臺灣彰化地方法院103年度訴字第715號

• 裁判案由: 確認抵押債權不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 103 年 12 月 03 日
• 法官: 姚銘鴻
• 法定代理人: 褚丹明
• 原告: 匯興資產管理有限公司法人
• 被告: 楊勝凱

臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第715號原　　　告　匯興資產管理有限公司
法定代理人　褚丹明
訴訟代理人　蔡其龍律師
被　　　告　楊勝凱
陳水波
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國103年11
月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，本院爰准原告聲請，由其一造
辯論判決，此程序事項，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年臺上字第1240號著有判例可參。原告主張其為被告楊勝凱之債權人，被告楊勝凱之財產即為原告債權之擔保。然被告楊勝凱於民國89年9月11日將其所有彰化縣溪湖鎮○○段
000○000○000號不動產（下稱系爭不動產），就權利範圍
336分之21設定抵押權予被告陳水波（下稱系爭抵押權），
迄今尚未塗銷。惟被告間之系爭擔保債權是否存在，將影響原告之債權受償比例，是原告在私法上之地位即有不安之狀態存在，且該不安狀態得以確認系爭擔保債權不存在之確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，即屬有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、原告起訴主張：
(一)被告楊勝凱之妻即訴外人楊陳美雲於81年11月4日及88年12
月16日邀同被告楊勝凱、訴外人黃淑芬擔任其連帶保證人，共同向訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司借款新台幣（下同）980萬元、100萬元，此有放款借據、本票可查，嗣債務人等人未能依約按時還款，致訴外人台灣土地開發信託投資股份有限公司於無奈下遂依法對債務人等人為本票裁定之聲請，並獲台北地方法院89年度票字第34996號、核發
確定確定證明書在案，93年度訴字第4798號民事判決暨確定證明書，本件再經士林地方法院91年度執字第12665號等強
制執行程序換發債權憑證。
(二)原告自100年5月6日受讓台灣土地開發信託投資股份有限公
司（現已更名為台灣土地開發股份有限公司）對上開債務人之債權，是被告楊勝凱至今仍對原告負有如士林地方法院91年度執字第12665號債權憑證所示之債權未為完全清償，業
如前述，然原告多次對被告楊勝凱之所有財產聲請強制執行，皆未獲清償，適被告楊勝凱名下尚有彰化縣溪湖鎮○○段000○000○000號不動產（下稱系爭不動產），經原告102年7月19日聲請強制執行，蒙本院102年司執助字第529號受理
在案，被告間就系爭不動產所為之400萬元抵押權設定行為
，致原告就系爭不動產聲請強制執行之拍賣價格不足清償其抵押權人即被告陳水波，而使原告無法受償之虞，影響原告權益甚巨，是原告在私法上之地位有現時之不安危險存在，且此項危險得以對於被告之確認判決予以除去故原告提起確認之訴以排除此項危險，即有確認之利益。
(三)另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，
如原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責(最高法院42年度台
上字第170號、20年上字第709號判例意旨參照)。再按一般
抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。（最高法院84年度台上字第167號判決參照）。原
告既對被告提起確認抵押權所擔保債權不存在之訴，此為消極確認之訴，自應由被告就其事實存在負舉證責任。況原告否認系爭抵押債權之事實存在，被告等自應就其主張之債權債務關係存在之積極事實（如合理借貸關係、資金來源及來往交付明細紀錄等是否確有借貸之事實），負舉證責任。此乃就接近證據之難易言，應由何方為舉證較易之情形，其舉證責任分配由較易舉證之當事人負擔，始符合正義公平之原則，而被告間之債權債務原因事實、資金來源及流向均由被告二人所掌握，因此被告二人自始即接近及持有該財務資料，自應由被告二人舉證較諸原告為合理且簡單。
(四)又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。是以，原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，而提起塗銷抵押權登記等訴訟，揆諸前揭說明，自應由被告就系爭抵押權及其所擔保之債權存在一節，擔負舉證之責任（參照臺灣臺中地方法院102年度訴字第3214號）。本件訴訟中，原告就被告之抵押權
所擔保之債權是否存在容有疑義，按上述實務見解，理當由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在提出相關資料證明。且迄今為止，均未見被告陳水波積極行使抵押權以追償，則被告間於設定系爭抵押權時，是否確有交付對價金錢之債權債務關係或業已清償，自容有疑問。原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，倘被告有所爭執，應由被告就抵押權存在負舉證責任，如無法舉證，則可認系爭抵押擔保債權應非存在。準此，被告間系爭抵押權應不生效力，依民法第113條規定，被告應負回復原狀或損害賠
償之責，惟被告楊勝凱既怠於行使回復原狀之權利，依民法第113條、第242條、第767條規定，原告當得代位被告楊勝
凱請求被告陳水波塗銷系爭抵押權設定登記。
(五)雖不動產物權經登記者，有公示外觀之存在，推定登記權利人適法有此權利，惟空有抵押權之存在，並不足以使抵押權人於抵押土地拍定後，當然取得就土地之變價所得參與分配之法律上地位（實務上常有設有抵押權但並不存在其所擔保金錢債權之實例），尚需其於體法上對該抵押權之債務人擁有金錢債權，方足使其取得此項受分配法律上之地位；至於抵押權之存在僅使其就不動產之變價所得取得優先受償之法律上地位而已。況系爭不動產登記只需形式上有債權存在即可為抵押權所登記，且系爭抵押權形式上存在原告並無爭執，然抵押權係擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權之受償而存在，於抵押權設定時並未經實質審理，今原告就係爭擔保債權是否如實存在有疑義，自應按上述實務見解由被告提出相關資金流向等資料佐證。況且，被告二人已受合法通知均未到場爭執，亦未提出書狀作任何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，視同自認，堪信原告
主張為真實。並聲明：⒈確認被告楊勝凱與陳水波間就被告楊勝凱所有彰化縣溪湖鎮○○段000○000○000號土地於89
年9月11日設定登記400萬元之抵押權及所擔保之債權不存在。⒉被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。⒊訴訟費用由被告等連帶負擔。
四、被告二人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、原告以被告間之系爭擔保債權是否存在容有疑義，此由系爭抵押權擔保之債權未約定給付利息、遲延利息、違約金可證，且未見被告陳水波積極行使抵押權以追償，因此系爭擔保債權是否確有交付對價金錢之債權債務關係或業已清償，被告應負舉證責任，被告等迄今遲未舉證證明之，因可認系爭擔保債權係不存在，並聲明請求確認系爭擔保債權不存在，且以系爭抵押權違反從屬性原則而應為無效，故依據民法第113條、第242條及第767條代位被告楊勝凱請求塗銷系爭抵
押權之登記以回復原狀，而被告等均未到庭，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述為抗辯。故本件之爭點為：原告主張系爭擔保債權為通謀虛偽意思表示，應如何分配舉證責任？系爭擔保債權是否不存在？
六、得心證理由：
(一)本件原告主張其受讓自訴外人台灣土地開發股份有限公司對被告楊勝凱之債權，被告楊勝凱迄欠原告如士林地方法院91年度執字第12665號債權憑證所示金額之債務未償，及被告
間就系爭不動產登記設定有系爭抵押權，嗣原告聲請對系爭不動產向本院聲請為強制執行，係因系爭抵押權之故，而拍賣無實益等情，提出相符之借據暨約定書、本票債權讓與證明書、郵局收件回執、士林地院91年度執字第12665號債權
憑證、土地第二類登記謄本、及本院102年10月31日彰院恭
102司執助孟字第529號函等影本附卷可稽，被告亦未爭執，自可信為真正。且應認原告主張其提起本件確認之訴，有即受判決之法律上利益，亦如前述，合先敘明。
(二)惟按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，固為民法第87條第1項前段所明定。但第三人主張表
意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例可資參照。本件原告主張被告間之系爭擔保債權為通謀虛偽意思表示，應屬無效等情，依前揭說明，自應由原告負舉證之責。被告雖舉最高法院42年度台上字第170號判例、20年上字第709號判例及司法院院字第2269號解釋意旨為據主張被告等應就系爭擔保債權之存在負舉證責任，然查：
⒈最高法院48年度台上字第29號判例則另著有判例表示「次查原判決謂被上訴人以上訴人間就系爭土地設定抵押權之時間、方法，與洪林昭容與案外人李錦增間虛設抵押權情形並無二致，顯屬上訴人間通謀而為虛偽之意思表示。上訴人則主張確有借貸新台幣一萬元之事實，並提出台中地方法院檢察官不起訴處分書抄本一件為證云云。是兩造情詞各執，原審雖認定上訴人提出之不起訴處分書不足為上訴人有利之證明，又上訴人所舉證人李樹枝、李春風之證言亦不足採信。但查第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，本件抵押權登記是否由於上訴人間通謀而為虛偽意思表示，原審並未將其判斷事實所得心證之理由，記明於判決，於法自難謂合，應認有發回原因…」。此判例之案例事實與最高法院42年度台上字第170號判例均是
最高法院對於原告起訴主張被告間之抵押權或抵押權擔保之債權為通謀虛偽意思表示之訴訟中，應由何人負擔舉證責任表示法律意見。但民事訴訟法第277條所示之舉證責任分配
原則以當事人主張有利於己之事實者，就其事實即有舉證之責任。除非法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。故訴訟之性質為消極之訴或積極之訴，主張之事實為消極事實或積極事實，其舉證責任分配均應按上開規定所示為之。且依據最高法院選擇判例之時間點而言，上開最高法院二則判例做成之時間分別為42年2月19日及48年1月10日，兩則判例之判例意旨內容雖似不能相容，但就判例所生之拘束力而言，48年度台上字第29號判例應為最高法院對此類型態爭執之舉證責任分配較新之法律意見，故尚難認較舊之最高法院42年台上字第170號判例所表示之法律意見仍具有拘束
力。
⒉且依「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負舉證責任。」，最高法院101年度台上字第1453
號判決闡釋上開判例意旨甚明。又「原告就其主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若原告先不能舉證，以證明自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，不論是否已盡舉證之責，亦應駁回原告之請求。」亦有最高法院17年上字第917號民事判例意旨可資參照。準此，原告主張被告間
之系爭擔保債權係出於通謀而為虛偽意思表示，被告間應就系爭擔保債權存在負舉證責任，因與前開意旨有違，亦與民事訴訟法第277條規定未合，難認可採。
⒊至於司法院院字第2269號解釋係針對原告主張依據非債清償之不當得利返還請求權提起訴訟時，原告應對於所清償債務不存在負舉證責任，此與本件訴訟爭執之事實及法律關係，完全歧異，故亦不能以此解釋，作為本件訴訟舉證責任分配之依據。
(三)原告又主張系爭抵押權擔保之債權未約定給付利息、遲延利息、違約金，有違常情，而認系爭擔保債權並不存在。惟金錢借貸之利息、違約金約定本非必要之約定事項，如出借款項者，如非金融機構或專以借款為業者係以賺取借款利息、違約金為目的，根本未必有利息、違約金之約定，借貸關係無約定利息或違約金並無違反常情可言。原告主張系爭擔保債權未約定利息、違約金為違反常情云云，顯非可採。又遲延利息部分即使並未約定，依據民法第233條第1項規定，債權人即可依據該規定，請求按法定利率即週年利率百分之五計算之遲延利息。故未約定遲延利息亦無違常情之處。是原告主張系爭擔保債權並未約定利息、遲延利息、違約金等係有違常情，而推論系爭擔保債權不存在，洵非可採。
(四)再者，原告主張被告陳水波未積極行使抵押權為強制執行以保障其權益，因此被告等間是否確有交付對價金前之債權債務關係或業已清償，則屬有疑等語。惟查，權利行使與否，乃屬於債權人自行決定之自由，不得以權利人未行使權利遽論權利人之權利不存在或不實，被告等間抵押權具優先性，乃未聲請拍賣系爭不動產，核與常情尚難認有所違背，原告據此主張被告等間通謀虛偽設定系爭抵押權云云，亦非可採。
七、綜上所述，原告主張被告間之系爭擔保債權係出於通謀虛偽意思表示，自應就被告間之通謀虛偽等事實負舉證責任。原告雖舉被告陳水波未積極行使抵押權為強制執行以保障其權益，推認系爭擔保債權非真實而不存或已清償，但權利行使與否，乃屬於債權人自行決定之自由，不得以權利人未行使權利遽為論斷債權不存在或不實，被告等間抵押權具優先性，乃未聲請拍賣系爭房地，核與常情，故均不能據上開事實推認認系爭擔保債權係出於通謀虛偽之意思表示，此外，原告並未提出任何證據證明系爭擔保債權為被告間之通謀虛偽意思表示。從而，原告起訴確認被告間之系爭擔保債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定，均無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論列之必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 12 月 3 日民事第三庭 法 官 姚銘鴻
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 3 日書記官 郭佳雯