臺灣彰化地方法院103年度重訴字第171號

臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第171號

原告

冠喬營造有限公司

法定代理人

謝金環

訴訟代理人

蘇文俊律師

複代理人

李玲瑩律師

被告

黃志宏

訴訟代理人

楊振裕律師

上列當事人間請求給付投資款等事件，本院於民國104年3月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明為︰㈠被告應給付原告新台幣（下同）7,332,284元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年利率5%計算之法定遲延利息。㈡訴訟費用由被告負擔。

㈢如受判決，願供擔保請准予宣告假執行。嗣於103年12月8日具狀追加第一項聲明為：被告應給付原告7,546,903元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年利率5%計算之法定遲延利息；復於103年12月24日再具狀追加備位聲明︰

㈠被告應給付原告5,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年利率5%計算之法定遲延利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢如受判決，願供擔保請准予宣告假執行。」，核其追加應受判決事項之聲明及備位聲明部分，與其起訴時請求之基礎事實仍屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體事項︰原告起訴主張略以：

㈠原告因被告之姊姊為原告公司員工吳嘉維之妻，被告透過胞姐之關係，請求原告公司投資被告所經營之健偵祐有限公司（簡稱健偵祐公司），金額為500萬元，此有合作協議書可資參照。按合作協議書第二條【關於利潤合意】部分第一款約定：「乙方同意將健禎祐有限公司每月（自民國102年5月1日起）之營業總額（以『營業銷售額與稅額申請書401』銷售總額總計為依據）提撥百分之五作為利潤，支付冠喬營造有限公司（簡稱冠喬公司），當為單月之投資利潤。」、及同協議書第三條【關於利潤支付】部分第一款約定：「乙方應將利潤一年計分六期（1-2月、3-4月、5-6月、7-8月、9-10月、11-12月）支付予甲方，乙方同意于每月單數月份16日前提送『營業銷售額與稅額申請書401』，並於單數月份20日前將甲方所得利潤匯入以下帳號。」等語，惟查，被告迄今均未支付任何投資利潤予原告，更僅有提供一份401報表，顯然業已違反合作協議書之規定。

㈡合作協議書第五條【關於違反協議】部分約定：「依據第三條第一款約定核發利潤之期限，若乙方違反達2次（含兩次）以上，甲方有權退出合作協議，乙方應立即償還投資金總額（第一條第一款）及利潤累積總額並附加上數總額百分之五賠償損失，不得異議。未遵守協議核發之利潤每月依民間三分利計算，不足一個月，仍以一個月計算。」等語，被告違反兩造之協議，未給付約定利潤，顯然已經違反約定，故原告請求被告返還並賠償原告之損失，計算式如下：

⒈原告投資金額為500萬元。另據被告經營之健偵祐公司102年度5-6月份之401表該兩個月份之營業額為5,666,099元；102年度7-8月份之401表該兩個月份之營業額為6,340,884元；102年度9-10月份之401表該兩個月份之營業額為5,345,615元；102年度11-12月份之401表該兩個月份之營業額為7,054,749元；103年度1-2月份之401表該兩個月份之營業額為5,954,008元；103年度3-4月份之401表該兩個月份之營業額為7,197,476元；103年度5-6月份之401表該兩個月份之營業額為6,191,702元；上述營業額總額為43,750,533元，自102年5月迄今積欠之利潤共計為2,187,527元【計算式43,750,533×0.05 =2,187,526.65(四捨五入)】。故投資額與利潤部分總計為7,187,527元。

⒉賠償損失金額為上述總額百分之五即359,376元【計算式7,187,527×0.05 =359,376.35（四捨五入）】。

⒊總計被告應給付原告7,546,903元【計算式7,187,527 +3 59,376 =7,546,903】。

㈢原告公司投資被告所經營之健偵祐公司500萬元投資款部分，被告自98年11月起積欠原告之費用，共計有現金、匯款、支票等方式，因現金部分無法提出明細，茲就匯款、支票方式提出分述如下：

⒈匯款部分：

①原證九部分為原告匯款借款予被告之明細，以其妻子林淑惠帳戶收受之（帳號：000000000000000 ，請命被告提出林淑惠之系爭帳戶明細供對帳之用），而原證十部分為被告以林淑惠、宏大利玻及不知名人士（請命被告提出帳戶資料，帳號：0000000000000000）匯款至原告帳戶中，此均有原告之帳戶資料可資查照，黃筆部分為原告匯款給予被告，綠筆部分則為被告匯款予原告。

②匯款借款部分為5,018,753元，返還部分為2,970,800元、1,000,000元，扣除之後，匯款部分欠款為1,047,953元。

⒉支票部分

①原證十二為支票借款之明細，原證十三為原告之京城商業銀行之甲存帳戶明細。

②原證十二部分，第1欄部分為支票到期日，第2欄部分係原告以空白支票方式借款予被告後兌現之金額（紅筆部分），第3欄部分係被告會以其妻林淑惠之名義於支票到期前匯款至原告甲存帳戶中（藍筆部分），而被告並非每次均會匯款，如第三欄為空白就是被告並無匯款，故支票由被告使用並兌現部分金額為10,204,767元，被告匯款供原告兌現之部分為8,089,645元，其他部分是被告使用原告支票後並未返還部分，扣除之後支票借款部分為2,115,122元。

⒊上開金額1,047,953元加上2,115,122元，合計為3,163,075元（尚未計算現金部分），另加上被告自認應給付原告之投資款及紅利為3,815,719元，共計6,978,794元，而當時被告因認為此金額實無力負擔，故與原告協商後，方將金額降至500萬元，並將該借款轉為投資款。

㈣被告為健偵祐公司之實際負責人，此有兩造簽立之協議書可資參照，且被告為協議書簽立之相對人，同意支付原告相關利潤，計算方式是以健偵祐公司之營業額為計算基礎，而非將健偵祐公司之利潤支付原告，被告恐誤解合作協議書之內容，縱認被告並非健偵祐公司之負責人，被告亦需負擔給付義務，合先說明。再者，被告因積欠原告甚多款項，故將健偵祐有限公司之機台設定動產抵押權予原告，其中機台之位置與健偵祐公司之地址相同，如被告非健偵祐公司之負責人，有豈能將健偵祐公司之機台設定予原告？次查，現健偵祐公司之負責人黃品樺為被告之子，兩者關係不言可知。又合作協議書記載如被告違約兩次，原告有權退出合作協議，原告亦於102年9月25日以簡訊向被告表示終止合作之意思，原告亦以系爭案件之起訴狀作為退出協議之意思表示，故被告稱原告未退出合作協議並不可採。

㈤綜上，被告未給付約定利潤，顯已違反兩造合作協議書第五條關於違反協議之約定，故原告先位請求被告返還並賠償原告之損失。倘鈞院認原告先位聲明為無理由，原告備位聲明乃主張兩造為消費借貸關係。至於被告辯稱況原告曾透過被告借用訴外人健偵祐公司之網路銷售平台接受客戶訂購商品，並由被告委請健偵祐公司直接出貨予原告之客戶，因此被告為原告墊付100多萬元，如原告請求有理由，被告亦得以上開金額主張抵銷云云，原告就上開事實否認之等語。並聲明︰⒈先位聲明①被告應給付原告7,546,903元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年利率5%計算之法定遲延利息。②訴訟費用由被告負擔。③如受判決，願供擔保請准予宣告假執行；⒉備位聲明①被告應給付原告5,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年利率5%計算之法定遲延利息。②訴訟費用由被告負擔。③如受判決，願供擔保請准予宣告假執行。被告則以︰

㈠原告並未交付500萬元投資款予被告，已先違反系爭協議書之約定，被告以此書狀催告原告於十日內給付500萬元投資款，逾期即解除兩造簽訂之系爭協議書：被告雖有與原告簽訂系爭協議書，但原告於簽訂後並未交付投資金額500萬元予被告，故系爭協議書因可歸責於原告之原因，而給付遲延。據此，被告爰依民法第229條第2項之規定，定十日之期間催告原告給付投資金額500萬元。又倘原告未於上開期日給付投資金額500萬元予被告，被告即依民法第254條之規定解除契約。故本件原告既未依約履行給付投資款之義務，自無權請求被告依系爭協議書之內容，給付投資款、利潤及賠償其損失。

㈡被告並非訴外人健偵祐公司之負責人，無權將該公司營業利潤給付原告：據系爭協議書所約定之內容，乃係被告同意將訴外人健偵祐公司每月（自102年5月1日起）之營業總額提撥百分之五作為利潤，支付原告公司。惟查，訴外人健偵祐公司之負責人先前為訴外人彭怡誠，嗣變更為黃品樺，而被告未曾擔任該公司之負責人，實無權處分訴外人健偵祐之資產或營業利益。從而，原告請求被告應支付訴外人健偵祐公司之每月利潤，應係以不能之給付為契約之標的，恐屬無效，自不得據以為本件之請求。

㈢原告並未舉證已退出合作協議，且未舉證訴外人健偵祐公司自102年5月1日起每月之銷售總額，即逕為請求，殊嫌無據：查原告之起訴狀中並未提出其已退出合作協議之證明，即逕請求被告返還投資金總額，顯然無理。此外，原告請求被告給付投資額與利潤部分係依訴外人健偵祐公司102年5、6月份「營業銷售額與稅額申請書401」之銷售額為計算基礎，此與系爭協議書約定應以每個月之營業總額為提撥百分之五之計算方式有異。故設若原告果可依系爭協議書之約定，請求被告給付投資額與利潤，亦應由原告舉證訴外人健偵祐公司自102年5月1日起迄今各月之銷售額各為若干，據以計算，始符系爭協議書約定之內容。

㈣原告主張被告因積欠其甚多款項，故將健偵祐公司之機台設定動產抵押權予原告云云，並非事實。蓋健偵祐公司係於99 年11月16日設立，而原告提出之動產擔保登記標的物明細表卻是於98年6月2日填表，則被告填表當時，健偵祐公司既未成立，又如何認定被告為健偵祐公司之實際負責人？是原告之主張尚非可採。又原告雖主張本件被告應依兩造簽訂之協議書所載，以健偵祐公司之營業額為計算基礎。惟原告係利用被告當時急需資金，趁被告急迫時，要求被告簽立，而實際上並未給付投資金額500萬元，且其所提出原證六、原證七之欠款計算方式及欠款明細表，亦無法證明其有交付500 萬元投資款之事實，被告亦否認各該文書之真正。至於，原證八之帳戶明細表，因原告尚未將民事準備書狀繕本暨所附證物交付被告，致被告由閱卷所得資料模糊不清，無法辨識，且由其帳戶內容亦無法證明其有給付本件投資款之事實。從而，原告既未依協議書內容先履行給付投資款之義務，兩造間之協議即未生效，自不得依協議書為本件請求。再者，原告所提出原證八之京城商業銀行<客戶存提記錄單>明細表，並未顯示原告有匯款予被告姓名之記錄，且匯款之原因多端，亦不能僅憑上開記錄單即率認原告有交付投資款予被告。至於原告提出之原證九之「活儲對帳明細-出帳」、原證十之「活儲對帳明細表-入帳」、原證十二之「甲存支出-存入對帳明細表均為其片面製作之文書，被告否認其真正。而原證

十一、十三之京城商業銀行客戶存提記錄單明細中註記「捷鴻明鏡」、「林淑惠」、「宏大玻璃」均非被告姓名，與兩造間之借款無關。

㈤原告雖聲請傳訊證人吳嘉維到庭證稱102年5月5日合作協議書是其與被告黃志宏簽的，是之前98年到102年冠喬公司借款給被告然後轉成投資，加上紅利利潤及其配偶替被告存入之款項，不包括紅利，總共4,474,018元，如果再加上紅利就是600多萬元，被告就說以500萬元作為他所欠的借款金額，來轉作投資金額，並記載在合作協議書上云云。惟查，證人吳嘉維係原告法定代理人謝金環之子，且為實際負責人，其所為證述，無異是原告單方面之主張，自不能以其偏頗之證述，率為不利被告之認定；且證人吳嘉維證述兩造間之金錢往來，多由其配偶黃靜惠匯款及借空白票給被告，則證人對於資金往來情形並不清楚，自應傳訊證人黃靜惠到庭，始能釐清原告是否確有將本件投資金額500萬元，交付被告。實則，被告先前即經常以所收客票向原告貼現，而由黃靜惠收受後，存入原告之帳戶內之金額至少為1,447,033元（被證二，即黃色螢光筆標示之明細）。則原告僅計算其匯款之金額，未將被告以票貼方式借款之金額扣除，自難認其已有投資金額500萬元。況原告曾透過被告借用訴外人健偵祐公司之網路銷售平台接受客戶訂購商品，並由被告委請健偵祐公司直接出貨予原告之客戶，因此出貨價值達100多萬元，此部分亦為被告替原告所墊付，如本件原告之請求果為有理，被告亦得以上開金額主張抵銷。

㈥原告依系爭協議書請求賠償損失金額359,376元，其性質應為違約金，而該金額顯然過高且不合理；另原告主張被告違反兩造之協議，依該協議書第五條約定，應按投資額及利潤總額百分之五計算，賠償其損失云云。惟兩造所簽訂之系爭協議書，有上述各項問題，已如前述，退萬步言，倘若被告果有違反協議之情形，然對原告應無造成任何損失，則上開條款約定被告應賠償其損失，核屬違約金之性質。又該部分請求顯然過高且不合理，自應刪減或免除等語。並聲明︰⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。兩造不爭執事項：

㈠原告公司之實際負責人為訴外人吳嘉維，被告黃志宏為健禎祐公司之實際負責人，被告之姊黃瀞惠為吳嘉維之妻，被告之妻為林淑惠。

㈡被告擔任實際負責人所開設之詠信玻璃公司及和裕玻璃明鏡公司發生財務危機，因而又開設一家捷鴻明鏡有限公司（簡稱捷鴻公司），亦由被告擔任實際負責人，惟因積欠太多債務無法營業，故由原告公司替被告清償債務，吳嘉維即代表原告公司與被告於98年11月20日簽立備忘錄，約定由原告公司投資捷鴻公司180萬元，被告同意將捷鴻公司每月之營業總額提撥百分之五利潤支付予原告公司，並約定100年1月以前被告須返還投資金額180萬元及100年1月以前之紅利，共計200萬元。

㈢嗣被告未依照上開備忘錄之約定履行，102年5月5日被告因而與吳嘉維進行彙算，就備忘錄所載之投資部分，被告積欠投資款1,603,257元及98年6月至102年4月（共計3年10個月）利潤2,212,462元，共計3,815,719元，當日即由吳嘉維代表原告公司與被告簽立合作協議書，約定原告公司投資500萬元於被告為實際負責人之健偵祐有限公司，被告同意自102年5月1日起將健禎祐公司每月營業總額（以「營業銷售與稅額申報書401」銷售額總計為依據）提撥百分之5為利潤支付予原告公司，當作投資之利潤，被告應將利潤1年分六期於每單數月份16日前支付原告，被告若違反2次以上未支付利潤，被告應立即償還投資金額500萬元及累積利潤總額，並附加上開總額百分之5賠償損失予原告，被告迄未依合作協議書之約定履行。

㈣健偵祐公司102年度5-6月份之營業額為5,666,099元；102年度7-8月份之營業額為6,340,884元；102年度9-10月份之營業額為5,345,615元；102年度11-12月份之營業額為7,054,749元；103年度1-2月份之營業額為5,954,008元；103年度3-4月份之營業額為7,197,476元；103年度5- 6月份之營業額為6,191,702元；上述營業額總計為43,750,533元，如依兩造簽立之合作協議書所載投資利潤計算方式，自102年5月份起至103年6月份止之百分之5利潤為2,187,527元【計算式43,750,533×0.05 =2,187,526.65（四捨五入）】。兩造爭執之事項：原告主張其投資健偵祐公司500萬元，兩造於102年5月5日簽立合作協議書，惟被告否認有取得投資款500萬元，並辯稱健偵祐公司之利潤非被告所有，約定被告支付原告該公司之利潤係屬不能之給付云云，兩造爭執之要點為：⒈原告公司有無交付投資款500萬元予被告？⒉被告同意支付健偵祐公司之利潤予原告是否為不能之給付？⒊被告如未依合作協議書之約定支付利潤予原告，原告得否請求返還投資金額、利潤及百分之5損害賠償金？本院得心證之理由：

㈠經查，兩造於102年5月5日簽立合作協議書，起因於被告未依照兩造於98年11月20日所簽立之備忘錄履約，被告與吳嘉維於102年5月5日彙算結果，就備忘錄之投資款部分，被告積欠投資款1,603,257元及98年6月至102年4月之利潤2,212,462元，共計3,815,719元，此為兩造所不爭執之事項，因此102年5月5日之合作協議書中所記載之投資款500萬元，其中3,815,719元係被告積欠備忘錄之債務而來，是被告辯稱未收受合作協議書中所稱之任何投資款顯非屬實；又查，被告除積欠上開備忘錄之投資款及利潤外，另曾取得原告公司多張空白支票用以周轉，原告亦曾匯款至被告所指定之其妻林淑惠帳戶中，此為被告所不爭執，惟其辯稱向原告所借之空白支票票款及匯款，伊均有存入原告公司帳戶或交付客票以為清償云云，此情固據原告提出該公司支票甲存帳戶交易明細、銀行存款帳戶明細及被告提出之託收票據明細表為證，經核原告提供空白支票予被告週轉之金額，較被告匯款供支票兌現之金額多約2百餘萬元，再加計上開積欠之備忘錄投資款及利潤顯已逾500萬元，蓋雙方於102年5月5日既係為之前被告所積欠之債務予以彙算，如被告積欠原告之款項未超過500萬元，被告豈會同意以500萬元為投資金額而簽立合作協議書，被告雖辯稱其餘之1百多萬元（即500萬元扣除3,815,719元之部分）係當日再向原告借10張空白支票之款項，惟被告使用空白支票將來需填載多少金額尚不得而知，何能事先彙算於債務金額內，且合作協議書就此部分竟隻字未載實有可議，是被告所辯礙難採信。衡上各情，102年5月5日兩造簽立合作協議書，應係因被告積欠原告500萬元以上債務，雙方故協議將此金額轉為原告投資健偵祐公司之投資款項無訛，被告辯稱未收到原告之500萬元投資款云云實無可採。

㈡另被告辯稱其與訴外人吳嘉維曾合作網拍，由其公司出貨，部分款項係由買家匯入吳嘉維指定之帳戶內，故網拍款項應自系爭投資款中扣除約1百多萬元云云，證人吳嘉維則到庭證稱：101年3月其與其妻黃瀞惠經營網拍，貨從被告那邊出，部分貨款是匯入其妻指定之個人帳戶內，與原告公司無關等語。經查，原告公司為營造業，登記營業項目為綜理營繕工程施工及管理等整體性工作、長程、市區下水道土木工程、其他建築工程等，而被告所經營之公司係玻璃、五金、陶瓷、建材、寢具、家具、廚房用具及裝設品等製造、批發，此有原告公司綜合營造業登記證書、營業登記資料及被告經營之公司設立暨變更登記表等附卷可稽，蓋兩家公司經營之項目內容顯不相同完全無涉，因此縱使吳嘉維及其妻有網拍被告公司之貨物，自屬個人與被告間之合作，且網拍貨款並非匯入原告公司之帳戶內，難謂原告公司與被告間有網拍之合作關係存暫，因此被告辯稱應從原告公司投資被告之系爭款項中扣除網拍之貨款，並主張抵銷，尚屬無據。

㈢又被告辯稱：被告並非健偵祐公司登記負責人，被告無權處分該公司資產或營業利益，原告請求被告交付健禎祐公司之利潤係以不能之給付為標的，為屬無效，不得請求云云，惟按金錢債務不容有給付不能之觀念，即有不可抗力等危險，債務人亦應自行負擔，不得藉口損失或人欠未收而冀免給付責任（最高法院二十年上字第二三三號判例參照），本件協議所約定之利潤係屬一般金錢債務，債務人對於金錢債務恆負有無限責任，應就其現在及將來一切財產負責，在法律上不生給付不能，縱被告約定將他人之金錢交付予原告亦無給付不能之問題，應屬給付遲延，且此給付遲延之責任，係可歸責於被告自身之事由所致，因此原告請求被告依照合作協議書之約定將健偵祐公司每月營業總額（以「營業銷售與稅額申報書401」銷售額總計為依據）百分之5利潤支付予原告公司，自於法有據，被告所辯洵無理由。

㈣再依兩造簽定之合作協議書第二條約定，被告同意自102年5月1日起將健偵祐公司每月營業總額（以「營業銷售與稅額申報書401」銷售額總計為依據）提撥百分之5為利潤支付予原告公司，當作投資之利潤，然被告迄未支付任何利潤予原告公司，故原告請求被告給付自102年5月份起至103年6月份止，以健偵祐公司營業銷售總額為依據百分之5利潤予原告實屬有據，上開期間健偵祐公司營業銷售總額總計為43,750,533元，則被告應給付原告之利潤為2,187,527元，自堪認定；又合作協議書第五條約定，被告應依據第三條約定核發利潤之期限，若違反2次以上未支付，原告有權退出合作協議，被告應立即償還投資金額500萬元及累積利潤總額，並附加上開總額百分之5賠償損失予原告，因被告完全未依約履行給付利潤，故原告以起訴繕本送達被告終止兩造之合作協議，並請求被告返還投資金額500萬元自非無據，另其請求按投資金額500萬元及積欠之利潤2,187,527元（共計7,187,527元）為基準，計算百分之5之損害賠償359,376元，復有理由。

㈤綜上所述，原告依據兩造簽立之合作協議書請求被告給付自102年5月份起至103年6月份止之利潤2,187,527元、返還投資款項500萬元及損害賠償359,376元，合計7,546,903元，為有理由。從而，原告請求被告給付7,546,903元及其中7,332,284元自起訴狀繕本送達翌日（即103年10月17日）起、其中214,619元自變更聲明狀送達翌日起（即103年12月17日）起均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。本件原告先位之訴為有理由，則原告之預備之訴即無庸審究，併此敘明。兩造陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第1項、第392條第2項，判決如主文。