具之切結書，被告李献煌係擔任該案工地主任之職務，是被告李献煌於該案工程參與工程查驗、會勘及驗收，乃本於其工地主任之職務，且該案原告亦有指派原告公司技師高文吉參與，足見原告本身亦有參與工程之施作事宜，非如被告所辯僅係借牌投標關係。 ⑶再參諸鈞院所調得之「台南都會公園全區植栽綠化工程」資料，被告李献煌於該案亦係擔任工地主任之職務，是被告李献煌於該案工程參與工程查驗、會勘及驗收，亦係本於其工地主任之職務所到場，而該案原告亦有指派原告公司技師高文吉參與，足見原告本身亦有參與工程之施作事宜，非如被告所辯僅係借牌投標關係。㈣兩造前於102年1月15日就雙方間之債權債務關係為會算，而會算後被告積欠原告款項共計為31,404,745元，有被告李献煌簽名確認無誤之應收帳款一覽表可證，而其後原告亦同意退讓僅向被告取整數請求3,139萬元，此亦為被告所自認，並有雙方簽立之對帳協議書可稽，是兩造所簽立之對帳協議書核其性質應屬和解契約之性質，則依民法第737條之規定，兩造間已創設新法律關係（即系爭協議書）替代原有法律關係者，從而，兩造自應受系爭協議書內容之拘束，是被告現又爭執兩造會帳前之原有法律關係，自無理由。茲就被告所提附表四與兩造102年1月15日會算之應收帳款一覽表對照說明如下，即明被告所提附表四之款項均已會算完畢： ⒈被告附表四編號1「馬沙溝1471,000元」，即兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第36項，此與被告所提被證八係支付育苗區工程之款項無涉，更況，此筆款項本應為原告須支付被告之款項，於兩造會算時扣抵被告積欠原告之款項，倘被告認為金額非1471,000元，而係147,100元，原告亦無意見，則被告積欠原告金額即須再增加1,323,900 元。 ⒉被告附表四編號2「育苗區新建工程147,100元」，原告已開立被證八支票給付完畢，故未列入會算應收帳款一覽表。 ⒊被告附表四編號3「馬沙溝127,857元」主張二筆重複記載部分，即兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第44項，並無重複。 ⒋被告附表四編號4「馬沙溝100,800元」，係由原告支付育鼎工程行完畢，有支票可證，與被告無涉，故未列入會算應收帳款一覽表「還款」欄扣除。 ⒌被告附表四編號5「馬沙溝47,250元」，係由原告支付育鼎工程行完畢，有發票、往來對帳單可證，與被告無涉，故未列入會算應收帳款一覽表「還款」欄扣除。 ⒍被告附表四編號6「育苗區新建工程耀亨99,896元」主張二筆重複記載部分，已列入兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第18項已扣除，即應無爭議。 ⒎被告附表四編號7「育苗區新建工程吉盛120,000元」，原告已開立被證九支票給付完畢，被告對帳中已確認，故未列入會算應收帳款一覽表。 ⒏被告附表四編號8「育苗區新建工程450,000元」，被告辯稱無匯款二筆重複部分，兩造已在會算應收帳款一覽表「還款」欄第45項扣除，故已無重複。 ⒐被告附表四編號9「育苗區新建工程116,920元」，兩造已列於會算應收帳款一覽表「還款」欄第17項扣除。 ⒑被告附表四編號10「育苗區新建工程、馬沙溝匯入耀亨563,580元」主張二筆重複記載部分，已列於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第31項扣除，故已無重複。 ⒒被告附表四編號11「大村過溝輝興6,300元」，已列於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第32項扣除。 ⒓被告附表四編號12「大村過溝三力549,500元」，已列於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第19項扣除。 ⒔被告附表四編號13「大村過溝（李献煌勞保）59,184元」，已列於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第35項扣除。差額12,817元，系抵充其他員工之費用，102年1月15日對帳日已明確說明，故無需再扣除。 ⒕被告附表四編號14「大村過溝俊澄50,000元」主張重複部分，已列於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第37項扣除，已無重複。 ⒖被告附表四編號15「大村過溝溢展228,375元」，已列於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第49項扣除。 ⒗被告附表四編號16「大村過溝新華順30,450元」，係由原告直接支付新華順交通有限公司完畢，故未列入會算應收帳款一覽表。被告於對帳中確認此筆係由原告支付新華順交通有限公司，並有發票可證。 ⒘被告附表四編號17「大村過溝艾鎂854,123元」，已列於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第30項扣除。 ⒙被告附表四編號18「南科路燈總結多記差額700,000元」，已列於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第47項扣除。 ⒚被告附表四編號19「南科路燈東程985,425元」，已列於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第22項扣除。金額係原告誤植為953,676元，因此差額31,749元，原告主張與第1項被告積欠原告1,323,900元扣抵，故無須再扣除。 ⒛被告附表四編號20「南科路燈利息115,942元」，已列於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第23項扣除。 被告附表四編號21「被證五轉帳傳票購怪手700,000元」，已列於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第16項扣除。㈤被告辯稱鎮銓鐵材有限公司（下稱鎮銓公司）、三力建設股份有限公司（下稱三力公司）之款項原告帳冊記載不實，均與事實不符，說明如下： ⒈關於被告所指鎮銓公司於「大村過溝工程」支付金額過高乙節，此部分於兩造102年1月15日對帳時即已釐清，被告當日並已充分就工地簽單詳細逐一核對後，認為其中900,858元及3,963元並非工地使用，主張扣除，是兩造乃於會算應收帳款一覽表「還款」欄第29項及34項分別扣除900,858元及3,963元，是此部分業已會算完畢，被告再行提出爭執，自非可採。 ⒉又關於被告所指三力公司（購買混凝土）於「大村過溝工程」支付金額過高乙節，此部分於兩造102年1月15日對帳時即已釐清，並已於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第19項扣除549,500元，是此部分業已會算完畢，被告再行提出爭執，自非可採，又此部分與被告附表四編號12所列實為重覆主張，併予敘明。㈥被告主張原告積欠其「彰化縣政府100年全國運動會比賽場館週邊連絡道路植栽綠美化及路燈改善工程」之工程款21,718,356元，「德元埤公園」、「台南縣都會公園植栽綠美化工程」、「南科包燈」及「彰化市成功停車場舊署彰醫院新闢停車場植栽改善工程」之工程款，並主張與原告本案請求互為抵銷並無理由，說明如下： ⒈有關「彰化縣政府100年全國運動會比賽場館週邊連絡道路植栽綠美化及路燈改善工程」之工程款：被告所提出工程結算修正說明書，乃原告與彰化縣政府之工程結算修正說明書，與被告無涉，是被告以原告與彰化縣政府間之工程結算修正說明書所載金額21,718,356元，主張原告積欠其工程款21,718,356元，顯非可採。況且，此一彰化縣政府工程，係由原告所承攬，所須施工成本亦幾由原告負擔，倘被告所主張可採，豈非無異認為被告得不花分毫成本即取得全數工程款？益足證被告主張並非可採。 ⒉再就「德元埤公園」、「台南縣都會公園植栽綠美化工程」、「南科包燈」及「彰化市成功停車場舊署彰醫院新闢停車場植栽改善工程」：原告並無積欠被告任何工程款，且被告亦未明確說明原告積欠其工程款之數額為何，是被告主張原告積欠其上開工程之工程款並主張與原告本案請求為抵銷云云，自非可採。更何況「德元埤公園」，兩造於102年1月15日對帳時即已會帳完畢，此觀應收帳款一覽表還款欄編號7列有「德元埤」可證；而「台南縣都會公園植栽綠美化工程」兩造亦已會帳完畢，此觀應收帳款一覽表還款欄編號6列有「台南都會」及欠款欄編號23列有「台南都會3期未退$0000000×3」可證；「南科包燈」兩造亦已會帳完畢，此觀應收帳款一覽表還款欄編號15列有「南科路燈工程保固101/5/14退回」及欠款欄編號1列有「南科（含保固＋兒94－紅樹林98/1/8結清溢付款）」可證；另「彰化市成功停車場舊署彰醫院新闢停車場植栽改善工程」兩造已會帳完畢，此觀應收帳款一覽表還款欄編號27列有「成功停車場-盈餘」可證，是被告所指上開工程兩造於102年1月15日均已會算完結。被告泛言主張其對於原告尚有工程款債權存在及主張與原告本案請求互為抵銷，自非可採等語。三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯略以：㈠原告依系爭協議書，主張被告潘惠如及被告李献煌應與被告吉盛公司一同對系爭協議書之債務負連帶保證責任，洵屬無據。蓋： ⒈按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第272條定有明文；又最高法院86年台上字第386號判決：「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成立。」等語足參。被告潘惠如固有於系爭協議書上簽名，惟細繹系爭協議書，並未明定被告潘惠如應負之責任為何，簽章欄位亦未載明被告潘惠如簽名所代表之意思，且系爭協議書除第二條載示款項外，尚有於第三條明定工程之保固、養護責任負擔，難認被告潘惠如業已明白表示就系爭協議書第二條之款項，與被告吉盛公司負連帶之責。 ⒉次按被告吉盛公司與被告李献煌在法律上為不同之法人格。查被告李献煌於102年1月15日係基於被告吉盛公司之法定代理人之身份，代被告吉盛公司與原告公司協商紛爭，是依民法第103條第1項規定：「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」，系爭協議書之法律關係顯係存在於原告與被告吉盛公司之間，並未對被告李献煌發生效力，此觀諸系爭協議書之前言：「…李献煌（代表吉盛園藝有限公司）…」等語，明文被告李献煌係代被告吉盛公司處理事務，及系爭對帳協議書簽章欄：「雙方簽章：吉盛園藝有限公司負責人：李献煌」等語，被告李献煌僅在負責人之欄位簽名未以自己名義簽名，且負責人欄位前並未載明「兼」之字句；再參原告之民事訴狀亦自陳：「…被告吉盛公司前因承攬原告所發包之14項工程而陸續以借款方式向原告預支工程款，惟屢未清償完訖，原告與被告吉盛公司之法定人即被告李献煌於102年1月15日簽訂對帳協議書確認被告吉盛公司向原告預支借款…」等語，表示向原告公司借款者係被告吉盛公司，而被告李献煌則係以被告吉盛公司法定代理人之身份與原告簽立系爭對帳協議書，並非以被告李献煌個人之意思。至於系爭對帳協議書第3條之約定，僅係被告李献煌就系爭對帳協議書所列工程，同意基於工地負責人立場負保固或養護之責，與承擔系爭協議書之債務無涉。由此足見，足見縱有借貸關係存在（詳後述），亦僅存在於被告吉盛公司與原告之間，而與被告李献煌無涉，系爭協議書亦未對被告李献煌發生效力。且依前開說明，被告李献煌更未就系爭協議書第二條之款項，與被告吉盛公司負連帶責任之意思表示。 ⒊綜上所陳，被告李献煌未於系爭協議書上以自己之名義為意思表示；且參諸被告李献煌及被告潘惠如二人均未曾明示渠等與被告吉盛公司就系爭協議書第二條之款項成立連帶債務之意思，法律復未規定渠等應與被告吉盛公司成立連帶債務；再被告李献煌及被告潘惠如二人固簽立本票，惟本票究竟係「連帶保證」、「一般保證」、「第三人清償」或「債務承擔」系爭協議書第二條之款項，或成立其他法律上之原因關係，或係擔保系爭協議書第三條，殊非無疑，而不得逕憑本票遽認被告李献煌及被告潘惠如二人同意就3,139萬元負連帶責任。是以原告應就期主張被告李献煌及被告潘惠如二人明示同意對3,139萬元負連帶責任乙節，舉證以實其說。㈡本件原告依票據之法律關係請求被告潘惠如及被告李献煌應就本票負發票人之責任，不足憑採。蓋本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人。然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條上段之反面解釋而自明。又如發票人一旦提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任。查本件原告與被告李献煌及被告潘惠如二人間，就系爭本票為直接當事人之關係，被告李献煌及被告潘惠如二人自得以其與原告間基礎原因關係不存在進行抗辯。又本件被告李献煌及被告潘惠如二人簽立系爭本票之原因究竟為何，存有諸多可能性，已如前述，依法應由原告就原因關係存在負舉證責任。茍原告未就被告李献煌及被告潘惠如二人簽立系爭本票之原因關係舉證以實其說，則其依系爭本票之票據法律關係請求被告李献煌及被告潘惠如二人給付票款，被告李献煌及被告潘惠如二人自得以債權不存在為由抗辯之。㈢本件被告吉盛公司並非系爭本票之發票人，是原告以系爭本票主張被告吉盛公司應就前揭票款與被告李献煌及被告潘惠如二人負連帶責任，洵非可採。㈣被告吉盛公司與原告間確係借牌投標之關係： ⒈被告吉盛公司與原告之合作關係為：被告吉盛公司為競標19項公共工程而向原告公司借牌參與投標，投標價格亦由被告吉盛公司之法定代理人李献煌全權決定，俟被告吉盛公司以原告公司名義得標後，工程之施作、向材料商訂貨及監工等均由被告吉盛公司全權負責，工程各階段勘驗及完成後之驗收作業亦均由被告吉盛公司之法定代理人李献煌處理、簽章，該工程盈、虧亦由被告吉盛公司自行承擔，但因部分材料供應廠商同時與原告及被告吉盛公司合作，故原告與被告吉盛公司約定，若該材料供應廠商為請款之便而併向原告請款時，則由原告先代被告吉盛公司墊付款項，再將該筆墊付款詳實記載於帳冊，俟該工程結束，原告受領行政機關撥付之工程款後，雙方再就該工程之收入暨支出明細進行會算，原告再將受領之工程款扣除原告於該工程為被告吉盛公司墊付款項後，餘額如數給付予被告吉盛公司。 ⒉證人李明雨證稱：「（法官問：假設乙公司向甲公司借牌標到公共工程，則該工程開標、會勘、驗收，應由何人（甲公司或乙公司）在公家機關之各項紀錄上簽名？）乙公司。」、「（法官問：又假設甲公司將標到的公共工程轉包給乙公司，則該工程開標、會勘、驗收，應由何人（甲公司或乙公司）在公家機關之各項紀錄上簽名？）開標一定是甲公司，會勘就是乙公司，驗收是有時是乙公司簽名，但大部分都是甲公司的專業人員，所以驗收及開標大部分是甲公司。」、「（被告共同訴訟代理人問：你向政達營造工程股份有限公司借牌去投標時，投標金額是否由你決定或是由政達營造工程股份有限公司決定？）大部分是由我決定，有時候政達營造工程股份有限公司會看總價給我意見，但大部分還是依照我的決定，所以政達營造工程股份有限公司給我意見之後，最後還是由我決定。」、「（被告共同訴訟代理人問：你向政達營造工程股份有限公司借牌去投標公共工程，其中的合作模式為何？請詳細敘述。）我的情形是，若我向政達營造工程股份有限公司借牌，就是從得標以後，履約保證金、所有工程的材料支出、用在工地的工資及雜項支出，都是由政達營造工程股份有限公司先行支付，所有由政達營造工程股份有限公司支出的，就是按照月息1.2%，我再付錢給政達營造工程股份有限公司。工程驗收以後，對帳時，政達營造工程股份有限公司再扣一成的牌稅，我這邊及材料商開給政達營造工程股份有限公司的發票，那些憑證再退還5%給我，而保固金是從工程款先扣起來，就算在支出裡面先扣掉，等到保固期滿，主辦單位退款給政達營造工程股份有限公司，政達營造工程股份有限公司再將款項撥給我。」、「（被告共同訴訟代理人問：最後的盈虧由何人負責？）如果最後的所有開支超過工程款，就算是我欠政達營造工程股份有限公司，利息就是從雙方對帳以後開始起算超支的利息。」等語，可知原告公司與向其借牌廠商間合作模式為：投標金額之訂定、工程開標、會勘及驗收等作業，均由該借牌廠商自行決定及處理，盈虧亦由借牌廠商自行承擔，而借牌廠商施作該項工程之支出，大部分由原告公司先行支付，嗣工程結束後，由原告公司與借牌廠商會算款項，原告公司將工程款扣除由原告公司先行支付款項暨利息、牌照稅（工程款一成）、保固金之餘款，連同借牌廠商及材料供應商所開立發票金額之5％營業稅，一同撥付予借牌廠商，保固金則俟保固期滿後再給付借牌廠商。茍原告公司係將部分工程交予下包廠商施作，則投標金額、會勘及驗收均由原告公司負責，下包廠商僅於其承攬工程範圍內參與驗收。 ⒊被告所列出19項工程之投標價格，均係由被告吉盛公司之法定代理人李献煌決定，盈、虧由被告吉盛公司自行負責，工程施作、驗收等，亦均由被告吉盛公司之法定代理人李献煌處理、簽章，足徵有19項工程之實際負責人係被告吉盛公司，而原告僅係借牌予被告吉盛公司參與競標，並非工程真正承作人，證人李明雨102年11月7日證稱：「（被告共同訴訟代理人問：剛剛提示的原證一對帳協議書，剛才你回答第10、11項的工程是由政達營造工程股份有限公司得標後，轉包給吉盛園藝有限公司，所以你剛才的意思能否確定是政達營造工程股份有限公司轉包給吉盛園藝有限公司？轉包與借牌是不同的。）這兩者的差別我不會分辨，因為是政達營造工程股份有限公司得標，但是李献煌去整個總價承包下來，盈虧自理。」等語可證。否則，倘若被告吉盛公司僅係原告公司包工不包料之承攬廠商，則各工程之保固款自應由原告公司自行負擔，何以原告公司會將行政機關尚未返還之公共工程保固款列為被告吉盛公司應支付予原告之欠款項目？且各工程之材料費用亦應全數由原告負擔，何以原告會將其支付予各材料廠商之款項亦列為被告吉盛公司應支付予原告之欠款項目？原告主張被告吉盛公司僅係其包工不包料之承攬廠商云云，顯與事實不符，故依民事訴訟法第277條本文規定，應由原告就其前開主張，提出分包契約，說明分包予被告吉盛公司施作之工程項目及約定之工程款項，舉證以實其說。 ⒋原告稱其未曾借牌予第三人參與投標云云，顯與事實不符。蓋觀諸證人李明雨證稱：「我以前也是政達營造工程股份有限公司的下包，我自己的情形是有向政達營造工程股份有限公司借牌去投標公共工程，…」、「（原告訴訟代理人問：你剛剛稱有向李證菴借牌，是何時的事？）是從96年開始，一直到去年3月間。」、「（原告訴訟代理人問：你總共向李證菴借牌過幾次？）（沈默）幾次是忘了。」、「（被告共同訴訟代理人問：就你所知，與政達營造工程股份有限公司合作的廠商及包商，有像你剛剛所述的情形來借牌的，多不多？）應該算很多。」、「（被告共同訴訟代理人問：你為何會知道這種情形很多？）因為我們這些下包私底下都會聚在一起討論工作、請款的問題，大家都會互相拿出來講。」等語，可見除被告吉盛公司外，尚有諸多無參與競標公共工程資格之廠商向原告借牌投標，足徵原告前開主張顯係臨訟編造，委無足採。 ⒌再按證人李明雨固與被告李献煌間曾具有親屬關係，惟證人李明雨於鈞院出庭作證時，業已具結據實陳述，且證人李明雨係公司負責人，常參與公共工程競標，具相當社會經驗，對於具結之意義及偽證之處罰當知之甚詳；又「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，政府採購法第87條第4項定有明文，是向他人借牌投標之行為如經查獲，須擔負「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」之刑責，不可謂不重，衡情證人李明雨實無甘冒偽證罪或經移送偵辦涉犯政府採購法第87條第4項借牌投標罪之風險為不實陳述之理。倘若證人李明雨未曾向原告公司借牌投標，何以能詳加說明其與原告公司間合作模式，並逐一交待利息利率、牌稅金額等細節？綜上足見，證人李明雨證詞之憑信性並無可議。反觀原告，除一再閃避，不願提出與被告吉盛公司所合作工程之各項對帳清冊外，就被告所提出之各項帳冊問題，均無法解釋說明，且原告雖一再主張被告吉盛公司僅係其下包廠商云云，卻無法提出任何證據資料佐證其所述為真，基此，更凸顯原告公司於本件訴訟中之各項主張，殊非無疑。㈤被告等人係受原告之脅迫始簽立系爭協議書，故不得逕以系爭協議書作為被告等人承認債務之證明： ⒈本件原告執系爭協議書主張被告吉盛公司向其分包工程期間款項3,139萬元迄未清償，並稱被告吉盛公司之法定代理人李献煌及其配偶潘惠如為擔保前開債務清償，共同簽立本票共12紙作為擔保云云，不足憑採。蓋被告吉盛公司係向原告借牌參與競標，並非原告之分包廠商，已如前述；嗣因原告記帳不明，且屢經被告吉盛公司催促，仍拒不給付被告吉盛公司所應受領之工程款，被告吉盛公司遂要求原告如實提供全部工程之帳冊明細，俾釐清雙方債權債務關係。迨至101年1月間，原告派人至被告吉盛公司，以核對帳務為由誘使被告李献煌及潘惠如前往原告公司，被告等人不疑有他，前往原告公司後，原告即派人脅迫被告等人，表示被告等人須先簽立系爭協議書並開立本票，其才願提供相關帳冊予被告等人，被告等人與原告周旋近一日後，雖對於雙方債權債務關係究竟為何仍屬不明，但為求脫身，乃同意簽立系爭協議書並開立本票，是被告等人顯係在懼怕原告及受到原告之脅迫下，為免遭受不利，迫於無奈始按原告指示於系爭協議書及本票上簽名。 ⒉至於原告提出錄影光碟主張被告李献煌及潘惠如至原告公司對帳時行動自由，而未受脅迫云云，亦不足採。蓋錄影光碟僅有畫面而未有聲音，且僅拍攝原告公司某一辦公室內之畫面，茍被告李献煌及潘惠如係在錄影畫面之外受原告公司脅迫或原告公司係以言語對被告李献煌及潘惠如施加壓力，均難呈現於錄影光碟之畫面；又原告主張被告李献煌及潘惠如中午時曾外出用餐再返回原告公司云云，惟被告李献煌及潘惠如等二人所在之辦公室位在原告公司最內處，被告李献煌及潘惠如等人欲離開原告公司，尚須通過原告公司其他辦公室及走廊，是依錄影光碟畫面，僅能得知被告李献煌及潘惠如曾短暫離開錄影畫面，無法確證被告李献煌及潘惠如係離開原告公司而自由外出用餐。故不得遽此率爾認定被告李献煌及潘惠如簽立文件時未受任何脅迫。況且出現在錄影光碟畫面中之原告公司人員，多達三、四位，且多係彪形大漢，反觀被告李献煌及潘惠如勢力單薄，且被告潘惠如為女性，是被告李献煌及潘惠如斯時所受之內心壓力，可想而知。 ⒊綜上所陳，兩造債權債務關係究竟如何，尚待釐清，而不得逕以被告等人在遭受脅迫之情形下，非出於自願所簽之系爭協議書遽認此即為被告等人所欠債務。㈥本件被告等人簽立系爭協議書後，原告僅就其中四項工程提供部分帳冊及轉帳傳票予被告，又前開四本帳冊經被告核對後，尚存在以下疑問及作業缺失： ⒈訴外人鎮銓公司於被告吉盛公司施作「大村過溝」工程期間，出貨予被告吉盛公司的鋼筋共計235,705公斤，此有訴外人鎮銓公司提供之出貨明細可稽。倘以每公斤單價21元計算，被告吉盛公司僅須支付4,949,805元之鋼筋費。惟依原告提供之系爭大村過溝帳冊所載，支付予訴外人鎮銓公司之款項卻高達6,060,494元，可徵原告記帳顯然不實。 ⒉又依原告提供之系爭大村過溝帳冊所載，原告為被告吉盛公司墊付予訴外人三力公司之款項共計6,118,866元。惟依訴外人三力公司提供之客戶出貨日報表所計算之貨款，卻僅有5,169,465元，可見原告提供之帳冊記載與實際支出金額顯有極大出入。 ⒊被告所提出之附表四編號1、編號2：原告製作之「馬沙溝工程」帳冊第3頁記載：「99年3月19日；科目：植栽；摘要：RI0000000-0/30吉盛；金額：1,471,000元」云云有誤，事實上，前開由原告開立，發票日99年5月30日、支票號碼RI0000000之支票，票面金額僅有147,100元，且係用以支付「育苗區新建工程」植栽費用，此觀諸支票右下角記載「育苗區」等語（此記載係由原告公司人員書寫）即明。基此，被告吉盛公司施作「馬沙溝工程」時，並無向原告借款1,471,000元之情事，嗣被告吉盛公司查對「馬沙溝工程」帳冊及「育苗區新建工程」帳冊發現上情，並向原告反應後，原告已於會算應收帳款一覽表還款欄編號第36項記載：「摘要：馬沙溝；金額：1,471,000元」，將1,471,000元列為還款（即原告應支付被告吉盛公司之款項）項目，扣還此一誤算之1,471,000元（即編號1多計之1,323,900元及編號2重複計算之147,100元）。 ⒋同上附表四編號3：原告製作之「馬沙溝工程」帳冊第2頁記載：「98年12月23日；科目：堆土機；摘要：RI0000000-00/1/31翔順；金額：127,857元」與第3頁記載：「98 年12月23日；科目：堆高機租金；摘要：RI0000000-00/1/31翔順；金額：127,857元」云云，顯係重複記載，此觀諸上開二筆帳冊記載支票發票日、票號、票面金額、執票人均相同即明。嗣被告吉盛公司查對「馬沙溝工程」帳冊發現上情，並向原告反應後，原告已於會算應收帳款一覽表還款欄編號第44項記載：「摘要：馬沙溝-祥順；金額：127,857元」，將127,857元列為還款（即原告應支付被告吉盛公司之款項）項目。 ⒌同上附表四編號4及編號5：原告製作之「馬沙溝工程」帳冊第2頁記載：「98年9月19日；科目：植栽；摘要：RI0000000-00/31育鼎；金額：100,800元」與第3頁記載：「 98年11月30日；摘要：RI0000000-00/30育鼎；金額：47,250元」云云，洵有違誤。蓋被告吉盛公司從未曾與「育鼎」合作，前開二筆支付予「育鼎」之款項，顯與被告吉盛公司無涉，而不應列為原告代被告吉盛公司墊付之款項。原告固稱「被告吉盛公司附表四編號4、5『馬沙溝100,800元』、『馬沙溝47,250元』係由原告支付育鼎工程行完畢，故未列入會算應收帳款一覽表」云云，惟細繹會算應收帳款一覽表原證四還款欄，並未見「馬沙溝100,800 元」、「馬沙溝47,250元」相關記載，足徵原告製作之原證四應收帳款明細表時並未扣除前開二筆款項，而有違誤，原告仍有請求前開二筆款項，故原告所列應收帳款應再扣除前開「馬沙溝100,800元」、「馬沙溝47,250元」二筆款項。 ⒍同上附表四編號6：原告製作之「育苗區新建工程」帳冊第2頁記載：「98年10月22日；科目：土方＋運費；摘要：RI0000000-00/30耀亨；金額：99,896元」與同頁記載：「98年10月22日；科目：運費；摘要：RI0000000-00/30耀亨；金額：99,896元」云云，顯係重複記載，此觀諸上開二筆帳冊記載支票發票日、票面金額、執票人均相同即明。嗣被告吉盛公司查對「育苗區新建工程」帳冊發現上情，並向原告反應後，原告已於會算應收帳款一覽表還款欄編號第18項記載：「摘要：RI0000000耀亨；金額： 99,896元」，將99,896元列為還款項目。 ⒎同上附表四編號7：原告製作之「育苗區新建工程」帳冊第3頁記載：「99年1月11日；科目：植栽；摘要： RI0000000-0/28吉盛（溪州板車）；金額：120,000元」與第5頁記載：「99年1月11日；科目：植栽；摘要： RI0000000-0/28吉盛（溪州板車）；金額：120,000元」云云有誤，事實上，原告僅有開立發票日99年1月11日、票面金額120,000元、支票號碼RI0000000之支票，並未開立發票日99年1月11日、票面金額120,000元、支票號碼 RI0000000之支票，是「育苗區新建工程」帳冊第3頁記載：「99年1月11日；科目：植栽；摘要：RI0000000-0/28 吉盛（溪州板車）；金額：120,000元」云云，顯有違誤。原告固稱「被告吉盛公司附表四編號7『育苗區新建工程吉盛120,000元』，原告已開立被證九支票給付完畢，故未列入會算應收帳款一覽表」云云，惟細繹會算應收帳款一覽表還款欄，並未見「育苗區新建工程120,000元」相關記載，足徵原告製作之原證四應收帳款明細表時並未扣除上開款項，而有違誤，原告仍有請求前開款項，故應再扣除上開「育苗區新建工程120,000元」款項。 ⒏同上附表四編號8：原告製作之「育苗區新建工程」帳冊第2頁記載：「98年12月11日；科目：借款；摘要：12/10匯入吉盛；金額：450,000元」與第4頁記載：「98年12月10日；科目：植栽；摘要：RI0000000-0000/12/10吉盛；金額：450,000元」云云有誤，事實上原告僅有交付票面金額450,000元之支票乙紙予被告吉盛公司，而未在98年 12月10日匯款450,000元至被告吉盛公司銀行帳戶，此觀被告吉盛公司所有第一銀行北斗分行活期存款存摺交易明細，僅在98年12月11日有存次交票據450,000的紀錄，98 年12月10日未見金額450,000元之匯款紀錄即明，可徵原告製作之「育苗區新建工程」帳冊第2頁記載：「98年12 月11日；科目：借款；摘要：12/10匯入吉盛；金額：450,000元」云云，顯有違誤。嗣被告查對「育苗區新建工程」帳冊發現上情，向原告反應後，原告已於會算應收帳款一覽表還款欄編號第45項記載：「摘要：無匯款；金額：450,000元」，將450,000元列為還款項目。 ⒐同上附表四編號9：原告製作之「育苗區新建工程」帳冊第1頁記載：「98年8月25日；科目：灑水車；摘要：RI0000000-0/30吉盛；金額：116,920元」云云有誤。蓋原告施作「173-南18」工程時，被告吉盛公司曾代原告墊付款項共116,920元予第三人，而前開由原告開立，發票日98 年9月30日、票面金額116,920元、支票號碼RI0000000之支票，係原告為償還被告吉盛公司前開為原告代墊之款項，並非借款予被告吉盛公司，此觀諸支票右下角記載「南18」等語（此記載係由原告公司人員書寫）即明。基此，被告吉盛公司施作「育苗區新建工程」時，並無向原告借款116,920元之情事，嗣被告查對「育苗區新建工程」帳冊發現上情，向原告反應後，原告已於會算應收帳款一覽表還款欄編號第17項記載：「摘要：南18灑水費 RI0000000-9/30吉盛；金額：116,920元」，將116,920元列為還款項目。 ⒑同上附表四編號10：原告製作之「育苗區新建工程」帳冊第1頁記載：「98年8月5日；科目：砂；摘要：8/5匯入耀亨；金額：563,580元」與「馬沙溝工程」帳冊第1頁記載：「98年8月27日；科目：土方；摘要：8/5匯入耀亨；金額：563,580元」云云，顯係重複記載，此觀諸上開二筆帳冊記載匯款日期、金額、受款人均相同即明。嗣被告查對「馬沙溝工程」帳冊及「育苗區新建工程」帳冊發現上情，向原告反應後，原告已於會算應收帳款一覽表還款欄編號第31項記載項目。 ⒒同上附表四編號11：原告製作之「大村過溝工程」帳冊第3頁記載：「99年7月30日；科目：運費；摘要：RI0000000-0/30輝興；金額：6,300元」云云，洵有違誤。蓋被告吉盛公司斯時並未向「輝興」叫車，請「輝興」載送物料，是前開支付予「輝興」之款項，顯與被告吉盛公司無涉，而不應列為原告代被告墊付之款項。嗣被告查對「大村過溝工程」帳冊發現上情，向原告反應後，原告已於會算應收帳款一覽表還款欄編號第32項記載：「摘要：173-運費；金額：6,300元」，將6,300元列為還款項目。 ⒓同上附表四編號12：原告製作之「大村過溝工程」帳冊第3頁記載：「科目：混凝土；摘要：RI0000000-0000/1/31三力；金額：549,500元」云云，洵有違誤。蓋徵諸三力公司客戶出貨日報表，可見三力公司第一次出貨至「大村過溝工程」係99年3月18日，是以，縱使三力公司曾在99 年1月份供應混凝土予原告，亦與被告吉盛公司及「大村過溝工程」無涉；況且被告吉盛公司係99年3月5日開始入場施作「大村過溝工程」，衡情被告吉盛公司99年1月份並無向三力公司購入混凝土之必要。由此足見，原告前開支付予三力公司之549,500元，顯與被告吉盛公司無涉，而不應列為原告代被告吉盛公司墊付之款項。嗣被告查對「大村過溝工程」帳冊發現上情，向原告反應後，原告已於會算應收帳款一覽表還款欄編號第19項記載：「摘要：過溝重劃三力；金額：549,500元」，將549,500元列為還款項目。 ⒔同上附表四編號13：原告製作之「大村過溝工程」帳冊第2頁記載：「科目：勞健提；摘要：98/11起李献煌；金額：59,184元」云云，洵有違誤。蓋被告李献煌未曾受雇於原告公司，亦未曾自原告公司受領任何薪資，原告公司於98年8月3日至同年11月11日期間，未經李献煌同意即為其投保勞、健保，已有偽造文書之嫌。又原告固稱「被告附表四編號13『大村過溝李献煌（勞保）59,184元』，即兩造會算應收帳款一覽表『還款』欄第35項」云云，惟細繹原證四還款欄第35項：「摘要：李憲（?）煌-勞保；金額：46,367元」云云，所列金額與前開原告製作之「大村過溝工程」帳冊第2頁記載金額59,184元不符，足徵原告製作應收帳款明細表時顯有違誤，故原告所列應收帳款應再扣除12,817元。原告公司為李献煌投保時間係自98年8月3日起至同年11月11日止，為何原告製作之「大村過溝工程」帳冊會記載自98年11月起扣勞、健保提撥？殊有可議。⒕同上附表四編號14：原告製作之「大村過溝工程」帳冊第3頁記載：「99年7月30日；科目：水電工程款；摘要：RI0000000-0/30俊澄；金額：50,000元」與同頁記載：「99年8月19日；科目：水電工程款；摘要：RI0000000-0/30 俊澄；金額：50,000元」云云，顯係重複記載，此觀諸上開二筆帳冊記載支票發票日、票號、票面金額、執票人均相同即明。嗣被告查對「大村過溝工程」帳冊發現上情，向原告反應後，原告已於會算應收帳款一覽表還款欄編號第37項記載：「摘要：重複；金額：5萬元」，將5萬元列為還款項目。 ⒖同上附表四編號15：原告製作之「大村過溝工程」帳冊第1頁記載：「99年3月6日；科目：挖土機；摘要：RI0000000-0/30溢展；金額：228,375元」云云，洵有違誤。蓋被告吉盛公司99年3月5日開始入場施作「大村過溝工程」，開工翌日尚在搭建防護等工項，尚未開始開挖，並無需要使用挖土機之情形，況且，被告吉盛公司原有二部怪手可供使用，縱需以機器開挖，亦無向第三人借用挖土機之必要，故原告前開支付予「溢展」之228,375元，顯與被告吉盛公司無涉，而不應列為原告代被告吉盛公司墊付之款項。嗣被告查對「大村過溝工程」帳冊發現上情，向原告反應後，原告已於會算應收帳款一覽表還款欄編號第49項記載：「摘要：溢展；金額：228,375元」，將228,375元列為還款項目。 ⒗同上附表四編號16：原告製作之「大村過溝工程」帳冊第1頁記載：「99年3月8日；科目：運費；摘要：RI0000000-0/30新華順；金額：30,450元」云云，洵有違誤。蓋被告吉盛公司99年3月5日開始入場施作「大村過溝工程」，3月8日並未向「新華順」叫車，請「新華順」載送物料，是前開支付予「新華順」之款項，顯與被告吉盛公司無涉，而不應列為原告代被告吉盛公司墊付之款項。又原告固稱「被告附表四編號16『大村過溝新華順30,450元』係由原告支付新華順交通有限公司完畢，故未列入會算應收帳款一覽表」云云，惟細繹原證四還款欄，並未見「新華順30,450元」相關記載，足徵原告製作之原證四應收帳款明細表時並未扣除前開款項，而有違誤，原告仍有請求前開款項，故原告所列應收帳款應再扣除前開「新華順30,450元」款項。 ⒘同上附表四編號17：原告製作之「大村過溝工程」帳冊第1頁記載：「99年4月1日；科目：磚；摘要：RI0000000-0/30艾鎂；金額：854,123元」云云有誤。蓋前開款項係原告99年4月1日向第三人艾鎂企業股份有限公司（下稱艾鎂公司）訂購高壓水泥磚時，須支付予艾鎂公司之定金，斯時雖係由原告公司代被告吉盛公司墊付，惟艾鎂公司業於100年1月31日將前開定金如數退回予原告，此有艾鎂公司收款通知書可證。嗣被告查對「大村過溝工程」帳冊發現上情，向原告反應後，原告已於會算應收帳款一覽表還款欄編號第30項記載：「摘要：過溝重劃-艾鎂；金額：854,123元」，將854,123元列為還款項目。 ⒙同上附表四編號18：原告製作之「南科路燈工程」帳冊第1頁左下方記載：「21,935,200元」有誤，此觀諸「南科路燈工程」帳冊第1頁右下方計算式結算所得金額為24,073,360，抄列至同頁左下方繼續計算時，金額誤繕為24,773,360元即明，是原告製作之「南科路燈工程」帳冊第1頁左下方記載之結算金額應為：「21,235,200元」；原告製作之100年5月14日轉帳傳票：「會計科目：暫付款；金額：21,935,200元」云云亦同樣有誤，應更正為「21,235,200元」。嗣被告查對「南科路燈工程」帳冊發現上情，向原告反應後，原告已於會算應收帳款一覽表還款欄編號第47項記載：「摘要：南科-總結多記；金額：700,000元」，將前開計算錯誤增列之700,000元列為還款項目。 ⒚同上附表四編號19：原告製作之「南科路燈工程」帳冊第1頁記載：「98年2月17日；摘要：東程-？；金額： 985,425元」云云有誤。蓋前開款項係由被告98年1月15日自行支付予「東程」（被告扣除「東程」向其借支的金額後，轉帳904,290元予「東程」以支付貨款），是原告並無代被告吉盛公司墊付985,425元予「東程」之情事。又原告固稱「被告附表四編號19『南科路燈東程985,425元』，即兩造會算應收帳款一覽表『還款』欄第22項」云云，惟細繹原證四還款欄第22項：「摘要：南科-東程；金額：953,676元」云云，所列金額與前開原告製作之「南科路燈工程」帳冊第1頁記載金額985,425元不符，足徵原告製作之應收帳款明細表時顯有違誤，故原告所列應收帳款應再扣除31,749元。 ⒛同上附表四編號20：原告製作之「南科路燈工程」帳冊第2頁記載：「98年2月17日；摘要：利息；金額：115,942 元」云云有誤。依前開第⒘項說明，可見原告並未代被告吉盛公司支付附表四編號19之985,425元款項，是原告請求被告吉盛公司給付墊付上開款項之利息，即屬無據。惟細繹原證四還款欄編號第23項記載：「摘要：南科-東程（利息）；金額：115,492元」云云，所列金額與原告製作之「南科路燈工程」帳冊第2頁記載金額115,942元不符，足徵原告製作之應收帳款明細表時顯有違誤，故原告所列應收帳款應再扣除450元。 同上附表四編號21：原告製作之被證五轉帳傳票第1頁記載：「100年5月14日；摘要：購怪手；金額：700,000元」云云有誤。徵諸「大村過溝工程」帳冊第1頁記載：「 99年1月6日；科目：出售怪手；摘要：99/1/6起售pc-120＋HD-720（二部怪手）；金額：2,465,000元」等語，可見被告公司名下原有兩部怪手，嗣原告將被告吉盛公司所有其中一部怪手出賣予第三人時，該賣得價金700,000元原屬被告所有，故原告前開交予被告吉盛公司之700,000 元，係出售被告吉盛公司所有其中一部怪手之價金，而非原告代被告墊付購入怪手之費用。嗣被告發現上情，向原告反應後，原告已於會算應收帳款一覽表還款欄編號第16項記載：「摘要：HD-720賣給李明雨；金額：700,000元」，將前開計算錯誤增列之700,000元列為還款項目。 本件原告原稱兩造於每一工程完竣後均會辦理會算，復又改稱兩造係就歷年工程帳款進行會算後始簽定系爭協議書及應收帳款明細云云，前後所述顯已互相齟齬。又原告稱系爭對帳協議書所載預支借款乃被告吉盛公司於施作工程期間，以需個人花費及支付僱工款項為由向原告借支之款項云云，果其所述為真，何以兩造會在102年1月15日始核對多項工程之帳目？且原告提供予被告吉盛公司核對之帳冊及轉帳傳票，俱未見被告吉盛公司之個人支出或僱工款，而係施作各該工程所支付之材料費等相關費用，亦與原告前開主張不符。再衡諸經驗法則，核對帳目除須逐筆核對原始憑證、傳票等資料外，就有疑義部分，尚須與該筆交易相對人確認交易內容、金額，或請專業會計師核算，非一時半刻所能完成，是兩造斷無可能於102年1月15日當天即就全部工程項目均會算完畢，足見被告主張兩造當日僅就部分工程之帳目予以核對，並提出兩造均有疑義之處，並約定俟原告提出原始憑證、傳票後再進行核算乙節，較為可採，此從應收帳款明細表並未就被告所辯之款項差額進行扣除，且結算金額亦與系爭對帳協議書不符以觀，益徵兩造尚在核算帳目，而未達成共識。 退步言，縱原告主張被告吉盛公司僅係原告之分包廠商云云為真，然該公共工程如業經行政機關驗收通過並支付全部工程款，原告當無理由任意扣除應支付予被告吉盛公司之款項。惟經兩造102年1月15日就部分工程之帳目予以核對時，被告吉盛公司即發現19項工程業經驗收通過，原告仍任意自應給付被告吉盛公司之工程款中扣除高額款項，舉例而言，「馬沙溝濱海遊憩區植栽綠美化工程」之工程結算驗收證明書，可見該工程業已順利完工並經交通部觀光局雲嘉南濱海國家風景區管理處驗收通過，同意如數支付工程總價1,267萬元，然原告竟仍自應給付被告吉盛公司之工程款中扣除高達9,301,239元之款項，則其扣款依據、計算方式為何？被告吉盛公司均不得而知，始將該爭議帳目臚列於應收帳款明細表，並請原告提出相關資料以詳加說明，俾釐清兩造債權債務關係。 綜上足見，原告製作帳冊及轉帳傳票錯誤百出，疑竇重重，是其主張兩造業已就全部工程帳目會算完畢云云，實有可議，為究明兩造間債權債務關係，即有命原告提出各項公共工程記帳之各項表冊及支出憑證，及其支付各項公共工程款予被告吉盛公司證明之必要。㈦倘鈞院認為原告之請求有理由，被告主張以對原告之債權，與原告請求之款項互為抵銷： ⒈因原告記帳錯誤而未扣還被告之部分，共計2,403,606元： ⑴原告代被告吉盛公司墊付予鎮銓公司之鋼筋費僅4,949,805元，卻以6,060,494元採計，應將差額1,110,689元扣還被告，並與原告之債權抵銷。 ⑵原告代被告吉盛公司墊付予三力公司之款項僅5,169,465元，卻以6,118,866元採計，應將差額949,401元扣還被告，並與原告之債權抵銷。 ⑶附表四編號4、編號5，「馬沙溝100,800元」、「馬沙溝47,250元」，原告應將此二筆款項扣還被告，並與原告之債權抵銷。 ⑷附表四編號7「育苗區新建工程120,000元」，原告應將此筆款項扣還被告，並與原告之債權抵銷。 ⑸附表四編號13「勞保費12,817元」，原告應將此筆款項扣還被告，並與原告之債權抵銷。 ⑹附表四編號16「新華順30,450元」，原告應將此筆款項扣還被告，並與原告之債權抵銷。 ⑺附表四編號19「南科-東程31,749元」，原告應將此筆款項扣還被告，並與原告之債權抵銷。 ⑻附表四編號20「南科-東程利息450元」，原告應將此筆款項扣還被告，並與原告之債權抵銷。 ⒉彰化縣政府103年2月13日府工程字第0000000000號函檢送之「100年全國運動會比賽場館週邊聯絡道路植栽綠美化及路燈改善工程」之工程合約、開標、會勘及驗收等資料，該工程歷次查驗、會勘及驗收作業，及相關會議紀錄、督導紀錄、竣工報告、驗收紀錄等，均係由被告吉盛公司之法定代理人即被告李献煌處理、簽章以觀，足徵被告主張全運會工程之施作、向材料商訂貨、監工均係由被告吉盛公司全權負責，實際負責人亦為被告吉盛公司，而原告僅係借牌予被告吉盛公司參與競標，並非真正承作人等節，所言非假。否則，倘若原告僅將全運會工程之分包予被告吉盛公司，何以全運會工程之所有事務均由被告吉盛公司之法定代理人即被告李献煌綜理？益徵原告所辯顯悖於常情，是原告一再辯稱其與被告吉盛公司間並非借牌投標之關係，被告吉盛公司係其包工不包料之承攬廠商云云，顯無足採。故而，既然被告吉盛公司係全運會工程之真正承作人，則前揭工程之工程款21,718,356元自應由被告取得，原告自負有將彰化縣政府撥給之前揭工程款交付予被告之義務，故被告主張以前揭工程款21,718,356元與原告請求之款項互為抵銷，於法並無不合。 ⒊「德元埤公園」、「台南縣都會公園植栽綠美化工程」、「南科包燈」及「彰化市成功停車場舊署彰醫院新闢停車場植栽改善工程」之各階段勘驗、完成後之驗收作業及一切事務，亦均由被告吉盛公司之法定代理人即被告李献煌處理及決定，且未列於系爭對帳協議書之中，是前揭四項工程顯未經兩造進行對帳及會算，且原告亦負有將其因前揭四項工程而受領之工程款交付被告之義務。為此，被告主張以前揭四項工程之工程款對原告所生債權行使抵銷抗辯；倘原告主張前開四項工程亦係由原告分包予被告吉盛公司施作，則請原告提出兩造間分包契約，並說明承攬報酬之約定及付款方式為何。 ⒋公共工程如有保固條款約定之情形，該工程經驗收通過後，行政機關僅會將部分工程款支付予施作廠商，餘款則置放於行政機關作為保固款，俟保固期滿且施作廠商無違約情事，行政機關即會將保固款發還予施作廠商；又自證人李明雨證述：「…保固金是從工程款先扣起來，就算在支出裡面先扣掉，等到保固期滿，主辦單位退款給政達營造工程股份有限公司，政達營造工程股份有限公司再將款項撥給我。」等語以觀，可徵原告公司會在借牌廠商承作之工程保固期滿後，將保固金給付予借牌廠商。被告吉盛公司承作各項工程完畢後雖有部分工程款置放於行政機關作為保固款，惟被告吉盛公司嗣後業已遵期履行保固責任，則原告受領各該工程保固款後，即應將保固款如數支付予該工程之實際承作者即被告吉盛公司，是原告於應收帳款明細表內，將各項工程保固款列為欠款項目，實非可採。從而，如鈞院認被告就原告請求之項目應負給付義務，則被告主張以各該工程對原告之保固款請求權抵銷之。㈧依彰化縣政府103年7月8日府工運字第0000000000號函檢送之「彰化市成功停車場（舊署彰醫院新闢停車場）植栽改善工程」（下稱彰化成功停車場工程）之驗收紀錄，前開工程之驗收作業係由被告吉盛公司之法定代理人即被告李献煌處理、簽章；復參諸「台南都會公園全區植栽綠化工程」（下稱台南都會公園工程）竣工會勘、複驗、查驗及材料進場自主檢查紀錄，均由被告吉盛公司之法定代理人即被告李献煌簽章、施工作業安全衛生自主檢查表之工地負責人亦係由被告李献煌簽章等情，可徵被告李献煌確實為前開工程之負責人，且前開工程之竣工會勘、驗收、複驗及查驗等作業均由被告李献煌全權處理。由此足見，前開二件工程之施作、向材料商訂貨、監工均係由被告吉盛公司全權負責，實際負責人亦為被告吉盛公司，而原告僅係借牌予被告吉盛公司參與競標，並非真正承作人等節，所言非假。否則，倘若原告僅將前開二件工程之部分分包予被告吉盛公司施作，何以前開二項工程之所有事務均由被告吉盛公司之法定代理人即被告李献煌綜理？益徵原告所辯顯悖於常情，顯無足採。又全運會工程之施作、向材料商訂貨、監工亦均由被告吉盛公司全權負責乙節，業如前述。綜上所陳，既然彰化成功停車場工程、台南都會公園工程及全運會工程之真正承作人均係被告吉盛公司，則彰化成功停車場工程之工程款664,000元、台南都會公園工程之工程款17,724,300元及全運會工程之工程款21,718,356元，均應由被告取得，原告自負有將前揭三項工程之工程款交付予被告之義務，系爭對帳協議書並未列載前揭三項工程，前揭三項工程之相關款項並未於系爭對帳協議書簽立時一併會算，原告仍未將前揭三項工程之工程款如數給付被告。倘鈞院認被告仍應支付原告款項，被告主張以前揭三項工程之工程款共計40,106,656元，與原告請求之款項互為抵銷等語。四、兩造不爭執事項： ⑴被告有與原告於102年1月15日簽訂系爭對帳協議書。 ⑵被告李献煌及被告潘惠如於102年1月15日共同簽發系爭本票12紙，金額共計3,139萬元。 ⑶被告李献煌於102年1月15日對帳後於應收帳款一覽表簽名，對於該文書及李献煌之簽名形式上之真正均不爭執。 ⑷應收帳款一覽表金額31,404,745元與系爭對帳協議書3139萬元，有差額14,745元，因兩造同意以整數處理，因此系爭對帳協議書之金額為3139萬元。 ⑸對於原告提出之原證1至原證6，形式上真正不爭執。 ⑹對於被告提出被證1至被證5、被證8至被證15，形式上真正不爭執。五、得心證之理由：本件兩造所爭執者，有：⑴被告辯稱102年1月15日原告係以脅迫之方式使其同意簽立系爭協議書及本票，是否可採？⑵原告本於102年1月15日簽立之系爭協議書、系爭本票及連帶保證之法律關係，請求被告等人連帶給付3,139萬元，是否有據？⑶被告辯稱因原告記帳錯誤而未扣還被告之部分債權，與原告請求之款項互為抵銷，是否有理由？⑷被告主張原告尚未給付被告「彰化縣政府100年全國運動會比賽場館週邊聯絡道路植栽綠美化及路燈改善工程」之工程款計21,718,356元，及「德元埤公園」工程款、「台南縣都會公園植栽綠美化工程」工程款17,724,300元、「南科包燈」工程款及「彰化市成功停車場舊署彰醫院新闢停車場植栽改善工程」工程款664,000元，並主張以前述金額與原告請求金額抵銷，是否有理由？兩造間工程保固金是否亦一併對帳會算？ ⑸被告主張被告並非向原告分包工程，而是向原告借牌參與投標，是否可採？等事項。爰分別敘述如下：㈠原告主張兩造間有14項工程之工程款（如附表）未清償完訖，原告與被告吉盛公司法定代理人即被告李献煌於102年1月15日簽訂系爭對帳協議書確認被告吉盛公司向原告預支借款，累計金額共計3,139萬元，有對帳協議書（下稱系爭對帳協議書）可證，被告吉盛公司法定代理人即被告李献煌及被告潘惠如（即李献煌之配偶）並同意就上開協議金額負連帶保證責任，且當場簽發系爭本票12紙以為保證，李献煌於應收帳款一覽表簽名等語，被告對於系爭對帳協議書、系爭本票、應收帳款一覽表雖不爭執，惟辯稱被告吉盛公司並非向原告分包工程，而是向原告借牌參與投標，原告派人脅迫被告等人，表示被告等人須先簽立系爭協議書並開立本票，其才願提供相關帳冊予被告等人，被告為求脫身，乃同意簽立系爭協議書並開立本票，是被告等人懼怕原告及受到原告之脅迫下，為免遭受不利，迫於無奈始按原告指示於系爭協議書及本票上簽名，系爭協議書與被告李献煌、潘惠如無涉，並無對於被告吉盛公司負連帶責任之意思表示，原告依系爭本票之票據法律關係請求被告李献煌及被告潘惠如二人給付票款，則被告李献煌及被告潘惠如二人以債權不存在為由抗辯等語。經查： ⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂權利之效力，民法第153條第1項及第737條分別定有明文。又和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例可資參照）。是當事人倘就其等間所發生之爭執成立和解契約，即應受該和解契約之拘束，不得就和解前之法律關係再行主張。查：原告與被告吉盛公司之間就附表一之工程及資金往來，究竟出渠何種法律關係，原告主張係原告所承攬之工程由被告吉勝公司分包等語，被告則辯稱被告吉盛公司向原告借牌參與投標所承攬之工程等語，兩造對此雖有爭執，然原告與被告吉盛公司既已於102年1月15日就附表一所示工程之款項經結算完竣後，依應收帳款一覽表所示，被告積欠原告款項共計為31,404,745元，因兩造同意以整數處理，因此系爭對帳協議書之金額為3139萬元，已如前揭不爭執事項所述，且有應收帳款一覽表、對帳協議書可證，堪認原告與被告吉盛公司已就被告吉盛公司應給付原告3139萬元互相意思表示一致，並以創設單純無因性之債務約束，替代原有之法律關係，此係兩造互相讓步而成立，應認已成立民法上之和解契約，兩造均應受拘束，則被告和解前之法律關係再行主張，即非有據，不能採取。 ⑵次按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。被告雖辯稱渠等係受脅迫而於系爭對帳協議書及本票上簽名等語，則為原告所否認，經質之證人即系爭對帳協議書見證人李嘉浤到庭證述被告李献煌、潘惠如在對帳過程中，沒有自由受到拘束或其他受到脅迫的情形，當天雙方對帳到下午快對完了，對完之後，因為我有當場在場，所以原告的老闆說請我在見證人那裡簽名，簽名的時候，吉盛園藝有限公司的老闆跟老闆娘也說好，由我來擔任見證人等語明確，且由原告所提出之監視器畫面光碟，亦未發現被告有何受脅迫情事，此外，被告復未能舉證以實其說，故被告抗辯渠等係遭原告脅迫始於系爭協議書及本票上簽名云云，均屬無據，未能採信。 ⑶原告又主張被告李献煌及被告潘惠如同意就上開協議金額負連帶保證責任，且當場開立系爭本票12紙以為保證等語，惟按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」，民法第272條定有明文。查：系爭對帳協議書上，簽名者為吉盛公司負責人李献煌及被告潘惠如，而被告李献煌並未以個人名義在系爭對帳協議書上簽名，故原告以系爭對帳協議書要求被告李献煌就被告吉盛公司之債務負連帶責任，即屬無據；再者，被告被告潘惠如雖於系爭對帳協議書上簽名，然遍尋系爭對帳協議書之內容，均無任何潘惠如應與吉盛公司負擔連帶責任之約定，尚難認被告潘惠如與被告吉盛公司就系爭和解債務負連帶給付責任。惟另查被告李献煌、潘惠如於102年1月15日簽發面額3139萬元之系爭本票12張，係被告李献煌、潘惠如二人就3139萬元票款負連帶給付之責任，參以證人李嘉浤證述系爭本票是當場簽的。因為對帳完之後，金額一筆一筆出來，原告老闆就要求簽發本票作為依據，所以李献煌、潘惠如二人都有在本票上簽名，本票上面的金額也是他們二人所寫等語，堪認系爭本票之債權即為系爭和解契約之債權3139萬元，顯見被告李献煌、潘惠如二人於簽發系爭本票之際，亦係與被告吉盛公司各對原告負有全部給付之義務。則依前揭規定及說明，被告李献煌、潘惠如二人對原告所負之票據債務，與被告吉盛公司對原告所負之和解債務，應屬一不真正連帶債務。從而，原告依系爭對帳協議書、系爭本票之法律關係，先位之訴請求被告負連帶責任，即非有據，應予駁回；原告備位之訴請求被告不真正連帶給付原告3139萬元及法定遲延利息（如其中被告任一人為給付，其餘被告於其清償範圍內同免給付義務），為有理由，應予准許。至於被告所應給付之金額是否為3139萬元，尚應視被告後述之各項抗辯有無理由而定。㈡被告雖辯稱原告記帳不實，訴外人鎮銓公司於被告吉盛公司施作「大村過溝」工程期間，出貨予被告吉盛公司的鋼筋共計235,705公斤，倘以每公斤單價21元計算，被告吉盛公司僅須支付4,949,805元之鋼筋費，惟原告提供之系爭大村過溝帳冊所載，支付予訴外人鎮銓公司之款項卻高達6,060, 494元，又依原告提供之系爭大村過溝帳冊所載，原告為被告吉盛公司墊付予訴外人三力公司之款項共計6,118,866元，惟依訴外人三力公司提供之客戶出貨日報表所計算之貨款，卻僅有5,169,465元，原告應將差額1,110,689元及949, 401元扣還被告，並與原告之債權抵銷等語，則為原告所否認，並主張兩造102年1月15日對帳時，已就鎮銓公司部分於會算應收帳款一覽表「還款」欄第29項及34項分別扣除900,858元及3,963元，三力公司部分於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第19項扣除549,500元，均已會算完畢等語。查：原告上開主張，已提出應收帳款一覽表為證，足徵兩造已就鎮銓公司、三力公司之款項業經會算後，已將原告應還款項記載於應收帳款一覽表「還款」欄內，故原告上開主張，應屬可採。被告上開上開抗辯，並未能再舉證以實其說，故被告上開所辯，尚屬乏據，未能採取。㈢被告另辯稱因原告記帳錯誤而未扣還被告之部分債權，被告所列表格21項中（即被告提出之附表四），經向兩造闡明辯論後，僅七項尚有爭執（即被告提出附表四編號4、5、7、 13、16、19、20），其餘14項已無爭執；被告主張上開有爭執部分與原告請求之款項互為抵銷等語，則為原告所否認，茲就兩造尚有爭執部分，分別判斷如下： ⑴有關被告主張「馬沙溝100,800元」，與被告無涉部分：查「馬沙溝工程」帳冊第2頁記載略為：「98年9月19日；植栽；RI0000000-00/31育鼎；100,800元」，原告既自承此係原告應支付育鼎工程行款項，與被告無涉，且未列入會算應收帳款一覽表「還款」欄扣除等語，則原告自不得向被告請求此一款項，然原告既有請求此筆款項，此筆款項自應扣還被告，故被告此部分主張，為有理由，應屬可採。 ⑵有關被告主張「馬沙溝47,250元」，與被告無涉部分：查「馬沙溝工程」帳冊第3頁記載：「2009年11月30日；RI0000000-00/30育鼎；47,250元」，原告既自承此係原告應支付育鼎工程行款項，與被告無涉，且未列入會算應收帳款一覽表「還款」欄扣除等語，則原告自不得向被告請求此一款項，然原告既有請求此筆款項，此筆款項自應扣還被告，故被告此部分主張，為有理由，應屬可採。 ⑶有關被告主張「育苗區新建工程120,000元」，原告尚未給付被告部分：查「育苗區新建工程」帳冊第3頁記載：「99年1月11日；植栽；RI0000000-0/28吉盛（溪州板車）；120,000元」，以及第5頁記載：「2010年2月28日；：植栽；RI0000000-0000/2/28吉盛；120,000元」兩筆款項，原告僅交付發票日99年2月28日、票面金額120,000元、支票號碼RI0000000之支票予被告，有支票一紙可稽（即被證9），至於原告是否有交付發票日99年1月11日、票面金額120,000元、支票號碼RI0000000之支票予被告，則未見原告舉證以實其說，而會算之應收帳款一覽表「還款」欄內亦無記載扣除此筆款項，則被告向原告請求此筆款項，應屬有據，為有理由。 ⑷被告主張「大村過溝（李献煌勞保）59,184元」，原告僅扣除46,367元，尚有12,817元應扣除部分：查「大村過溝工程」帳冊第2頁記載：「勞健提；98/11起李献煌；59, 184元」，雖已列於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第35項扣除46,367元，然尚有差額12,817元並未扣除，原告雖主張差額12,817元，系抵充其他員工之費用等語，然此為被告所否認，原告並未能舉證以實其說，則被告主張尚有12,817元應扣除等語，應屬可採。 ⑸被告主張「新華順30,450元」，原告應將此筆款項扣還被告部分：查「大村過溝工程」帳冊第1頁記載：「99年3月8日；運費；RI0000000-0/30新華順；30,450元」，原告既自承此係原告支付新華順交通有限公司完畢，未列入會算應收帳款一覽表等語，則原告自不得向被告請求此一款項，然原告既有請求此筆款項，此筆款項自應扣還被告，故被告此部分主張，為有理由，應屬可採。 ⑹被告主張「南科-東程」差額31,749元，原告應將此筆款項扣還被告部分：查「南科路燈工程」帳冊第1頁記載：「2009年2月17日；東程-？；985,425元」，應係原告給付被告之款項，此為原告所不爭執，原告雖辯稱兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第22項已有扣除等語，然該欄僅扣除953,676元，則尚有差額31,749元並未扣除。原告雖又辯稱被告尚有積欠原告馬沙溝工程增加之金額1,323,900元，故以上開差額31,749元與之扣抵等語，然被告既未承認積欠原告金額再增加1,323,900元，且有關「馬沙溝1471,000元」部分，業經兩造會帳時，即已列在應收帳款一覽表「還款」欄第36項，並已扣抵被告積欠原告之款項，核無原告所指增加1,323,900元債務之情形，故原告上開所辯，當無可採；被告主張應再扣除31,749元，為有理由，應予採取。 ⑺被告主張「「南科-東程利息」差額450元，原告應將此筆款項扣還被告部分：查「南科路燈」帳冊第2頁記載：「 2009年2月17日；利息金額：115,942元」，因原告不得請求被告吉盛公司給付墊付上開款項之利息，而應將此款項扣還被告一節，雖已列於兩造會算應收帳款一覽表「還款」欄第23項扣除115,492元，然尚有差額450元並未扣除，原告雖主張差額係被告誤植，無需再扣除等語，然此部分既有誤算，則被告於發現誤算後再為主張，即無不許之理，故被告主張尚有450元應扣除等語，應屬可採。綜上，原告對於被告所付之債務，應為343,516元（計算式：100,800+47,250+120,000+12,817+30,450+31,749+450＝ 343,516）。被告復主張與原告請求之款項互為抵銷等語，則經抵銷後，原告對於被告得請求之金額應為31,046,484元（31,390,000-343,516＝31,046,484）。㈣被告另辯稱彰化縣全運會工程、彰化成功停車場工程、台南都會公園工程是被告吉盛公司向原告借牌投標，真正承作人均係被告吉盛公司，因此彰化成功停車場工程之工程款664,000元、台南都會公園工程之工程款17,724,300元及彰化縣全運會工程之工程款21,718,356元，均應由被告取得，原告自負有將前揭三項工程之工程款交付予被告之義務，並以此三項工程之工程款共計40,106,656元，與原告請求之款項互為抵銷等語，為原告所否認，並主張「彰化縣政府100年全國運動會比賽場館週邊連絡道路植栽綠美化及路燈改善工程」係由原告所承攬，與被告無涉，「彰化市成功停車場舊署彰醫院新闢停車場植栽改善工程」兩造已會帳完畢，並已列於應收帳款一覽表還款欄編號27，「台南縣都會公園植栽綠美化工程」亦會帳完畢，並已列於應收帳款一覽表還款欄編號6及欠款欄編號23等語。查： ⑴有關「彰化縣政府100年全國運動會比賽場館週邊連絡道路植栽綠美化及路燈改善工程」：按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。而廠商以自己名義參與投標及簽約為常態，借用他人名義參與投標及簽約為變態之事實，應由主張借用他人名義者就此變態之事實負舉證責任。經查：該工程合約所記載之承包商為原告，開標紀錄所記載之投標廠商亦為原告之事實，有彰化縣政府103年2月13日府工程字第0000000000號函附之工程契約書、開標決標紀錄可證，則原告就主張其自己投標之常態事實，庸負舉證責任，被告則須就其所主張向原告借牌投標之事實負舉證責任。被告雖辯稱由全運會工程之歷次查驗、會勘及驗收作業，及相關會議紀錄、督導紀錄、竣工報告、驗收紀錄等，均由被告吉盛公司之法定代理人即被告李献煌處理、簽章等語，雖有查驗紀錄表、會勘紀錄、工程督導紀錄可佐，然依開標及決標記錄所載，得標廠商蓋印旁之署名代表為「安莉文」，並非李献煌；復以卷附竣工報告係記載：「廠商負責人李證菴」、「主任技師高文吉」、「派駐工地負責人李献煌」，而101年8月22日驗收紀錄之廠商代表及專任工程人員簽名者，一紙為「高文吉」，另一紙為「李献煌」與「高文吉，」，101年12月5日驗收紀錄之廠商代表及專任工程人員簽名者為「高文吉」與「李献煌」，並非全程均由李献煌單獨參與，是以由上開各情以觀，尚難遽認被告上開所辯為真。被告雖又舉證人李明雨之證詞為佐，然證人李明雨到庭證述：「（問：就你所知，原告政達營造公司有無借牌給被告吉盛園藝公司參與公共工程投標？如有，原告政達營造公司可獲得何種利益？如無，原告政達營造公司與被告吉盛園藝公司之間對於標到之工程，是何種合作關係？）我以前也是政達營造工程股份有限公司的下包，我自己的情形是有向政達營造工程股份有限公司借牌去投標公共工程，但我不曉得吉盛園藝有限公司的情形是否跟我一樣」等語，是以證人李明雨並不知本件工程是否為吉盛公司有無原告借牌投標，自難認被告所辯為真。又被告所提出之彰化縣政府工程修正結算說明書一紙，亦無從判斷此一工程之承作人為被告吉盛公司。從而，被告辯稱彰化縣全運會工程是被告吉盛公司向原告借牌投標，真正承作人為被告吉盛公司，此項工程款21,718, 356元，應由被告取得等語，即非有據，難以採信。 ⑵有關「彰化市成功停車場舊署彰醫院新闢停車場植栽改善工程」以及「台南都會公園全區植栽綠化工程」：查該二項工程合約所記載之承包廠商為原告之事實，有彰化縣政府103年7月8日府工運字第0000000000號函附之契約書、台南市政府103年7月7日府工園二字第0000000000號函提供之工程契約書可證，依前所述有關舉證責任之分配，則原告就主張其自己投標之常態事實，庸負舉證責任，被告則須就其所主張向原告借牌投標之事實負舉證責任。被告雖辯稱彰化成功停車場工程之驗收作業係由被告吉盛公司之法定代理人即被告李献煌處理、簽章，台南都會公園工程竣工會勘、複驗、查驗及材料進場自主檢查紀錄，均由被告吉盛公司之法定代理人即被告李献煌簽章、施工作業安全衛生自主檢查表之工地負責人亦係由被告李献煌簽章等語，然依「彰化市成功停車場（舊署彰醫院新闢停車場）植栽改善工程」之切結書3記載：「本人高文吉受聘於政達營造工程股份有限公司，為承辦（彰化縣政府）辦理（彰化市成功停車場（舊署彰醫院新闢停車場）植栽改善工程」招標案之專任工程人員…」，切結書4記載：「本人李献煌受聘於政達營造工程股份有限公司，為承辦（彰化縣政府）辦理（彰化市成功停車場（舊署彰醫院新闢停車場）改善工程」招標案之工地主任…」，有該二件切結書可稽，被告李献煌以原告公司之工地主任參與該工程，自難認係被告吉盛公司為該工程之實際承作人；另「台南都會公園全區植栽綠化工程」之97年7月8日竣工會勘紀錄，承攬廠商簽名欄記載「李献煌主任」、97年8月20日至 22日工程驗收紀錄廠商代表為「詹益景」、97年10月24日工程驗收紀錄廠商代表為「李献煌」、廠商專任工程人員為「高文吉」等情，有台南縣政府工程結算書內所附文件可憑，亦非全程均由李献煌單獨參與，是以由上開各情以觀，亦難遽認被告上開所辯為真。被告雖再引證人李明雨之證詞：「（被告共同訴訟代理人問：剛剛提示的原證一對帳協議書，剛才你回答第10、11項的工程是由政達營造工程股份有限公司得標後，轉包給吉盛園藝有限公司，所以你剛才的意思能否確定是政達營造工程股份有限公司轉包給吉盛園藝有限公司？轉包與借牌是不同的。）這兩者的差別我不會分辨，因為是政達營造工程股份有限公司得標，但是李献煌去整個總價承包下來，盈虧自理。」等語為證，然證人李明雨亦證述：「（原告訴訟代理人問：吉盛園藝有限公司到底有無向政達營造工程股份有限公司借牌？）我沒有辦法確認，是知道，但應該是有。（原告訴訟代理人問：你剛剛說不清楚，為何現在說有？）吉盛園藝有限公司與政達營造工程股份有限公司的關係，應該如同我與政達營造工程股份有限公司的關係一樣，但是否是借牌，我就不知道。（法官問：是不知道還是不敢確定？）是沒辦法確定。」等語，是以由證人之證詞，亦無從認定被告吉盛公司有無向原告借牌投標之事實。從而，被告辯稱此二工程是被告吉盛公司向原告借牌投標，真正承作人為被告吉盛公司，此二工程之工程款664,000元、17,724,300元應由被告取得等語，亦非有據，未能採取。㈤另被告所辯原告尚未給付被告「德元埤公園」工程款、「南科包燈」工程款以及各該工程之保固款，以此等款與原告之請求抵銷等語，均為原告所否認，而原告主張「德元埤公園」、「南科包燈」均於102年1月15日對帳時已會帳完畢一節，有應收帳款一覽表「還款」欄編號7記載「德元埤」、「還款」欄編號15記載「南科路燈工程保固101/5/14退回」可佐，應屬可採。被告復未能具體表明並舉證其對原告尚有何工程款項之債權，則被告所辯以此等工程款及保固款與原告之請求抵銷等語，即非有據，未能採信。㈥綜上所述，原告得請求被告給付之款項為31,046,484元。從而，原告先位之訴請求被告負連帶責任，即非有據，應予駁回；原告備位之訴，基於不真正連帶給付關係，請求被告吉盛公司應給付原告31,046,484元，及其中900萬元自起訴狀繕本送達之翌日即102年4月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘22,046,484元自該擴張聲明狀繕本送達之翌日即103年8月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告李献煌、潘惠如應連帶給付原告31,046,484元，及其中900萬元自102年4月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其餘22,046,484元自103年8月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中一被告已為全部或一部給付者，他被告於其給付範圍內免為給付之義務，為有理由，應予准許。原告逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。㈦原告勝訴部分，兩造均陳明願供據保聲請宣告假執行以及免為假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，併予駁回。㈧本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查據證據及舉證，經斟酌後認對於本件判決之結果均不生影響，爰不再逐一論列，併予敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國 103 年 8 月 21 日民事第二庭法官陳弘仁以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 8 月 21 日書記官林明俊附表： 1.台中市區屯區兒94公園簡易綠化工程。 2.安平港跨橋工程之行道樹移植工程。 3.「台南科學園區特定區聯外道路（編號1-60及2-50）樟樹植栽工程」及「科學園區特定道路（1-60.2-50.3-50.15-25）植栽工程」兩件合併。 4.環灣道路CH04植栽綠美。 5.97年度苗栗縣○道0號及國道3號交流道系統綠美化植栽工程。6.97年度苗栗縣轄區省道行道樹綠美化工程（第三區）。 7.環灣道路CH03。 8.紅樹林生態公園工程。 9.育苗區新建工程。 10.馬沙溝濱海遊憩區植栽綠美化工程。 11.彰化縣大村鄉過溝農村社區土地重劃工程。 12.內興平山二里景觀改善工程。 13.彰化縣陽光綠地營造工程共三案。 14.100年度彰化縣田中鎮田中國民小學校園社區綠色廊道工程。

臺灣彰化地方法院102年度重訴字第83號

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