104年度建字第14號｜民事：給付工程款｜裁判日期：104 年 12 月 31 日

臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第14號原　　　告　李金龍即龍群工程行李宏祥即龍祥工程行共　　　同訴訟代理人　廖志堯律師被　　　告　和慶營造有限公司法定代理人　蕭松喜訴訟代理人　蕭博仁律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年12月10日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告聲明求為判決：⑴被告應給付原告李金龍即龍群工程行新台幣 (下同)390 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告應給付原告李宏祥即龍祥工程行新台幣160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷願供擔保，請准宣告假執行。其主張略以：㈠原因事實部分： ⒈緣本件被告公司於民國101至102年間，分別與原告二人簽訂下列工程(下稱系爭工程)之承攬契約，明細如下： ┌──┬────────────┬─────────┬───────────┬─────┐ │編號│ 工地名稱及地點 │ 工程名稱及數量 │ 承攬人 │工程合約書│ ├──┼────────────┼─────────┼───────────┼─────┤ │１ │達文西莊園 │①泥作、磁磚工程 │原告李金龍即龍群工程行│ 原證1 │ │ │(員林市○○路000巷00弄) │②實作工程數量決算│ │ │ ├──┼────────────┼─────────┼───────────┼─────┤ │２ │布拉格之春 │①粉刷工程 │原告李金龍即龍群工程行│ 原證2 │ │ │(員林市○○○段000地號) │②實作工程數量決算│ │ │ ├──┼────────────┼─────────┼───────────┼─────┤ │３ │慈音寺新建工程 │①粉刷工程 │原告李金龍即龍群工程行│ 原證3 │ │ │(員林市○○里) │②實作工程數量決算│ │ │ ├──┼────────────┼─────────┼───────────┼─────┤ │４ │莎士比亞城堡 │①粉刷工程 │原告李宏祥即龍祥工程行│ 原證4 │ │ │(員林市○○段000地號) │②實作工程數量決算│ │ │ └──┴────────────┴─────────┴───────────┴─────┘ ⒉上開4項工程，業已於103年間由原告二人先後如期完工在案，且被告公司就新建房屋部分（即上述編號1、2、4 ），亦已分別陸續交屋於各該承購戶入住使用。詎被告公司卻未依約付清相關工程款項於原告，即依被告公司會計人員陳旻怡於103年12月15日所製表之相關明細內容，顯示上開4項工程，竟分別遭到被告公司扣留相關保留款金額如下： ┌──────┬──────┬─────┬─────┬──────┐ │ 編號 │ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ ├──────┼──────┼─────┼─────┼──────┤ │工程名稱 │達文西莊園 │布拉格之春│慈音寺 │莎士比亞城堡│ ├──────┼──────┼─────┼─────┼──────┤ │保留款金額 │3,200,000元 │200,000元 │500,000元 │ 1,600,000元│ └──────┴──────┴─────┴─────┴──────┘ 其中，原告李金龍即龍群工程行部分，共計為390萬元；另原告李宏祥之龍祥工程行為160萬元，及被告公司僅依其公司人員所片面製作之此表，先予給付所載「602262」元金額予原告方面，此有被告公司方面所交付之同面額支票乙紙足稽其情。惟原告方面所施作完成之系爭4項工程，依其中「達文西同意聲援書」 (共有29位簽名)、布拉格之春4名承購戶及莎士比亞城堡10多名承購戶等所簽具之書面證明資料，足以充分證明被告公司藉口住戶不滿工程品質等詞為由，迄今拒不給付相關工程款項，是其以保留款之名義於上開明細表資料中就系爭4項工程加以扣留者，實無理由甚明，自均應給付原告二人之義務。 ⒊依兩造間所簽訂系爭上開4件工程合約書之工程項目，尤其是參見各該工程合約書內所列附之詳細價目表所示項目及說明之內容，可知本件被告就各該工地交由原告方面實際承攬施作之具體工程項目如下：⑴「達文西莊園」部分：主要為泥作裝修工程，包括：①地坪、樓梯之拋光石英磚②高級磁磚、壁磚③外牆打底貼山型磚及抿石子、水泥砂漿粉光④相關地坪及內、外牆之二次工程等。⑵「布拉格之春」部分：主要亦為泥作裝修工程，即包括地坪拋光石英磚等及內牆粉光、外牆貼二丁掛等。⑶「慈音寺」部分：主要包括紅磚；外部打底、貼磁磚及抿石子等；內部貼磁（壁磚）及拋光貼壁磚；浴室地磚等；及地坪拋光等。⑷「莎士比亞城堡」部分：大致同上述泥作裝修工程之相關工程項目，亦即主要包括：地坪舖拋光石英磚；相關止滑磚、平頂、內牆粉光及外牆打底抿石子貼二丁掛等。質言之，本件原告方面既係向被告承作上述相關工程項目及內容，是就本件被告於104年6月4日庭呈答辯狀提出抗辯所指各項施工瑕疵爭議部分，自應以與原告方面所實際承攬施作如上所述之工程項目及內容有關者為限；否則若不在原告方面所承攬施作之工程項目範圍以內，被告當無遽予抗辯及要求原告方面負責之理，合先敘明。又系爭4 件工程，其中「達文西莊園」、「布拉格之春」、「莎士比亞城堡」等三件，均係對外銷售給消費者之不動產房屋新建工程，且均為透天、別墅類型之建築，其銷售單價較高，對於施工品質之要求，顯會高於一般公寓大樓之建築類型；另「慈音寺」部分，則是被告公司負責人方面私人所建。而被告公司先後均一再與原告方面就泥作裝修部分簽訂系爭4件工程合約書，據此歷程經過，衡情實堪合理認定原告方面關於泥作裝修工程項目之施工品質，顯無不佳且應屬相當良好，否則被告公司焉有將系爭4件工地泥作裝修工程部分，一而再且再而三地委由原告方面施作之理，不可不辨。㈡法則部分： ⒈因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能修補，而修補無確定期限者，定作人於行使民法第四百九十五條及第二百二十七條之損害賠償請求權，有依民法第四百九十三條或第二百二十九條定期限催告修補之責，始得行使上開損害賠償請求權 (最高法院103年度台上字第772號判決意旨之反面解釋)。 ⒉次按，因可歸責於承攬人之事由，致工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人未依限修補，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約，並得請求損害賠償。又民法第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張，分別為民法第四百九十五條第一項、第四百九十八條第一項所明定。此乃基於承攬之性質及法律安定性所為之特別規定，是承攬人之工作有瑕疵時，倘定作人已不得依承攬章節規定行使瑕疵給付之損害賠償請求權及契約解除權時，自不得另依民法不完全給付之相關規定行使 (最高法院102年度台上字第1404號判決意旨參照)。 ⒊再按，「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第四百九十三條第一項、第二項分別定有明文。此項定作人之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修補者始足當之。」、「按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第四百九十五條第一項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第四百九十三條第二項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第四百九十三條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第二百二十七條第一項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第二百二十九條第二項或第三項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第四百九十五條第一項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於八十九年五月五日將同法第二百二十七條修正為不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋。」(最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照)。⒋又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文，此即所謂舉證責任分配之原則。另按，原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，分經最高法院以十八年上字第二八五五號及十九年上字第二三四五號著有判例。又，定作人以工作有不符約定品質之瑕疵，抗辯承攬人應負瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任等，應就其所指該等相關瑕疵存在之事實負舉證責任。㈢依被告答辯狀所附被證1至被證12所示，均無任何關於被告公司曾就所指系爭4件工程原告方面承攬範圍施作所發生之所謂各項瑕疵，踐行催告及定期修補之程序，則被告抗辯以所謂民法第495條、第227條規定減少報酬及損害賠償，而與系爭4件工程保留款予以抵銷云云，於法未合，已不足採。詳觀被告所舉系爭4件工程之所謂相關施工瑕疵照片等證據資料，逐一駁陳如下： ⒈被證2之「慈音寺」部分：照片中有關圓柱批土及油漆脫落部分，非原告方面所承作之工程項目；而其他有關粉刷粗糙不平部分，則係油漆批土未完整及不夠確實所致；另有被告公司拆鷹架時碰撞所發生之小缺口，亦非原告方面本身施作之瑕疵；及部分磁磚未填縫，係施作當時遭其他材料或物品擋住；且被告方面均未曾通知修補。況從被告所舉相片來看，衡情所指瑕疵情形及程度所可能牽涉之修補費用，根本不可能高達所指81萬餘元，互核根本顯不相符。 ⒉被證3之「達文西莊園部分」 (共11張)，該等缺失整合聯絡單之缺失項目，甚多並非針對原告方面所承攬之工程項目；而其中有關聯者，亦均已修繕完畢；且迄今交屋已逾一年以上；至於被證4部分，顯然均是本件被告臨訟始由各該住戶配合所提出，而其中亦有甚多與原告方面所承攬施作之工程項目無關；況對照此等維修資料與原告方面有關之項目及數量，與原證5所示「達文西莊園」部分之保留款係高達320萬元，二者互核具有極大落差，殊屬無法相合。 ⒊被證5之「莎士比亞城堡」部分（共5張），其中亦同上所述之相同問題，即大多非屬原告承作範圍；且對照原證5 所示「莎士比亞城堡」部分之保留款係有160萬元，二者互核亦顯有重大落差，同屬不能相符。 ⒋被證6之「布拉格之春」部分 (共2張)，亦同上大致相同之爭議，爰不贅覆。 ⒌有關被證7部分（共9頁），其中主要內容係牽涉裝璜及水電問題，並非針對本件原告方面所承攬之工程項目所衍生，故被告憑以抗辯原告方面應負民法第227條之1之損害賠償云云，亦不足採。 ⒍有關「被證8：達文西莊園工程日報表影本」部分： ⑴被告所提出之①102年8月6日②102年9月25日③102年9 月29日④102年9月30日⑤102年10月1日⑥102年10月8日⑦102年10月11日⑧102年10月24日⑨102年10月28日⑩ 102年10月29日⑪102年10月30日等11張達文西莊園工程日報表，乃係該公司內部所填寫製作，其上並無經原告方面任何人員參與簽認之情形，合先敘明。 ⑵次查，此部分資料在形式上縱屬真正，但至多只能證明顯示施工期間曾經有過無法全部施工均十分完美，而難免有部分暫時不理想之狀況而已，非可作為認定原告施作達文西莊園部分有何瑕疵之依據，不可不辨。 ⑶質言之：此部分「被證8」之11張達文西莊園工程日報表資料，其中前述②、③、④、⑤、⑥、⑦、⑪等部分，均已在未交屋前修補完成；另①、⑦部分是結構體裂開所致，並非原告方面之責任；及⑧、⑨、⑩等部分係為油漆包商未確實批土整平所造成，應由油漆包商負責，與原告方面無關。對照被告公司所興建銷售之系爭達文西莊園房屋建案業已完成交屋，應以交屋後發現確屬於原告方面承攬範圍所發生施作之瑕疵為限；否則，自與認定原告方面關於達文西莊園部分有無如何應負瑕疵或不完全給付責任，不具證明上之關聯性。 ⑷故此部分「被證8」之11張達文西莊園工程日報表資料，無法採為被告公司所抗辯就本件原告請求之金額予以全部抵銷之具體金額如何之有利認定。 ⒎有關「被證9：莎士比亞城堡工程日報表」部分： ⑴查被告所提出之①102年10月15日②102年10月2日③102年10月30日④102年11月30日等4張莎士比亞城堡工程日報表，亦係該公司內部所填寫製作，其上並無經原告方面任何人員參與簽認之情形，亦先敘明。 ⑵次查，此部分資料在形式上縱屬真正；但至多只能證明顯示施工期間曾經有過無法全部施工均十分完美，而難免有部分暫時不理想之狀況而已，非可作為認定原告施作莎士比亞城堡部分有何瑕疵之依據，不可不辨。 ⑶質言之：此部分「被證9」之4張莎士比亞城堡工程日報表資料，其中②、③部分均在點交前修補完成；而①係其他包商所造成及④部分則係被告公司增建所造成，但原告方面均不予計較，且均已在交屋前修補完成。對照被告公司所興建銷售之系爭莎士比亞城堡建案亦已交屋完成，在時間點上，應以交屋後發現確屬於原告方面承攬施作範圍所發生之瑕疵為限；否則，自與認定原告方面關於莎士比亞城堡部分有無如何應負瑕疵或不完全給付責任，不具證明上之關聯性。 ⑷從而，此部分「被證9」之4張莎士比亞城堡工程日報表資料，亦無法採為被告公司所抗辯就本件原告請求之金額予以全部抵銷之具體金額為何之有利認定。 ⒏有關「被證10：達文西莊園103年5月19日至5月21日工程日報表」部分： ⑴查依此三張被告公司內部所填寫製作之工程日報表資料，在形式上固有記載上開三日期間，當時工地現場有分別發生排水管阻塞打石通管路、排水不良一樓排水管打石清污泥及通水管等情形；惟並未同時載明究竟是因為如何之原因及事由所造成，尚不足以證明認定即係原告方面施工不當所肇致者。 ⑵實則，此部分當時之情形為增建部分貼地磚，於下午完工，經被告公司工地主任點交後，有人打開水龍頭而發生淹水造成磁磚浮起，被告公司工地主任叫租工處理，惟租工沒有經驗，把污泥排入水管，造成不通。故此部分實際上係被告公司主任指示租工清理後防水巷之污泥，租工沒有經驗，直接排入水管所造成，且此事原告方面亦有向被告公司林副總報備其情。 ⑶承前所述，此部分「被證10」之3紙達文西莊園工程日報表，亦屬施工期間之臨時突發及曾經有過之當時情況而已，核與被告公司所興建販售之達文西莊園建案早已完成交屋多時，是否在此之後，原告方面所承攬施作範圍確有發生應負責之瑕疵或不完全給付之情形，仍屬不具證明上之關聯性。否則，被告公司焉有得與購屋者均已完成交屋之理？故此部分亦屬無法採為被告公司所抗辯就本件原告請求之金額予以全部抵銷之具體金額為何之有利認定。 ⒐有關「被證11：提案單及客服部維修單影本」部分： ⑴查此部分屬於達文西莊園之相關提案單（含照片）及客服部維修單資料計有18張： ①其中「A7王清彥」、「A11劉錦昇」、「A12劉泰賢」、「A16曾水上」等日期均為103年1月15日之提案單所示部分，對照起訴狀所附「原證7」之達文西同意聲授書所示，上開4戶有關人員於103年12月間均有參與簽認原告方面該負之責任與修繕，已逐一完成，故此部分被告公司自不得再為爭議之理。 ②有關其2張Ａ8及Ａ10「防水工程調查表」部分，分別是防水包商未確實施工（即Ａ8部分）；及客戶增建一樓旁所造成 (即A10部分)，當時已由賴主任跟客戶溝通，由客戶之增建承包商負責，此部分均非原告方面之責任。 ③有關其餘「客服部維修單」計有10張部分： a.此部分所顯示之日期，均係在本年 (5)月底以後，才出現者，明顯是在原告方面提起本件訴訟及起訴狀繕本送達被告公司以後，才陸續由被告公司人員主動前往與各該客戶方面所處理而來，則其真實性如何，顯值令人疑義。 b.又此部分客服部維修單之戶別包括A1、A2、A7、A 11、A13、A15、A17、A19、B1、B2及B5，其中： Ⅰ. 大多亦有參與簽認「原證7」之達文西同意聲授書，互核前後顯有矛盾不合。 Ⅱ. Ａ1及Ａ2係被告公司增建廚房造成，並非原告方面施工瑕疵所致；然原告亦願無條件幫忙修補，目前是俟屋主方面有人懷孕生小孩後再為修繕，而暫未處理。 Ⅲ. Ａ7及Ａ15部分，均未通知修繕，係於訴訟中始被告知。 Ⅳ. Ａ11之裂縫是結構體之問題；另Ａ11、A13、A15、B2、B5等所牽涉之樑頂粉刷中空，係因混凝土灌漿高低落差太大所造成，當時原告方面也曾告知被告公司之工地主任及林副總等人。Ⅴ. Ａ17是樣品屋，客戶也配合點交在案。 Ⅵ. Ａ19之4樓外陽台排水口有水泥塊阻塞，是屬於水電負責，非原告方面之責任。 Ⅶ. B1及其餘相關全棟粉刷粗糙部分，乃是油漆未確實批土整平所致。 ⑵次查，此部分屬於莎士比亞部分有4張資料，亦全部是被告公司臨訟所提出者，且其中： ①1號Ｂ7、B10及B11所涉粉刷粗糙等瑕疵，均是油漆未確實批土整平所致。 ②Ｂ11之2樓後房窗戶抿石子缺角，係拆鷹架造成，且未通知修補。 ③B9部分，1樓車庫磁磚是貼岩片，非原告方面承作；另樑表面空心部分，則亦同前述之混凝土灌漿高低落差太大所造成，當時被告公司工地主任說不打掉，填補水泥容易中空，但不影響品質。 ④又對照起訴狀「原證9」所示，有關士比亞部分，上述Ｂ7及Ｂ11等二戶亦有簽認滿意之表示，附此敘明。 ⑶末查，此部分「客服部維修單」屬於布拉格之春部分計有3張，在時間點上同屬臨訟以後始出現者，且其中： ①Ａ1部分，係樣品屋，並早已點交；且係客戶裝璜所造成，也未通知改善。另對照起訴狀「被證8」所示，此戶客戶「游美惠」亦有簽認滿意之情形。 ②「103年8月6日」日期之楊裕敏維修單，其上維修情形回報「②～⑤項已修復完成」，不知被告再予提出有何用意？ ③有關日期「104年6月14日」客戶江嘉訓部分，亦為結構及油漆未確實批土整平等原因，均非原告方面之責任；且對照「原證8」所示，此戶客戶「江嘉訓」亦有簽認滿意之情形。 ⒑有關「被證12：四項工程領款單影本」部分： ⑴查本件兩造依被告公司提供之定型化書面資料，所據以簽訂之系爭4項工程承攬合約書，於「付款辦法」欄內，均大致相同約定「打底完成支付完成數量40%(依每層樓請款)」、「粉刷完成請款50%」及「工程交屋後請領10%期票一個月 (工程完成退5%、交屋完成6月內退5%) 」；另慈音寺部分，有關給付40%及50%部分，亦為相同，僅於給付10%部分因無交屋問題，乃約定為「工程完成後請領10%期票一個月（工程完成退5%，全部完工6個月退5％）」，依上可知被告公司就系爭4項工程，應於交屋完成6個月或全部完工6個月，付訖全部承攬報酬無訛，合先敘明。 ⑵詳觀「被證12」所示： ①有關達文西莊園部分： a.此部分請款期間係自101年5月起至102年8月止，據此足以認定原告此部分工程施作完工之年月。 b.從第一期至最後一期，幾乎原告方面每次請款都遭被告公司保留各期款項10%或20%（包括「101年10 月23日」、「101年11月19日」、「102年1月31日」、「102年1月24日」、「102年2月27日」、「 102年4月1日」及「102年8月10日」等）比例之金額。 ②有關布拉格之春部分： a.此部分請款期間係自102年3月至103年1月間，據此足以認定原告此部分工程施作完工之年月。 b.此工程原告方面每期請款亦遭被告公司保留10%或 20%比例之金額。 ③有關莎士比亞城堡部分： a.此部分請款期間約自101年4月30日起至103年5月止，據此足以認定原告此部分工程施作完工之年月。b.此工程原告方面每期請款亦遭被告公司保留10%或 20%比例之金額。 ④有關慈音寺部分： a.此部分請款期間係自102年8月起至103年6月止，據此足以認定原告此部分工程施作完工之年月。 b.此工程部分每期 (除最後一期外)均遭保留30%比例之金額。 ⑶依上述說明： ①可知被告公司就系爭4項工程契約，根本是一概地按 10%或20%及30%等比例，所謂「保留」各期應給付予原告方面之工程款金額，而未依首揭「付款辦法」之約定給付各期款項予原告。 ②此再對照被告所提「被證8」、「被證9」、「被證10」等工程日報表所示，二者間根本不具有相對應之關係及任何合理性。蓋被告公司完全不是基於各該施工期間所謂發生牽涉工程承攬放棄書之相關具體情事，因而由其據以進行保留相關工程餘款，以作為賠償之用可言，完全未見任何相符合之事證資料。 ③是據此等被告公司本身所提出「被證12」之系爭4項工程領款單資料內容，不僅無法採為被告公司有利之證明，反而適足以窺見原告方面施作系爭4項工程，在施工期間辦理請款過程上，顯有遭到被告公司不當「保留」工程款之刁難情事。 ⒒綜合上述： ⑴查原告方面向被告公司所承攬之系爭4項工程，均已全部完工並交屋完成之事實，既為被告方面於本件庭訊時所是認無訛，則依兩造所不爭之系爭4項工程承攬契約書有關於「付款辦法」之約定，工程完工及交屋完成6 個月（指達文西莊園、莎士比亞及布拉格之春）或全部完工六個月（指慈音寺部分），被告公司應給付清償全部之工程款。是原告方面依被告公司不爭執之「原證5 」所載系爭4項工程相關保留款金額，請求被告公司應如數給付原告二人各如起訴狀訴之聲明所示，於法顯屬有據。 ⑵至被告公司雖一再執詞抗辯，原告承攬系爭四項工程，施作瑕疵及品質不佳而有不完全給付，其自得依照承攬放棄書保留款項作為賠償之用，且得依民法第495條、第227條規定減少報酬、請求損害賠償，並進而主張全部抵銷云云。惟查： ①按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第 490條第1項）。其次工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之（同法第493條）。又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬（同法第494條本文）。由上揭規定觀之，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事。是定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已；又或於瑕疵可歸責於承攬人時，依同法第495條規定，並得請求損害賠償。是本件原告方面既已完成系爭4項工程，基上規定，爰請求被告公司給付如「原證5」所示保留款金額之未付工作承攬報酬款，洵屬有據。 ②又承前呈104年6月23日民事準備狀二 (一)法則部分之說明 (請參見該狀第3至5頁)，即定作人依民法第 495條及同法第227條第1項規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，定作人始得為之及始得謂有該項損害賠償請求權存在。惟本件被告公司迄今均未提出用以證明關於系爭4項工程所指相關瑕疵之事，其有任何事先依法定期催告原告方面進行修補之情形。則被告公司從來既都沒有定期催告原告方面修補相關瑕疵之舉，當然不能主張請求損害賠償及據此為抵銷抗辯之理。 ③況細譯被告公司迄今為止提出之所謂原告方面施工瑕疵資料，可以說全部都是臨訟蓄意製做而來，原告方面強烈爭執其真實性外，且各項事證資料根本均無法明確憑以進一步認定所牽涉之各該具體化金額究竟為何，是被告公司籠統泛稱將以修繕瑕疵所受損害與本件原告請求之金額予以全部抵銷，顯不足採。 ④末查： a.按「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主張。」民法第四百九十八條第一項定有明文。此即謂定作人之瑕疵發現期間，其目的在促使定作人從速行使權利，使當事人間之權利義務狀態，得以早日確定。是定作人非於此期間內發見工作之瑕疵，則不得主張前述權利（即瑕疵修補請求權、自行修補權及修補費用償還請求權、契約解除權或報酬減少請求權、損害賠償請求權）。 b.本件系爭4項工程中，有關達文西莊園及布拉格之春部分，依被告公司答辯（二）狀所附「證據12」工程領款單資料所示，堪認二者完工期限分別在 103年底以前及103年初，而對照被告公司就此二項工程所提出之所謂相關瑕疵事證資料，均在104年5月底，相隔顯已超過一年以上。依上開規定，此部分因逾一年之發現期間，被告公司自無從再為主張之，附此敘明。㈣承攬契約約定之保留款，乃指對已生之報酬暫依一定比例保留，為便於工作結束或保固期限屆滿時結算，如有承攬人應負之損害賠償責任或其他費用（如瑕疵修補費用），則由定作人依約逕以保留款扣抵損害額或其他費用後再予發給，該保留款債權固屬附有解除條件之債權，惟必有承攬人應負之損害賠償責任或其他費用，定作人始得逕由保留款中扣除。如原證5所示，本件被告係以「保留款」之名義，總計扣留系爭4件工程如聲明所示合計550萬元之鉅額工程款，積欠原告未付；惟兩造所簽訂之系爭4件工程合約並無關於「保留款」之約定條文，是被告遽以「保留款」之名義，扣留相關工程款未付，自無理由。至於系爭4件工程合約書內所附「工程承攬放棄書」部分，依其文義係就「施工期間」而為約定；至於系爭工程之標的物交付後，始產生之瑕疵修補爭議問題，顯不包括在內。且原告方面就原證5部分，亦曾一再向被告公司會計及副總等人詢問什麼時候會給，而其等亦表示會給，惟因嗣後原告方面不斷追討均遭被告方面以董事長尚未核章推拖未付，致無奈才提起本件訴訟。被告辯稱原告當時有同意保留款未付，卻於相隔五個月後，驟然提起本件訴訟，有違誠信原則云云，與事實經過不符。蓋如前所述，本件被告迄今所舉之所謂瑕疵證據資料極為不足，原告方面焉有同意其保留款不付之可能？㈤茲查： ⒈新建房屋或地上建物之定作人或買受人，通常係於承攬人交付房屋由定作人受領後，方始進入房屋內進行裝璜及實際居住占有使用之情形。故衡情以言，從新建房屋或地上建物在客觀上如確已點交由買受人或定作人僱工裝璜及實際入住占有使用之事實，當可憑以合理認定定作人已為驗收新建房屋或地上建物並予受領無訛。從而，本件原告二人向被告公司所承攬之系爭四項工程，其中三項工程部分（即達文西莊園、莎士比亞及布拉格之春），乃係依附屬於對外銷售之新建房屋，且目前均早已全部施作完成，領得合法使用執照，並由被告公司方面完成交屋予各該買受人實際入住進行裝璜及占有使用之事實；及另一慈音寺部分，原告方面亦已施作完成所承攬之施工項目及範圍，業經被告公司於本件庭訊時所是認在案。故原告二人就系爭四項工程均已由伊等所施作完成，顯對自己有利之事實，已盡適當證明之責。此外，原告就所主張已施作尚未領取即如訴之聲明所示金額之工程餘（尾、保留）款之事實，既亦提出「原證5」即由被告公司會計人員所記載之相關保留款金額資料，作為證明，且被告公司對此「原證5」形式上真正同無爭執，僅係抗辯原告施作系爭四項工程為有瑕疵，應負瑕疵擔保及不完全給付損害賠償責任，而欲與原告主張請求之工程款金額，抗辯相互抵銷而不得再為請求而已。是本件顯足認原告就主張被告公司應給付已施作未領同「原證5」所示系爭四項工程各該保留款部分，即如訴之聲明所示工程款之有利事實，亦已盡適當證明之責，至堪認定無訛。 ⒉反之： ⑴在程序方面，被告公司迄未提出及舉證證明其曾就原告二人向其所承攬之系爭四項工程部分，通知要求原告二人修補相關施工瑕疵，並定相當期限催告原告方面修補而不修補之情形。此觀被告公司方面至今為止所提出之「證據2」 (即慈音寺)、「證據4」 (即達文西莊園)、「證據5」 (即莎士比亞)、「證據6」 (即布拉格之春)及、「證據11」等所謂相關客服部維修單之主要證明瑕疵資料，依其上所記載之相關日期，可知均係在原告提出本件訴訟以後，始臨訟開始出者，足以窺見其中情虛不實之處。且依民法第493條、第494條、第495條規定，被告公司僅得定相當期限請求原告二人修補，必原告二人不於期限內修補或拒絕修補或其瑕疵不能修補，其始能主張減少報酬或請求損害賠償，而除被告公司已合法解除契約，亦不得拒絕給付全部報酬。是被告公司始終未提出已定相當期限，請求原告二人修補相關瑕疵之證明文件，則被告公司所為之瑕疵擔保、不完全給付損害賠償及抵銷抗辯等，自非可採。 ⑵另在實體部分： ①被告公司於系爭四項工程，經原告二人施作完成所承攬之全部工程項目及範圍，並已由被告公司取得系爭四項工程建物之占有後，其中屬於新建房屋部分更已全部交屋予買受之訂購者；但被告公司卻遲遲惡質拒不給付無理所保留之各該保留款金額，嗣於原告提起本件訴訟後，始以原告二人施作系爭四項工程品質不佳有瑕疵及不完全給付為由，請求減少報酬及損害賠償，並據以為抵銷之抗辯，則關於給付不完全或給付有瑕疵之點，實際具體情形究為如何，揆諸首揭法則說明，應由被告公司負舉證責任。 ②惟詳觀被告公司迄今所提出「證據2」所示關於慈音寺部分之整修工程估價單二紙、「證據13」所示關於莎士比亞整修工程估價單及「證據14」所示關於達文西莊園、布拉格之春(永福街)報價單等書證資料, 無非係以其臨訟事後自行所找之各該訴外第三人片面配合及籠統出具而來，除難逕認確與原告二人交付時之情形相當外，且根本未有相符合而足以逐一檢視及比照核對之各該工程瑕疵之存在及其範圍，即包括應逐一具體說明各該工程瑕疵之項目、數量，並提出其相對之照片位置及是否為交付後一年內所發現者與歸責事由等，可謂付之闕如，依理實無法令人遽予採信屬實。故原告二人方面爰特予否認被告公司此部分所提出上開用以證明其所抗辯系爭四項工程瑕疵存在及其範圍之各項書證資料之真實性，是被告公司依民法第495條承攬法律關係瑕疵擔保之規定及民法第227條不完全給付債務不履行之規定，主張減少報酬及請求損害賠償並為抵銷之抗辯，均不成立。 ⒊有關被告公司另聲請傳訊其公司副總經理林景裕及油漆包商即第三人陳星光等二位證人部分，其待證事項係為「原告施作工程確實有瑕疵」云云；惟對照前述說明，此二位證人就攸關判斷被告公司所抗辯之民法第495條及第227條等法律規定依據，在適用上所依憑之前提原因部分基礎事實部分，即系爭四項工程究竟有無存在被告公司所抗辯之各項工程瑕疵之項目與其相對應之存在位置等實際具體情形與歸責原因等重要待證事項，顯非上開二位證人所足以為相關充分之釐清及證明，且單憑其等二人空口之詞，尤不足為據，並有故為有利被告公司不實證詞之偏頗虞慮及相當可能性，故原告方面認為此二位證人調查實益及必要性均甚微小。而若被告公司就其本件所主張相關瑕疵之點，不主張有聲請專業之建築師公會或技師公會進行必要鑑定的話，尚請鈞院依首述舉證責任分配之原則，審酌本件迄今調查證據之全般結果，依自由心證所得確信，依法迅賜作成判決如原告二人訴之聲明。㈥對於相關證人到庭證述之內容，表示意見如次： ⒈查證人林景裕經原告訴代提示依據104年6月23日民事準備狀所補具之完整原證1到原證4，即系爭4件工程合約書內所附各該工程承攬放棄書之日期，分別為達文西莊園在 101年5月以前、莎士比亞城堡101年4月10日、布拉格之春為102年1月25日及慈音寺部分為102年5月間，請其確認，而證人林某主要係表示沒有意見。依以上所確認之事實，足以顯示被告公司前後乃係相隔9個月至超過一年以上之期間，陸續與原告簽訂系爭4個工程合約。是若謂原告在工程施作上確有相當品質不佳之問題，衡情被告公司理應早就可以發現，焉有一再將系爭4個工程有關施工項目交由原告承攬之可能，殊非合理。故本件從兩造簽訂系爭4 個工程合約之日期經過，實可從中窺見原告在施工上之品質應稱良好，顯無不佳，否則被告公司實無如此將系爭4 件工程一再陸續發包給原告施作之理。至於林某雖陳稱「因為當初發包的時候，工程還沒有做到一定的程度，所以後續的那些工程還繼續發包給李金龍即龍群工程行」云云；然依「被證12」之付款登記表所示，有關原告向被告公司所承攬之第一個工程合約即達文西莊園部分，自101年5月1日起施作748,350元、101年6月17日施作1,064,468元、101年7月22日施作3,808,680元、101年9月5日施作 1,812,322元、101年10月3日施作1,712,080元及101年10 月23日施作2,103,675元，前後不到半年時間已施作總計高達11,249,533元之工程數量，足見林某所為證言，核與上揭達文西莊園工程期間付款事證資料不符，顯屬不實及故為被告公司解釋之偏頗態度，殊不足採。 ⒉次查，林某經原告訴代請其檢視系爭4件工程合約書，指出關於保留款之約定究竟何在？其回答系爭4件工程均為保留尾款10%云云；且經原告訴代另予質疑依工程合約付款票期為一個月，然為何依「被證12」所示，被告公司開給原告之工程款票期，卻都長達4至6個月不等之久？林某馬上答稱，係因當初在估驗的時候，就有發現有一些瑕疵，所以票期有開比較久云云；然經再以「被證12」質疑，被告公司係從第一期開始所開的工程票期就是如此，且自第一期起每期均保留10%，難道是原告從第一期開始就做得不好？林某至此始又回答，因為公司這樣開，原告也沒有意見云云。依以上之訊答內容，原告方面係在突顯被告公司自始在履約上，即一再片面未依照契約約定履行，任意簽約遠期支票及扣留10%不等之工程期款之狀況，其在契約之履行上，要非平等及欠缺公平、合理，實在令人無法苟同。 ⒊接著，參看本件104.9.17開庭筆錄第4頁中間段落至第6頁中間所示，依原告訴代與證人林某間之訊答內容，明確顯示系爭4件工程，其中3件屬於新建房屋對外銷售之達文西莊園、莎士比亞城堡及布拉格之春等，均早已完工交屋，且相關承購戶均已入住多時；另慈音寺新建工程部分，亦已於103年間完工。以上至今為止，均早已超過6個月以上。依以上事實，對照兩造所簽訂系爭4件工程合約關於工程尾款付款條件，為交屋完成6個月或全部完工6個月，足認本件原告請求被告公司應給付所積欠尚未清償之其餘工程款（保留款），於法顯屬有據。 ⒋針對「原證5」部分 (註：即被告公司會計人員陳旻怡小姐於103年12月15日所製作關於系爭4件工程相關請款等金額明細資料，其形式上之真正為兩造所不爭)，林某一再證稱有關系爭4件工程各該「保留款」部分，所謂「因為後續的驗收修補還沒有完成，所以就繼續保留」，並謂「如果正式驗收，沒有瑕疵，當然就支付這些所剩的金額」云云。足見依林某所證，原告就「原證5」部分所示系爭4件工程各該「保留款」欄位之金額，均有請求給付，但遭被告公司方面以還沒有驗收完成而拒付甚明。乃被告公司方面在本件一開始之答辯中，卻謂原告於103年12月15日（16日）與被告公司核算四件工程之金額，已有同意，並就核算後之款項領取支票，然卻於相隔五個月後提起本件訴訟有違誠信原則云云，與該公司副總即證人林某之證言內容出入不符，顯不足採。附帶說明者，被告公司連就「原證5」所為部分之結算，亦係開立如庭呈支票（即同原證6）所示票載發票日「104年7月31日」之遠期支票，由此一端，再再顯示證明原告方面施作系爭工程，在工程款之請領上，確實一再遭到被告公司惡意刁難及對待，彰彰明甚。 ⒌實則，依「原證5」及證人林某之證述，有關系爭4件工程各該「保留款」總計高達550萬元之工程款金額 (即本件訴之聲明合計所示之金額)，林某陳稱還要再辦正式驗收云云。惟查：林某經原告訴代一再詰問，從「103年12月 15日」（即「原證5」之結算日期）至原告於104年5月間提起本件訴訟為止，被告公司有無通知會同原告辦理所謂正式估驗，詎林某竟回答「因為還陸續一直在維修，所以沒有辦正式估驗」及「瑕疵還繼續存在，就沒有辦正式估驗」等語，核其回答語意，根本事理不通，殊屬費人索解，無法採信。且經原告訴代提示被告公司方面迄今於相關答辯狀所提出之被證3、4、5、6等所謂瑕疵資料，竟完全沒有任何屬於落在「103年12月15日」至「104年5月」之期間者，尤屬不能相符。另林某就原告訴代針對被證8、9、10等工程日報表所示，明確回答均在交屋前已經處理完，足認此部分自不存在或構成任何之瑕疵。至於林某雖指認「被證2」及「被證13」、「被證14」等書證部分，均是由其委請相關公司行號所開具者；然對照各該證人陳火龍（即別名「陳星光」）及游賈遜等人於同日到庭證述之內容，無非附和被告公司，並均僅籠統泛稱是由其等所出具者而已，完全無法具體詳實交待其等究竟如何估算而來，遑論被告公司於此等過程中，根本未與原告再辦理過任何正式估驗，且完全未事先通知原告進行修補或到場參與相關會勘，故此部分之事證資料，明顯不具應有之專業性，均不足採為有利被告證明之依據基礎，不可不辨。㈦「法官於瞭解案件事實之後，首須透過社會良識連繫，獲得結論後，再去發現法律、解釋法律及適用法律。因為社會良識與純正的邏輯，不論其出發點和所採取的途徑有如何的不同，但其結果卻無異，都在維護相同的正義」，以上為最高法院楊仁壽前院長甫於司法周刊所發表之文章結論意旨，足供參照，併此敘明。綜上所述，爰請鈞長明鑒，依法迅賜判准如原告訴之聲明等語。二、被告聲明求為判決：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。其答辯略以：㈠原告交付之四項承攬工作物有瑕疵，被告公司依照工程承攬放棄書自得保留尾款作為損害賠償之用，且被告公司依民法第495條、第227條規定，亦能合法主張減少報酬、損害賠償而為抵銷，故原告本件之主張應無理由： ⒈查，原告承攬系爭四項工程，與被告公司簽立工程合約書時，均有出具工程承攬放棄書，而有特約保證就本件四項承攬工作若有施工品質不良或無法達到施工標準時，被告公司自得保留部分之工程尾款，此有該四項工程之工程承攬放棄書為證。被告公司於103年12月16日與原告核算四件工程之金額時，即有表明依據該工程承攬放棄書就款項予以保留，且原告當時亦有同意，並就核算後之款項領取支票，此可從原告所提原證5計算表及原證6支票亦能為證。然原告卻於相隔五個月後驟然提起本件訴訟，顯然有違誠信原則。 ⒉其次，按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」，民法第495條定有明文。次按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第227條亦定有明文。因原告交付之承攬工作物有瑕疵，被告公司自得依法減少報酬，並得就損害賠償一併主張抵銷。是以，就本件之款項，原告依法自不得再向被告公司主張。㈡原告交付之四項承攬工作物均有瑕疵，臚列如下： ⒈慈音寺：從一樓至四樓均有嚴重瑕疵，經維修廠商估價，修繕費用亦要花費816,000元，此有估價單、現場照片為證。被告公司自得依照工程承攬放棄書保留尾款，且得依民法第495條、第227條規定減少報酬，請求損害賠償，並進而主張抵銷。 ⒉達文西莊園：雖原告提出達文西同意聲援書，但此僅原告片面對於修繕服務之調查，但非代表原告交付之工作物無瑕疵，而是因原告交付之工作物確有瑕疵，故原告才需要修繕之情形。住戶曾於103年1月3日召開所有權人會議時，即有提出瑕疵之狀況，此有103年1月5日所有權人會議提案單為證，且住戶至今仍有持續反應瑕疵之狀況，此亦有維修單為證。從而，被告公司自得依照工程承攬放棄書保留尾款，且得依民法第495條、第227條規定減少報酬，並請求損害賠償，進而主張一併抵銷。 ⒊莎士比亞城堡：雖原告提出莎士比亞住戶調查表，但此僅原告片面對於修繕服務之調查，但非代表原告交付之工作物無瑕疵，且從該調查表備註欄載明：「爾後工程保固期限內若發現缺失派員維修」可知，該表是原告刻意以保固維修作為交換條件，住戶才會簽立該表。然依據住戶維修單可知，原告交付之工程確實有瑕疵，且住戶至今仍有持續反應瑕疵之狀況，此有維修單為證。從而，被告公司自得依照工程承攬放棄書保留尾款，且得依民法第495條、第227條規定減少報酬，並請求損害賠償，進而主張一併抵銷。 ⒋布拉格之春：雖原告提出布拉格之春住戶調查表，但此僅原告片面對於修繕服務之調查，但非代表原告交付之工作物無瑕疵，且從該調查表備註欄載明：「爾後工程保固期限內若發現缺失派員維修」可知，該表是原告刻意以保固維修作為交換條件，住戶才會簽立該表。然依據103年8月6日住戶維修單可知，原告交付之工程確實有瑕疵，且依據104年5月29日住戶維修單可知，至今陸續仍有瑕疵發生之狀況，此有維修單為證。從而，被告公司自得依照工程承攬放棄書保留尾款，且得依民法第495條、第227條規定減少報酬，並請求損害賠償，進而主張一併抵銷。 ⒌以上四項工程瑕疵，均由林景裕至現場察看瑕疵及聯絡維修廠商，若鈞院若認有必要，亦能傳喚林景裕到庭作證。㈢按「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任」，民法第227條之1條定有明文。查，原告交付之四項工作物均有漏水、裂痕等瑕疵，且修繕不易，實際上亦對被告公司之信譽造成極大損害，此從住戶購買達文西莊園住屋，因有嚴重瑕疵而怪罪於被告公司，並於103年4月間上網抱怨，後經被告公司與住戶溝通並解決瑕疵問題後，住戶才另外上網重貼文章表示「建商已經釋出善意解決」，然已經造成被告公司及法定代理人之整體信譽嚴重損害，此有網頁討論區文章為證。從而，被告公司除得依照工程承攬放棄書保留尾款，並得依民法第495條、第227條規定減少報酬，請求損害賠償外，亦能主張民法第227條之1條，請求損害賠償，並進而就本件原告請求之金額予以主張抵銷。㈣原告施工品質不佳，且泥作及磁磚瑕疵至今仍有出現，並無改善之情形，而有不完全給付： ⒈查原告施作泥作工程時，壁面及地面常有不平整而呈現海波狀、雞爪痕之情形，甚至裂痕之狀況，而無法進行後續之油漆工程，且原告施作磁磚工程時，牆面或樑柱亦常有不平整而與磁磚無法貼合並呈現空心狀況，均需另外打掉重做及修補裂痕，此有達文西莊園工程日誌、莎士比亞城堡工程日誌為證。再者，原告所施作關於慈音寺之工程，從一樓至四樓亦有出現相同情形之嚴重瑕疵，此有現場照片為證。從而，原告施工品質不良，常有瑕疵出現。 ⒉次查原告施作莎士比亞城堡工程時，任意丟棄磚片並毀損多處窗簷造成裂角，此見102年10月15日工程日誌。原告施作永福街（布拉格之春工程）時，亦有將污泥任意排放於排水孔，導致排水管路不通，而需由被告公司另外僱工來清污泥，當時亦有一併記載於103年5月19日至5月21日工程日誌中。從而，原告施工方式確屬不佳。 ⒊嗣後，雖有交屋，但上開泥作及磁磚之瑕疵情形，不僅於達文西莊園住戶所有權人會議有提出，且達文西、莎士比亞城堡、布拉格之春等社區住戶至今仍有向被告公司反應相同之瑕疵，足證原告施作瑕疵問題陸續浮現並無改善之狀況，此有提案單及客服維修單為證。是以，原告所施工品質不佳，且瑕疵仍持續出現並無改善之情形，足證原告之給付應屬不完全給付。 ⒋原告雖於101至102年期間先後承作上開四項工程，但簽約時都還在進行施作中，以致被告公司簽約時不知原告施工品質不佳。嗣後，被告公司已不敢再將工程交予原告施作。㈤原告施作品質不佳而有不完全給付，被告公司自得依照承攬放棄書保留款項作為賠償之用，且得依民法第495條、第227條規定減少報酬、請求損害賠償，並進而主張全部抵銷： ⒈查原告承攬系爭四項工程與被告公司簽立工程合約書時，均有出具工程承攬放棄書，而有特約保證就本件四項承攬工作若有施工品質不良或無法達到施工標準時，被告公司自得保留部分之工程尾款，此有該四項工程之工程承攬放棄書為證。 ⒉次查從工程日誌可知，原告於分期請款時，即有出現上開瑕疵之狀況，而經被告公司保留部分款項作為賠償之用，且原告當時亦有同意並蓋章簽名於上，此有領款單為證。⒊從而，被告公司除得依照工程承攬放棄書保留部分款項作為賠償之用外，並得依民法第495條、第227條規定減少報酬、請求損害賠償，並進而就本件原告請求之金額予以主張全部抵銷，洵屬有據。㈥原告雖於民事準備二狀辯稱並無瑕疵云云。惟查： ⒈從施工日誌可知，原告施作泥作工程時，壁面及地面常有不平整而呈現海波狀、雞爪痕之情形，甚至裂痕之狀況，而無法進行後續之油漆工程，且原告施作磁磚工程時，牆面或樑柱亦常有不平整而與磁磚無法貼合並呈現空心狀況，均需另外打掉重做及修補裂痕。是以，原告施工期間確實品質不佳，被告公司每期自得依照工程承攬放棄書保留尾款，原告自應依照工程承攬放棄書不得再向被告公司請求給付。 ⒉嗣後，雖有交屋，但上開泥作及磁磚之瑕疵情形，且達文西、莎士比亞城堡、布拉格之春等社區住戶至今仍有向被告公司反應相同之瑕疵，足證原告施作瑕疵問題陸續浮現並無改善之狀況，此有提案單及客服維修單為證。是以，瑕疵至今陸續出現並無改善之情形，足證原告之給付應屬不完全給付，被告公司自得依照民法第495條或民法第227條規定擇一主張損害賠償並主張抵銷。 ⒊另依照原告所提原證5可知，實際完整交屋日期為103年12月，故才會有最後款項之請款及結算表，故本件並無民法第498條規定之適用。㈦被告公司所受損失金額整理如下： ⒈慈音寺：從一樓至四樓均有嚴重瑕疵，經維修廠商估價，修繕費用共計2,939,053元（816,000元＋2,123,053元），此有估價單、現場照片為證。 ⒉莎士比亞城堡：牆面整修及重新粉刷修繕費用為491,200 元。 ⒊達文西莊園：牆面整修及重新粉刷修繕費用為1,120,000 元。 ⒋布拉格之春（永福街）：牆面整修及重新粉刷修繕費用為140,000元。 ⒌綜此，原告施工期間確實品質不佳，被告公司每期自得依照工程承攬放棄書保留尾款，原告自應依照工程承攬放棄書不得再向被告公司請求給付外；就被告公司因負擔修繕費用所受損害總計4,690,253元，亦得依民法第495條或依照民法第227條規定擇一主張損害賠償，並進而主張一併抵銷。㈧關於被證8達文西莊園工程日報表部分： ⒈該工程日報表為工地主任依當日所發生之事件實際紀錄，此可從表內仍有記載其他事項可知。從該工程日報表可知，原告施工期間即有諸多瑕疵，原告於103年12月最後交屋請款時，經被告公司驗收後因仍存有諸多瑕疵，被告公司本即得依工程承攬放棄書就保留款項予以沒收。此可對照達文西莊園住戶維修單等資料可知，交屋後原告施工品質確實仍存在瑕疵且無改善之情形。 ⒉原告於答辯㈡狀辯稱顯與事實未合： ⑴原告雖辯稱工程日報表第2、3、4、5、6、7、11張等部分均已修補完成，但對照達文西莊園住戶維修單可知，瑕疵仍存在並無修補改善之情形。 ⑵原告雖辯稱工程日報表第1、7張是結構體裂開所致云云，但實際上並非結構體裂開，蓋因若係結構體裂開則該建築物豈非變成危樓而無法居住，實際上是因原告粉刷壁面不均勻導致裂痕產生，原告所辯顯有誇大不實之處。 ⑶原告雖辯稱工程日報表第8、9、10張等部分油漆包商未批土整平所造成云云。惟查，原告粉刷工程即是要將壁面整平修尾之部分，以利後階段油漆工程進行，油漆工程僅是就原告粉刷之壁面進行油漆而屬單純接續作業。從而，原告工作範圍即應保證粉刷壁面需平整為是，此部分並非油漆包商承包範圍，今原告既然主張粉刷壁面未平，足證原告亦認為當時施工粉刷確實有不平而有瑕疵，本件應生自認之效果。 ⒊綜此，從達文西莊園工程日報表可證明，原告施工品質不良，且對照達文西莊園住戶維修單可知，交屋後原告施工品質確實仍存在瑕疵且無改善之情形，被告公司自得依工程承攬放棄書就保留款項予以沒收。㈨關於被證9莎士比亞城堡工程日報表部分： ⒈該工程日報表為工地主任依當日所發生之事件實際紀錄，此可從表內仍有記載其他事項可知。從該工程日報表可知，原告施工期間即有諸多瑕疵，原告於103年12月最後交屋請款時，經被告公司驗收後因仍存有諸多瑕疵，被告公司本即得依工程承攬放棄書就保留款項予以沒收。此可對照莎士比亞城堡住戶維修單等資料可知，交屋後原告施工品質確實仍存在瑕疵且無改善之情形。 ⒉原告於答辯㈡狀辯稱顯與事實未合： ⑴原告雖辯稱工程日報表第2、3張等部分均已修補完成，但對照莎士比亞城堡住戶維修單可知，瑕疵仍存在並無修補改善之情形。 ⑵原告雖辯稱工程日報表第1張係其他包商所造成云云，但實際上該廢料皆屬原告所施作之材料，和其他包商無涉。 ⑶原告雖辯稱工程日報表第4張係增建所造成云云，但原告實際上也同意承作，本屬原告承作範圍內，交付仍不應存有瑕疵，豈可敷衍施工了事。 ⒊綜此，從莎士比亞城堡工程日報表可證明，原告施工品質不良，且對莎士比亞住戶維修單可知，交屋後原告施工品質確實仍存在瑕疵且無改善之情形，被告公司自得依工程承攬放棄書就保留款項予以沒收。㈩關於被證10達文西莊園工程日報表103年5月19日至21日關於位於永福街上工程部分： ⒈布拉格之春工程位於永福街，當時係一併交由原告所承作，因戶數較少，故工地主任一併記載於達文西莊園工程日報表上，並有載明是位於永福街上，此可對照原告所提原證２即有載明工地名稱「永福街」，且原告據此主張之工程即為布拉格之春，足證工程日誌表該部分記載確實係布拉格之春工程。 ⒉雖原告辯稱下午完成點交，他人打開水龍頭云云。惟查，對照工程日報表並無記載完工或點交之重要事項，足證原告所辯顯與事實未合。實際上當時係因原告負責粉刷工程，卻擅自將污泥排放於排水孔，後因103年5月19日至21日發生連日大雨而有堵塞無法排水之狀況，工地主任發現情形後，便緊急處理打通管路並將當時狀況記載於工程日報表中，此有逐日雨量資料為證。 ⒊從而，原告施工品質確實不佳且草率，被告公司自得依工程承攬放棄書就保留款項予以沒收。 關於被證11提案單及客服部維修單部分： ⒈達文西莊園部分： ⑴原告雖辯稱原證7達文西同意聲授書，而不得再為爭議云云，但原證7僅係原告片面要求住戶先簽立才願意修繕，但並非代表原告交付之工作物並無瑕疵，而無生失權之效力。嗣後雖住戶持續反應要求修補瑕疵，但原告卻一反態度、推卸責任，且無實際為修繕之作為，故住戶才會提出被證11客服部維修單反應並抗議。從而，交屋後原告施工品質確實仍存在瑕疵且無改善之情形，被告公司自得依工程承攬放棄書就保留款項予以沒收。 ⑵茲就原告之瑕疵說明如下： ①Ａ1、Ａ2反應浴室磁磚破裂，全棟粉刷粗糙、裂縫多等瑕疵，此部分均屬原告承作範圍，並非原告所辯稱廚房增建之情形。 ②Ａ7反應地磚不平，Ａ15磁磚有縫、樓梯樑粉刷中空，此部分均屬原告承作範圍，問題存在已久而於驗收時即有反應，原告嗣後亦無修繕改善。 ③Ａ8防水工程調查表經住戶並無漏水狀況，此可從漏水欄位並無打勾可知，但住戶反應工程尚有其他缺失，而於其他缺失欄位後記載2樓門框、5樓前陽台有縫隙之瑕疵，而該部分係屬原告施作範圍。 ④Ａ10防水工程調查表經住戶並無漏水狀況，此可從漏水欄位並無打勾可知，但住戶反應工程尚有其他缺失，而於其他缺失欄位後記載1樓拋光磚有二塊中空之瑕疵，而該部分係屬原告施作範圍。 ⑤Ａ11並非結構體之問題，否則豈非變成危樓而無法居住。實際上係因原告粉刷不紮實，以致產生裂縫、粉刷中空而有瑕疵，此從同時有反應全棟粉刷粗糙，且可對照其他住戶維修單亦有反應相同類似瑕疵為證。⑥Ａ13並非灌漿問題，粉刷即是屬後階段粉刷整平階段，實際上係因原告粉刷不紮實，以致產生裂縫、粉刷中空而有瑕疵，此從同時反應全棟粉刷粗糙為證，且可對照其他住戶維修單為證。 ⑦Ａ15並非灌漿問題，粉刷即是屬後階段粉刷整平階段，實際上係因原告粉刷不紮實，以致產生裂縫、粉刷中空而有瑕疵，此可對照其他住戶維修單為證。 ⑧Ａ17經住戶反應全棟粉刷粗糙、裂縫可知，對照其他住戶維修單可知，原告施作品質確實不佳。 ⑨Ａ19水泥塊即是因原告施作後，擅自將污泥倒入排水口所致，原告此種行為可從布拉格之春工程（永福街）之工程日報表亦有發生同樣情形間接為證。 ⑩Ｂ1經住戶反應全棟粉刷粗糙，對照其他住戶維修單可知，原告施作品質確實不佳。雖原告另推卸責任於油漆包商，但油漆工程是就原告粉刷之壁面進行油漆而為後段單純接續作業，故該壁面粉刷粗糙之瑕疵確實係原告施作範圍，而與油漆無涉。 ⒉莎士比亞城堡之部分： ⑴雖原告提出原證9莎士比亞住戶調查表，但此僅原告片面對於修繕服務之調查，但非代表原告交付之工作物無瑕疵，且從該調查表備註欄載明：「爾後工程保固期限內若發現缺失派員維修」可知，該表是原告刻意以保固維修作為交換條件，住戶才會簽立該表。嗣後雖住戶持續反應要求修補瑕疵，但原告卻一反態度推卸責任，且無實際為修繕之作為，故住戶才會提出被證11客服部維修單反應並抗議。從而，交屋後原告施工品質確實仍存在瑕疵且無改善之情形，被告公司自得依工程承攬放棄書就保留款項予以沒收。 ⑵茲就原告之瑕疵說明如下： ①Ｂ7經住戶反應樓梯間牆壁粉刷粗糙不平，對照其他住戶維修單可知，原告施作品質確實不佳。雖原告另推卸責任於油漆包商，但油漆工程是就原告粉刷之壁面進行油漆而為後段單純接續作業，故該壁面粉刷粗糙之瑕疵確實係原告施作範圍，而與油漆無涉。 ②Ｂ9經住戶反應樓梯樑空心，並非灌漿問題，粉刷即是屬接續粉刷整平階段，實際上係因原告粉刷不紮實，以致粉刷中空而有瑕疵，此可對照其他住戶維修單為證。 ③Ｂ10將住戶反應全棟牆壁粉刷粗糙不平，對照其他住戶維修單可知，原告施作品質確實不佳。雖原告另推卸責任於油漆包商，但油漆工程是就原告粉刷之壁面進行油漆而為後段單純接續作業，故該壁面粉刷粗糙之瑕疵確實係原告施作範圍，而與油漆無涉。 ④Ｂ11經住戶反應樓梯間粉刷粗糙，對照其他住戶維修單可知，原告施作品質確實不佳。雖原告另推卸責任於油漆包商，但油漆工程是就原告粉刷之壁面進行油漆而為後段單純接續作業，故該壁面粉刷粗糙之瑕疵確實係原告施作範圍，而與油漆無涉。另住戶反應後房窗抿石子缺角，並非拆鷹架造成，而係因原告粉刷不紮實以致產生該部分之瑕疵。 ⒊布拉格之春部分： ⑴雖原告提出原證8布拉格之春住戶調查表，但此僅原告片面對於修繕服務之調查，但非代表原告交付之工作物無瑕疵，且從該調查表備註欄載明：「爾後工程保固期限內若發現缺失派員維修」可知，該表是原告刻意以保固維修作為交換條件，住戶才會簽立該表。嗣後雖住戶持續反應要求修補瑕疵，但原告卻一反態度推卸責任，且無實際為修繕之作為，故住戶才會提出被證11客服部維修單反應並抗議。從而，交屋後原告施工品質確實仍存在瑕疵且無改善之情形，被告公司自得依工程承攬放棄書就保留款項予以沒收。 ⑵茲就原告之瑕疵說明如下： ①Ａ棟楊姓住戶先於104年5月29日反應磁磚破裂之情形，而此部分依照原告所提原證8調查表本應由原告為修補，但原告遲遲未修補，後由被告公司先僱工代為修補，並於103年8月6日再由Ａ棟楊姓住戶配偶反應有「2樓前陽台壁磚3塊破裂」、「3樓前陽台壁磚1塊破裂」，而由被告公司先僱工代原告修補該部分瑕疵。但Ａ棟住戶楊先生於104年5月29日反應有「客廳地磚破裂」、「廚房地磚破裂」、「客廳地磚不平」等瑕疵，足證原告施工確有瑕疵不良之情形。 ②Ｃ棟住戶反應磁磚有裂痕、牆壁粉刷粗糙，對照其他工程住戶維修單可知，瑕疵問題類似，足證原告施作品質確實不佳。雖原告另推卸責任於結構體或油漆包商，但原告施作階段即應施作粉刷整平，但原告粉刷草率且有不紮實情形，以致產生該部分之瑕疵。 ③次查，依據林景裕當庭證述：「前幾天客戶還是有在反應工程有磁磚掉落，這是布拉格之春的部分」等語，即原告施作之磁磚至今仍陸續有發生黏貼不牢固、掉落之情形。該情形為，Ｄ棟住戶於104年8月間反應「車庫牌樓磁磚掉落」、「2樓浴廁磁磚裂縫」，因怕路人遭砸傷，而由被告公司先僱工代原告修補車庫牌樓磁磚，此有維修單及現場施工照片為證。從而，原告施工確有瑕疵不良之情形。 原告雖主張民法第498條之時效抗辯云云，惟查： ⒈依據系爭四項工程合約書承攬條款第10條規定：「本工程經本公司最後覆驗之日起，承攬人應出具保固切結書，在保固期間內，確因工程施工不良，發生損壞，應由承攬人負責修理，不得要求補償」。依據系爭四項粉刷工程合約追加條件第10條規定：「付款辦法由乙方依進度向甲方申請估驗，自甲方審核通過後付款」，故原告交付仍須申請估驗，並經被告公司估驗審核通過後，交付才得以完成，被告公司才會予以付款。對照原告所提原證五仍有記載部分工程完成後所進行估驗之狀況可知，原告系爭四項工程最後估驗時間確實係於103年12月15日，故本件自應以最後估驗審核通過時才算完成交付。此部分可對照原告所提原證8莎士比亞城堡、布拉格之春之調查表，均有備註「爾後工程保固期限內若發現缺失派員維修」，且簽立時間為103年12月14日後至104年1月份期間，故亦能證明該些工程最後估驗時期確實係於103年12月15日，故原告才會最後出具保固書予住戶。從而，本件之瑕疵主張並無罹於時效之情形。 ⒉退步言之，雖原告主張時效抗辯，但原告已有出具工程承攬放棄書，此屬特別約定，而應優先適用，並無再適用民法第498條之規定： ⑴達文西莊園：依據達文西莊園工程日報表可知，原告施工期間即有施工品質不良之情形，且對照住戶客服維修單、防水工程調查表等資料可知，瑕疵狀況持續至今仍無改善之狀況，被告公司已於103年12月15日就其施工品質不良之部分予以保留，原告亦同意並領取支票（原證5參照），依據工程承攬放棄書第1條第1項規定，原告自不得再向被告公司請求。 ⑵莎士比亞城堡、布拉格之春、慈音寺：依據工程日報表、住戶客服維修單、慈音寺現場照片等可知，原告施工期間即有施工品質不良之情形，且交付後瑕疵狀況仍存在而無改善之情形，依照該三項工程原告所出具工程承攬放棄書保證，無論何時被發現，都願意由被告公司沒收款項，此屬特別約定且原告亦有出具保證，而應優先適用，故原告未能再主張民法第498條之時效規定予以抗辯。 又查系爭四項工程合約書承攬條款第10條規定：「本工程經本公司最後覆驗之日起，承攬人應出具保固切結書，在保固期間內，確因工程施工不良，發生損壞，應由承攬人負責修理，不得要求補償」、第21條規定：「承攬人因施工不良或施工錯誤拆除重做，甲方概不予補發，至所有甲方之材料損失乙方應予按實賠償之」。其次，原告均有出具承攬放棄書，被告公司本即得據此予以沒收。從而，本件原告施工確實有瑕疵，依照合約書承攬條款第10條、第21條規定及工程承攬放棄書，原告不得再向被告公司請求款項。況且，被告公司因負擔修繕費用所受損害總計4,690,253元，亦得依民法第495條或依照民法第227條規定擇一主張損害賠償，並進而主張一併抵銷。 依據證人林景裕、陳火龍、游賈遜所述，足認原告不僅於施工期間即有產生瑕疵、施工品質不良之狀況，且至今仍有瑕疵存在而無修補之情形，嗣經維修廠商至現場察看並提出估價單用以作為本件瑕疵之維修費用，故原告本件請求應為無理由： ⒈證人林景裕證述：「工程上，在估驗驗收的時候，發現有瑕疵出現，像是牆面不紮實，有空心的狀況，沒有貼合，而且粉刷面也很粗糙，磁磚沒有貼好，這些瑕疵也都有客戶在反應。所以在正式驗收的時候，工程尾款才被扣款。客戶反應有瑕疵後，因為客戶要求我們，所以我們才又另外找人來整修。四個工程都有瑕疵發生」、「（問：請提示被證２慈音寺的照片，這些瑕疵是否是原告造成的？）是，是因為原告施工不良，這些瑕疵目前都還存在」、「（問：估價單是否就是因為原告所造成的瑕疵，所以才需要去維修）是」、「（問：請提示被證11，有三項工程達文西莊園、莎士比亞城堡、布拉格之春的維修單。是否有這些原告所造成的瑕疵？）是，有劃螢光筆的部分都是原告造成的」、「（問：請提示被證13、14的估價單，這些估價單，是否是因為原告所造成的瑕疵，導致需要維修的估價單？）是，是我找藝光裝潢工程行、集貨營股份有限公司幫我估價」等語。 ⒉證人陳火龍證述：「（問：是否知道原告承做本件工程？工作範圍為何？有如何之瑕疵？）原告是做土水的，在工地都有認識，就我所知，原告是做土水、貼磁磚，詳細不清楚。我只有參與莎士比亞城堡的工程。原告所施作的部分，牆壁的不平，有中空的情形。我是被通知去做的，有中空的部分牆面都要剔除，再補上批土，再上油漆。我所施作的部分的範圍及面積，如同估價單所載，我還要請工人幫忙做。我在上個月月底還去做了好幾」、「（問：你是先估價，才去僱請工人去做莎士比亞城堡的瑕疵修補工）是」、「（問：慈音寺新建工程的瑕疵部分，你有無承攬？）我還沒有承作，但是我有去估價」、「（問：本件慈音寺工程修補原告瑕疵所需之費用是否如估價單所示？提示證據２估價單）是，這是我去現場看，就現場瑕疵必需修補而提出的估價單」、「我提示我手機裡面的照片，牆面有龜裂的情形，這是在莎士比亞城堡編號Ｂ9」等語。 ⒊證人游賈遜證述：「（問：是否知道原告承做本件工程？工作範圍為何？有如何之瑕疵？）被告公司叫我去估價。我知道原告是做泥作的，除了做泥作，還有貼磁磚。工程瑕疵有牆面不平，有中空的情形」、「（問：本件達文西莊園工程修補原告瑕疵所需之費用是否如估價單所示？提示證據14估價單）這是達文西莊園的估價單。當初我是過去看，房屋沒有住戶的，我就有進去看，已經有住戶的，有的有去看，有的沒有去看，不過住在那裡的住戶，都有跑出來講說他們房子有工程品質的問題。因為這是整個工程，既然有客戶出來講的話，而且我有進去看的，品質應該都是差不多一樣的，我大概有進去看了20戶房子。有出來說明瑕疵的住戶，跟我進去看的這幾戶，瑕疵狀況聽起來差不多。我就是用這樣的基準去換算修補瑕疵的費用」、「（問：本件布拉格之春工程修補原告瑕疵所需之費用是否如估價單所示？提示證據14永福街估價單）這部分是我去估價的，我有去現場看，4戶都有進去看，那裡也有住了3戶了。該處瑕疵的狀況與前開達文西莊園的情形類似，都是牆面有中空的狀況」等語。 ⒋綜此，原告施工品質不良且有瑕疵，且原告已有出具工程承攬放棄書，此屬特別約定，而應優先適用，故原告本件之請求應為無理由。 依據證人林景裕、陳火龍、游賈遜所述，原告有私自違法轉包而有違約之狀況，自應依承攬契約規定負損害賠償責任，被告公司自得就該損害賠償與原告請求之本件款項，主張全部抵銷： ⒈依承攬條款第7條第1項規定：「承攬人如有下列情事之一者，本公司得取消其承攬，所有本公司因此蒙受一切損失，概由承攬人員負責賠償：承攬人將承包之工程轉包給他人者」，故原告依照該約定不得將本件四項工程再轉包他人施工。 ⒉依據證人林景裕、陳火龍、游賈遜所述，原告確實有私自違法轉包之情形： ⑴證人林景裕證述：「（問：請問這四項工程，為何原告有這麼多的瑕疵？）一開始在做的時候，我不清楚，但是後來經我側面瞭解，是因為原告又發包給其他師傅，而價格很低，所以才造成品質不良，有較多的瑕疵」、「（問：剛才說原告有發包給下游廠商，那發包的情形，原告是否有通知被告？）沒有，如果有講，我就應該知道」等語。 ⑵證人陳火龍證述：「我知道原告有轉包。可能是原告給下包的工錢比較少，所以下包的品質比較不好」、「是原告李金龍即龍群工程行親口跟我說得，還說他還要支付轉包的款項」等語。 ⑶證人游賈遜證述：「應該是有轉包，因為現場做的工人都有講說原告給的承攬價格有比較便宜」等語。 ⒊綜此，原告依據承攬契約不得將本件四項工程再轉包他人施工，然依據證人林景裕、陳火龍、游賈遜等人證述，原告確有私自違法轉包之情形，且原告當庭亦有表示「我發包的價格都很合理」等語，足證原告確實有違法轉包之情形。依承攬條款第7條第1項，原告應負損害賠償責任。從而，被告公司自得就該損害賠償與原告請求之本件款項，主張全部抵銷。 末查，依據粉刷工程合約追加條件第十條規定：「付款辦法由乙方依進度向甲方申請估驗，自甲方審核通過後付款」。是以，原告施工之瑕疵，自應由原告修補後再重新向被告公司申請估驗，並由被告公司審核通過後才付款。況且，本件四項工程之瑕疵至今仍存在，且原告並無逐一修補，反而係由被告公司陸續代為修補，故原告本件之請求應為無理由。綜此，依據系爭四項工程合約書承攬條款第10條規定：「本工程經本公司最後覆驗之日起，承攬人應出具保固切結書，在保固期間內，確因工程施工不良，發生損壞，應由承攬人負責修理，不得要求補償」、第21條規定：「承攬人因施工不良或施工錯誤拆除重做，甲方概不予補發，至所有甲方之材料損失乙方應予按實賠償之」。再者，原告均有出具承攬放棄書，被告公司本即得據此予以沒收。其次，原告私自轉包而有違約之情形，依據承攬條款第7條第1項負有損害賠償責任，被告公司亦得就該損害賠償與原告本件之請求款項主張全部抵銷。況且，被告公司因負擔修繕費用所受損害總計4,690,253元，亦得依民法第495條或依照民法第227條規定擇一主張損害賠償，並進而主張一併抵銷。 依據證人林景裕、陳火龍、游賈遜所述，足認原告不僅於施工期間即有產生瑕疵、施工品質不良之狀況，且至今仍有瑕疵存在而無修補之情形。被告公司於原告歷次請款時，便會就有瑕疵之情形，以保留部分款項及開票期較長之方式，要求原告予以修補。據證人林景裕證述：「原告有一直在催討保留款，所以我跟他說把瑕疵修補完，正式驗收後再支付」等語，足認原告在請款保留款時，被告公司仍有繼續口頭向原告請求修補瑕疵，否則就瑕疵部分會繼續予以保留款項，待原告修補瑕疵並經被告公司驗收通過後才支付。次按債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生契約解除權（最高法院69年度台上字第1590號民事裁判意旨參照）。除原告歷次請款時，被告公司均有口頭請求原告修補外，被告公司於歷次答辯狀中亦有提出各項工程之瑕疵，但原告至今仍否認該瑕疵存在且認為無須修補，應認為被告公司應有酌留相當期限待原告履行修補義務。況且，依照一般工程實務而言，保留款之用意具有保固之目的，且原告於四項工程均有出具工程承攬放棄書，就施工品質不良亦願意放棄保留款之請求，故原告嗣後再為本件之請求應為無理由：⒈達文西莊園：原告施工期間即有施工品質不良之情形，瑕疵狀況持續至今仍無改善之狀況，被告公司已於103年12月 15 日就其施工品質不良之部分予以保留，原告亦同意並領取支票，依據工程承攬放棄書第1條第1項規定，原告自不得再向被告公司請求。⒉莎士比亞城堡、布拉格之春、慈音寺等工程：原告施工期間即有施工品質不良之情形，且交付後瑕疵狀況仍存在而無改善之情形，依照該三項工程原告所出具工程承攬放棄書保證，無論何時被發現，都願意由被告公司沒收款項，此屬特別約定且原告亦有出具保證，而應優先適用，原告自不得再向被告公司請求。僅補充答辯如上，請鈞院駁回原告之訴等語。三、得心證之理由：㈠本件原告主張被告應分別給付原告李金龍即龍群工程行系爭工程之保留款390萬元 (即達文西莊園工程部分3,200,000元、布拉格之春工程部分200,000元、慈音寺工程部分500,000元，合計390萬元)及原告李宏祥即龍祥工程行保留款160萬元(即莎士比亞城堡工程部分)云云，被告則辯稱原告承攬系爭四項工程，與被告公司簽立工程合約書時，均有出具工程承攬放棄書，而有特約保證就本件四項承攬工作若有施工品質不良或無法達到施工標準時，被告公司自得保留部分之工程尾款，作為損害賠償之用等語。經查：系爭布拉格之春、慈音寺、莎士比亞城堡工程部分之工程承攬放棄書均載明：「…保證負責按照規定工期完成與達到施工標準，倘若在施工期間，發現工人缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留工程餘款，無條件放棄充作施工之用。..具切結人並保證如有違背以上規定時，無論何時被發現，願負法律責任並將應領款項歸還貴公司無法條沒收，並放棄先訴抗辯權，特具保結」等語，另系爭達文西莊園工程部分之工程承攬放棄書亦載明：「…⑴如貴公司認定本公司(行、廠)因工作不能協調，施工品質不良，不能勝任或不法等情事發生時，立切結書人於接獲通知後三天內，無條件辦妥已完工部份之工程估驗，自願放棄工程尾款，並立即撤除所屬工人及機具，絕不向貴公司作任何要求，…」等語，足證兩造已約定原告之施工品質如有瑕疵，經被告要求改善而無法完成時，原告即放棄其所保留工程餘款或尾款，是本件應審酌系爭四項工程是否確實存在瑕疵且無改善之情形。㈡本件被告抗辯原告所施作之工程有諸多瑕疵，業據其提出各該工程之工程日誌為證（被證8至10），其中有多次記載泥作之瑕疵，藝光裝璜工程行陳火龍出具之莎士比亞維修估價單（被證13）、集貨營造股份有限公司出具之達文西莊園、布拉格之春(永福街)估價單(被證14），此外，被告又提出所有權人會議提案單、客服部維修單、現場照片為證（被證11），其中相關瑕疵反應如下： ⒈達文西莊園部分： ①Ａ1、Ａ2反應浴室磁磚破裂，全棟粉刷粗糙、裂縫多等瑕疵。 ②Ａ7反應地磚不平，Ａ15反應頂樓磁磚有縫，3、4樓梯樑粉刷中空。 ③Ａ8缺失欄位後記載2樓門框、5樓前陽台有縫隙之瑕疵 ④Ａ10缺失欄位後記載1樓拋光磚有二塊中空之瑕疵。 ⑤Ａ11主臥室有裂縫、樓梯樑粉刷中空，並反應全棟粉刷粗糙，2樓浴室磁磚接縫有異色。 ⑥Ａ13，4樓壁裂縫，3、4樓樑頂粉刷中空，2樓地板磁磚接縫裂開、並反應全棟粉刷粗糙。 ⑦Ａ15，屋頂磁磚有裂縫，3、4樓梯樑粉刷中、3樓前房間地板滲水。 ⑧Ａ17經住戶反應全棟粉刷粗糙、裂縫。 ⑨Ａ19，4樓外陽台水泥塊阻塞。 ⑩Ｂ1經住戶反應全棟粉刷粗糙。 ⒉莎士比亞城堡之部分： ①Ｂ7經住戶反應樓梯間牆壁粉刷粗糙不平。 ②Ｂ9經住戶反應樓梯間牆壁樑表面空心，車庫磁磚破裂，4樓地板空心。 ③Ｂ10經住戶反應全棟牆壁粉刷粗糙不平。 ④Ｂ11經住戶反應樓梯間粉刷粗糙，2樓後房窗戶抿石子角。 ⒊布拉格之春部分： ①Ａ棟反應磁磚破裂之情形，客廳地磚破裂、廚房地磚破裂、客廳地磚不平等瑕疵。 ②Ｃ棟住戶反應磁磚有裂痕、牆壁粉刷粗糙。 ③Ｄ棟住戶反應車庫牌樓磁磚掉落、2樓浴廁磁磚裂縫。㈢前揭瑕疵中，有些直接可看出與泥作相關，有些雖與粉刷油漆有關，原告亦辯稱責任於油漆包商，但油漆工程係在原告泥作粉刷壁面之後，再進行油漆而為後段作業，故若係該牆壁泥作有中空或泥作粉刷粗糙，油漆之粉刷自然會粗糙，則該部分之住戶反應，與原告施作品質並非必然無關。雖原告提出103年12月至104年1月間之住戶調查表，證明客戶滿意度，惟從該調查表備註欄載明：「爾後工程保固期限內若發現缺失派員維修」，而被告所提出之前揭維修單均在104年5、6月間簽署，可見原告之維修仍未完全。從而，交屋後原告施工品質確實仍存在瑕疵且無改善之情形。㈣此外，本件尚有以下證人到庭證明原告之工程瑕疵： ⒈證人即被告公司副總林景裕於本院104年9月8日言詞辯論期日證稱：「(法官問：李金龍即龍群工程行與李宏祥即龍祥工程行，與被告之間是否有承攬關係？)是。就我瞭解，當初李金龍即龍群工程行有跟我們公司承攬四個工程，當初由李金龍即龍群工程行跟我們公司接洽的，被告李宏祥即龍祥工程行可能是被告李金龍即龍群工程行的小弟，我從來都沒有跟李宏祥即龍祥工程行接洽過，我都是跟李金龍即龍群工程行接洽的。工程上，在估驗驗收的時候，發現有瑕疵出現，像是牆面不紮實，有空心的狀況，沒有貼合，而且粉刷面也很粗糙，磁磚沒有貼好，這些瑕疵也都有客戶在反應。所以在正式驗收的時候，工程尾款才被扣款。客戶反應有瑕疵後，因為客戶要求我們，所以我們才又另外找人來整修。四個工程都有瑕疵發生。」、「(被告訴代問：請庭上提示被證8到10的工作日報表（提示）。在施工過程中，就是有該工程日報表所表示的這些瑕疵存在？)日報表是工地主任所寫的，就是有實際這些問題才寫的，這都是確實存在的問題。」、「(被告訴代問：請提示被證10。（提示）這邊有劃線的是永福街C棟排水管阻塞、打通管路的情形。請證人詳述這件工程是哪一件工程？且實際狀況如何？)工地主任賴榮輝說達文西跟永福街由他監工，所以才將日報表寫在一起。5月19日、 20日、21日那幾天，有下大雨，排水不良，因為裡面有水泥的砂漿在裡面，導致排水倒灌至室內，所以才請工人把水管打開，把水泥砂漿清除。」、「(被告訴代問：水管裡面的水泥砂漿是否是原告造成的？)因為這是水泥砂漿堵塞的，而泥作工程，是李金龍即龍群工程行做的，其他人沒有使用到水泥，所以我認為是李金龍即龍群工程行所造成的。」、「(被告訴代問：請提示原證5。（提示） 103年12月15日的付款表，這些是否是在估驗完成之後，才付款的？)就是在103年12月15日正式估驗，把之前我們再另行僱工的金額扣除。」、「(被告訴代問：請提示被證2慈音寺的照片。（提示）這些瑕疵是否是原告造成的？)是，是因為原告施工不良，這些瑕疵目前都還存在。」、「(被告訴代問：同上，有關第一頁跟第二頁圓柱的照片，原告所造成的瑕疵如何？)圓柱的部分，在打底的位置，水泥牆面就有中空的問題，這之前李金龍即龍群工程行就有維修，但是在上烤漆之後，又產生了裂痕，導致水氣跑進去，牆面的烤漆面才裂開，所以這是因為水泥牆面的中空所造成的。」、「(被告訴代問：同上被證2。（提示）估價單是否就是因為原告所造成的瑕疵，所以才需要去維修估價？)是。」、「(被告訴代問：上開估價單後面有包含後面的一些要再烤漆或是油漆的情形，為何這也是原告所造成的瑕疵而需要去維修？)因為原告之前的泥作牆壁有中空的情形，導致牆面剝落，所以要重新重做泥面的牆壁部分，而且烤漆的部分也是要重做，所以當時是已經上了烤漆，但才發現有中空的情形，所以必需打掉泥作的牆面重做。牆面的水泥基礎的部分是原告所作，但是在上油漆之前，水泥工在粉刷牆面之前，在牆面必需在牆面先以抹刀做水泥粉刷，讓牆面變得比較細緻之後才上漆。因為原告所作的水泥基礎面就有中空的情形，所以就算後來做了油漆粉刷，也沒有辦法附著。」、「(被告訴代問：請提示被證11，有三項工程達文西莊園、莎士比亞城堡、布拉格之春的維修單。（提示）是否有這些原告所造成的瑕疵？)是，有劃螢光筆的部分都是原告造成的。」、「(被告訴代問：請提示被證13、14的估價單。（提示）這些估價單，是否是因為原告所造成的瑕疵，導致需要維修的估價單？)是，是我找藝光裝潢工程行、集貨營股份有限公司幫我估價的。」、「(被告訴代問：請問這四項工程，為何原告有這麼多的瑕疵？)一開始在做的時候，我不清楚，但是後來經我側面瞭解，是因為原告又發包給其他師傅，而價格很低，所以才造成品質不良，有較多的瑕疵。」、「(被告訴代問：你剛才說原告有發包給下游廠商，那發包的情形，原告是否有通知被告？)沒有，如果有講，我就應該知道。」等語。 ⒉證人即開立維修估價單之藝光裝璜工程行陳火龍於本院104年9月17日言詞辯論期日證稱：「【法官問：是否有開立維修估價單？（提示證據2、13）】是。」、「(法官問：是否知道原告承做本件工程？工作範圍為何？有如何之瑕疵？)原告是做土水的，在工地都有認識，就我所知，原告是做土水、貼磁磚，詳細不清楚。我只有參與莎士比亞城堡的工程。原告所施作的部分，牆壁的不平，有中空的情形。我是被通知去做的，有中空的部分牆面都要剔除，再補上批土，再上油漆。我所施作的部分的範圍及面積，如同估價單所載，我還要請工人幫忙做。我在上個月月底還去做了好幾戶。」、「(法官問：你是先估價，才去僱請工人去做莎士比亞城堡的瑕疵修補工程？)是。」、「(法官問：慈音寺新建工程的瑕疵部分，你有無承攬？)我還沒有承作，但是我有去估價。」、「【法官問：本件慈音寺工程修補原告瑕疵所需之費用是否如估價單所示？（提示證據2估價單）】是，這是我去現場看，就現場瑕疵必需修補而提出的估價單。」、「(被告訴代問：據你瞭解，原告為何會有本件施作品質不好的情形？原告有無另外自己轉包的情形？)我知道原告有轉包。可能是原告給下包的工錢比較少，所以下包的品質比較不好。」、「( 原告共同訴代問：關於你所稱原告轉包的事情，如何知道？)是原告李金龍即龍群工程行親口跟我說得，還說他還要支付轉包的款項。」、「(原告共同訴代問：在工程實務上，獨資工程行是否都會有相關配合的工班？)這我不了解，我自己都是請工人，沒有在配合轉包。」、「(原告共同訴代問：庭呈收據影本1紙。請證人辨認其上簽名是否為證人所簽？)是。我是簽「陳星光」（大家都叫我陳星光）。」、「(原告共同訴代問：簽立上開收據的時間為何？)是在去年。」、「(原告共同訴代問：後來有由被告以一間房子抵付原告部分工程款？)有這回事。」、「(原告共同訴代問：請提示證據13的莎士比亞城堡估價單。當時，你如何確認16戶都有需要？)我是每一戶都去看，因為當時我人就在那裡工作，所以就陸陸續續到各戶去看。」、「(原告共同訴代問：你在104年3月5日時，當時現場有住幾戶？)就我所知，當時沒有幾戶。」、「(原告共同訴代問：既然有人在住，為何你還在那裡出出入入？)就是公司通知我去修補，但我有跟公司說那不是我的責任。」、「(原告共同訴代問：那為何被告公司不叫原告去做？)因為油漆是專業，原告沒辦法作。」、「(原告共同訴代問：既然房屋要賣，但你稱泥做部分又做得很不好，牆面不平，有海波浪、中空等情形，而在104年3月已經估價，為何這16戶到現在還沒有去做？)我在上個月還有去做，有裂跟中空。就是因為泥作跟磚造牆面中間沒有做好，水泥牆面才會有中空的情形。」、「(原告共同訴代問：在去年跟今年，你有無請原告施作工程？)去年有，今年也有，今年5月間我娶媳婦，有請原告幫我貼磁磚。」、「(被告訴代問：估價單上都會有批土、油漆、粉刷的開價，為何你維修需要有這些項目？)我提示我手機裡面的照片，牆面有龜裂的情形，這是在莎士比亞城堡編號B9。（法官諭知請被告訴訟代理人協助再以書狀提出）」、「(被告訴代問：簡化問題。你維修要上油漆，是否要把原告原先施作的牆面瑕疵剔除後，重新施作，平整牆面後才能再上油漆？)是，如果牆面的瑕疵是小的裂縫，可以用批土修補，但如果是牆面不平的狀況比較嚴重的，例如有海波浪痕，就必需將整個水泥牆面剔除。」等語。⒊出具達文西莊園、布拉格之春(永福街)估價單之集貨營股份有限公司證人游賈遜亦於同日言詞辯論期日證稱：「( 法官問：你是從事何種工作？)油漆，我是集貨營公司的股東。」、「【法官問：是否有開立維修估價單？（證據14 ）】是。」、「(法官問：是否知道原告承做本件工程？工作範圍為何？有如何之瑕疵？)被告公司叫我去估價。我知道原告是做泥作的，除了做泥作，還有貼磁磚。工程瑕疵有牆面不平，有中空的情形。」、「【法官問：本件達文西莊園工程修補原告瑕疵所需之費用是否如估價單所示？（提示證據14估價單）】這是達文西莊園的估價單。當初我是過去看，房屋沒有住戶的，我就有進去看，已經有住戶的，有的有去看，有的沒有去看，不過住在那裡的住戶，都有跑出來講說他們房子有工程品質的問題。因為這是整個工程，既然有客戶出來講的話，而且我有進去看的，品質應該都是差不多一樣的，我大概有進去看了20戶房子。有出來說明瑕疵的住戶，跟我進去看的這幾戶，瑕疵狀況聽起來差不多。我就是用這樣的基準去換算修補瑕疵的費用。」、「(法官問：本件布拉格之春工程程修補原告瑕疵所需之費用是否如估價單所示？（提示證據14永福街估價單）？)這部分是我去估價的，我有去現場看，4戶都有進去看，那裡也有住了3戶了。該處瑕疵的狀況與前開達文西莊園的情形類似，都是牆面有中空的狀況。」、「(被告訴代問：你是否知道原告於本件系爭工程有另外轉包的狀況？)應該是有轉包，因為現場做的工人都有講說原告給的承攬價格有比較便宜。」、「(被告訴代問：你估價單上面都有寫牆面剔除、批土及上漆，是否你這次維修需要做的這些項目？)因為牆面有剝落、中空、牆面不平的情形。」、「(被告訴代問：是否可以單純用只上水泥漆的方式修補？)沒有辦法。」、「(原告共同訴代問：你所估價的工、數量，其數量跟面積是如何估算？)就是以我們的專業下去評估的，面積的話，就是以地坪有多少坪、還有建坪的牆面，就可以算出。」、「(原告共同訴代問：以達文西莊園、布拉格之春都已經住了蠻多的住戶，可能都有裝潢完成的情形，你要如何估算？那麼何以這些用全部一致的估價金額，我們原告方面認為這樣很不合理，有何解釋？)因為這是在同一個社區裡面的住戶，所以我不可能只有修補某幾戶，而其它的就不修補。」、「(原告共同訴代問：關於維修這件事情，就是在估價單所示日期才由被告公司通知你去做估價？)之前是有叫我去維修，但是我沒有去，因為住戶有在反應需要維修，但因為我工作忙，所以就不理它，大概叫了我有兩、三次。這次的估價跟以前叫維修的，是不同的事情。」、「(被告訴代問：所以你去估價的時候，這些瑕疵的部分，有無經過修補？)有的應該是有修補過，但還是有瑕疵。」等語。從前揭物證及人證，足證明原告等2人施作系爭四項工程時，存有瑕疵，且經被告通知改善後，仍無法達到被告要求之標準，故被告始另行雇工估價並為修補，是本院認為系爭四項工程確實存在瑕疵，且無改善之情形。從而，被告辯稱其依據系爭工程承攬放棄書之約定，沒收上開工程保留款，即屬有據。㈤綜上所述，原告等2人請求被告應給付原告李金龍即龍群工程行390萬元、原告李宏祥即龍祥工程行160萬元，以及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回；而其假執行之聲請，失所依附，併予駁回。四、兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 104 年 12 月 31 日民事第三庭法官蕭文學以上正本係照原本作成。如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 1 月 4 日書記官林明俊

臺灣彰化地方法院104年度建字第14號

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