臺灣彰化地方法院104年度訴字第346號

臺灣彰化地方法院民事判決　104年度訴字第346號

原告

甘麗珠

訴訟代理人

陳俊茂律師

被告

羅惠企業有限公司

法定代理人

劉興邦

法定代理人

張秀榮

法定代理人

李景隆

法定代理人

李陳淑惠

法定代理人

蘇正淦

被告

晨宇企業有限公司

法定代理人

孫清太

法定代理人

孫清榮

法定代理人

孫清文

法定代理人

孫永和

被告

張彩秀

被告

張慈容

被告

葉慈賢

上一人之訴訟代理人

葉雁程

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年11月26日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告羅惠企業有限公司、晨宇企業有限公司、張彩秀、張慈容未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張略以：

（一）訴外人鍾玉葉為原告及甘延泉之母，於⑴民國（下同）71年2月間向被告羅惠企業有限公司（下稱羅惠公司）借款，並由鍾玉葉、甘延泉分別提供其等所有坐落彰化縣福興鄉○○段000○00000地號、權利範圍各25分之2之不動產；原告提供其所有坐落彰化縣福興鄉○○段0000地號、權利範圍25分之1之土地設定抵押權予被告羅惠公司。⑵於70 年5月間，鍾玉葉向被告張桂心借款，約定1年內清償，並由鍾玉葉提供其所有坐落彰化縣福興鄉1054地號、權利範圍25分之2之不動產設定抵押權予被告張桂心；⑶71年2 月間，鍾玉葉、曾進發向被告晨宇企業有限公司（下稱晨宇公司）借款，並由鍾玉葉提供其所有坐落彰化縣福興鄉○○段0000地號、權利範圍25分之2之不動產設定抵押權予被告晨宇公司。嗣鍾玉葉、甘延泉所有之不動產均因繼承或買賣原因移轉予原告，故由原告持有如附表所示之不動產。

（二）張桂心於86年12月24日死亡，故由其繼承人即被告張彩秀、張慈容、葉慈賢承受相關權利、義務。又張桂心之借款債權已於71年5月15日屆清償期，依民法第125條前段、第880條其借款返還請求權於86年5月15日罹於時效而消滅，且張桂心之繼承人即被告張秀彩、張慈容、葉慈賢未於時效消滅後5年內實行抵押權，已因5年除斥期間經過未行使而消滅。

（三）被告羅惠公司、晨宇公司分別於75年3月13日、79年3月1日撤銷登記，未進行清算程序，依羅惠公司、晨宇公司章程並無特別規定清算人，且查無股東有另行決議清算人情形。是本件羅惠公司、晨宇公司為有限公司，且無公司法第79條後段規定情形，準用無限公司規定，於清算中，應以全體股東為清算人。於71年2月間，鍾玉葉、甘延泉及原告分別將附表2、3所示之土地設定不動產予羅惠公司、晨宇公司，迄今已逾32年，未見其等積極追償，原告否認與被告羅惠公司、晨宇公司間有債權債務關係存在。又被告羅惠公司、晨宇公司分別已於75年3月13日、79年3月1日撤銷登記，附表2、3所示抵押權擔保之債權於75年3月13日、79年3月1日後即無發生可能，且至原告提起本件訴訟止，各已超過29年、25年，顯亦已逾民法第125條之請求權消滅時效15年，並加計民法第880條之5年除斥期間。故原告依民法第767條、第88條規定，請求塗銷系爭抵押權登記。並聲明：⑴被告應將原告所有如附表所示不動產之抵押權之登記塗銷。⑵訴訟費用由被告負擔。

二、被告方面：

（一）被告葉慈賢則以：張桂心為伊母親，與原告之母鍾玉葉之借款原約定1年內清償，故設定抵押，對方均未通知，且張桂心基於朋友情義未要求清償，張桂心死亡前亦未交代該部分事項，現被列為被告，原告有賴帳、詐欺之嫌。系爭抵押權罹於時效依法法可塗銷，但原約定債務1年內清償，債務人未清償，土地所有權應歸被告所有，希望原告能清償債務云云為辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。

（二）被告羅惠企業有限公司則以：羅惠公司於30幾年前就已經註銷，有無解散登記、清算已不復記憶，對原告請求沒有意見等語。

（三）其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

四、得心證之理由：

（一）按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決參照）；普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影響其為普通抵押權之性質（最高法院95年度台上字第1783號判決意旨參照）。次按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條分別定有明文。

（二）本件原告主張訴外人鍾玉葉為原告甘麗珠及訴外人甘延泉之母，原告或鍾玉葉或甘延泉，分別於如附表編號2、3所示之時間，提供如附表編號2、3所示之土地設抵定抵押權予被告羅惠公司、晨宇公司，又被告羅惠公司、晨宇公司已分別於75年3月13日、79年3月1日撤銷登記，自該日起即無抵押權擔保之債權存在，於此之前未積極主張，故否認該債權債務關係存在，且至原告提起本件訴訟日止，已各超過29年、25年，已罹於時效，亦未見被告羅惠公司、晨宇公司於時效消滅後5年內為請求，該等抵押權已因5年除斥期間經過未實行而消滅等情，業據原告提出土地登記謄本、羅惠公司基本資料表、晨宇公司基本資料表、台灣高雄地方法院函、台灣新北地方法院函、羅惠公司及晨宇公司章程為證。而羅惠公司表示對原告之請求沒有意見，堪認其自認原告所為之主張，至被告晨宇公司經合法通知，未到庭爭執或提出準備書狀供本院斟酌，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定視同自認，從而可認原告此部分之主張為真實。

（三）次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。查本件如附表編號二、編號三所示各筆抵押權擔保之債權既已時效消滅，且被告羅惠企業有限公司、晨宇企業有限公司等人均未於時效消滅後5年內行使抵押權，各該抵押權均消滅，故各該筆抵押權登記之存在自係妨礙原告之所有權，故原告以消滅時效完成為由，依民法第767條第1項中段之規定，訴請被告羅惠企業有限公司、晨宇企業有限公司等人就如附表編號二與編號三所示抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項、第二項所示。

（四）原告另主張於70年5月間，鍾玉葉向張桂心借款，約定1年內內清償，並由鍾玉葉提供附表1所示之不動產設定抵押權予張桂心；張桂心之借款債權已於70年15月15日屆清償期，依照上開時效之規定，相關借款返還請求權已分別於86年5月15日罹於時效而消滅，因張桂心已於86年12月14日死亡，其繼承人亦未於消滅時效後5年內實行抵押權，該等抵押權已因5年除斥期間經過未實行而消滅等語，此固據其提出土地登記謄本為證。被告張慈賢則以原告尚未清償云云為辯，請求駁回原告之訴。

（五）惟按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759條定有明文，此即不動產登記處分要件，經查，張桂心已於86年12月14日死亡，此為原告起訴時即已明知之事實，且有原告所提出之除戶謄本可證，然其繼承人張彩秀、張慈容、葉慈賢等人並未就張桂心所遺坐落彰化縣福興鄉1054地號、權利範圍25分之2之不動產抵押權辦理繼承登記，亦即抵押權人仍登記為張桂心，此有原告所提之土地登記謄本可稽。被告張慈賢雖亦稱張桂心未要求清償等語，然姑不論抵押權人是否未行使抵押權，致借款返還請求權已罹於時效，亦不論其等是否未於5年內實行抵押權而消滅，則依據民法第759條規定，繼承人即被告張彩秀、張慈容、葉慈賢等人既未經抵押權人登記，自無處分權，而塗銷抵押權登記屬處分行為，故尚不得處分其抵押權。從而，本件原告請求被告張彩秀、張慈容、葉慈賢應將繼承自張桂心，就原告所有如附表編號一所示不動產之抵押權登記予以塗銷，即於法不合，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

六、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項。