臺灣彰化地方法院105年度訴字第139號

臺灣彰化地方法院民事判決　105年度訴字第139號

原告

楊園

訴訟代理人

許智捷律師

被告

郭啓超

訴訟代理人

林錦隆律師

上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，本院於民國105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、緣原告為民國（下同）23年1月1日生，年約80歲，與配偶楊江阿萍育有長男楊清富、次子楊清發及三子楊清津，98年11月間配偶往生後，原告因漸感年邁，無法處理事務，且因長男楊清富患有身心障礙，遂將隨身之重要證件及物品，含坐落彰化縣○○鎮○○段000000地號之土地及其上門牌編列彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號之彰化縣○○鎮○○段000○號之建物（以下簡稱系爭不動產）二紙權狀暨印鑑章託付長媳陳麗萍保管。

二、詎料，第三人陳麗萍利用原告老邁、不識字，眼睛又因病變無法看清楚事物，生活處理能力漸不如往，對其信賴不疑，與被告所委任之第三人楊富山均明知未經原告事前同意或授權辦理抵押權登記或開立本票，卻於102年8月28日共同前往鹿港鎮地政事務所辦理系爭不動產之最高限額新台幣（下同）330萬元抵押權登記，並為「債權已屆清償期而未受償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。」之流抵約定，第三人陳麗萍並偽簽原告簽名及盜用其印鑑章於發票日102年8月30日、票號CHNO394255、面額270萬元之本票（以下簡稱系爭本票），經第三人楊富山轉交予被告，此有土地登記申請書及土地謄本、本票可稽。

三、基上，被告聲請裁定拍賣抵押物並強制執行，迄法院執行查封系爭不動產時，原告始驚悉上情。從而，提出背信、偽造文書等告訴。偵查期間，被告復聲請強制執行，此有本院103年度司拍字第42號裁定、103年度司執字26863號、105年度司執字第476號強制執行及彰化地方法院檢察署以103年度他字第2695號受理在案可稽。

四、按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」、「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」，此有強制執行法第14條第2項、民法第170條第1項所明文。

五、查第三人陳麗萍、楊富山明知未經原告同意或授權辦理抵押權登記或開立本票，卻於102年8月28日以本人之代理人名義辦理系爭不動產之最高限額抵押權330萬元及流抵約定，第三人陳麗萍並偽簽原告簽名及盜用其印鑑章於系爭本票後，經第三人楊富山轉交予被告，依前揭民法第170條第1項之規定，前開抵押權設定及本票之發票法律行為，皆未經本人（即原告）承認（註：原告並明確否認其效力），自對於原告不生效力。換言之，系爭抵押權及抵押債權之本票債權自不效力。從而，被告自亦應協同原告向地政機關辦理塗銷前項記載之抵押權登記。

六、表見代理，須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之；徒以持有證件、權狀、印鑑章等，難令負授權人責任：

㈠ 按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院60年台上字第2130號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷。」（參照最高法院70年台上字第657號判例意旨）、「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任。」（參照最高法院95年度台上字第2426號裁判意旨）、「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人以印章、存摺交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、存摺，即認須由本人負表見代理之授權人責任。李○明係上訴人公司財務主任，上訴人將其印章、存摺交付李○明，似尚不足使第三人信李○明有為上訴人借款之代理權存在。」（參照最高法院92年度台上字第1588號裁判意旨）。

㈡ 次按「民法第一百六十九條規定由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，致第三人信該他人有代理權，始足當之。」（參照最高法院81年度台上字第2614號裁判意旨）、「按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第一百六十九條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任。」（參照最高法院100年度台上字第596號裁判意旨）。

㈢ 次查，原告唯一住處之系爭不動產二紙權狀，原由配偶楊江阿萍收執，98年11月間配偶往生前，將其囑託交付予長媳陳麗萍。而原告因自感年邁、不識字，無法處理事務，且長男楊清富又患有身心障礙，遂亦將印鑑章等託付予長媳陳麗萍保管。是長媳陳麗萍僅受囑託保管，並未經委託辦理設定抵押等情事。且國內因年長而將隨身證件、印鑑章交付親屬保管，以避免遺失或遭詐騙等情事，在所多見，自難以隨身證件、權狀、印鑑章等交付陳麗萍保管，並無任何行為表示以代理權授與他人之事實，即遽認符合表現代理之規定。

㈣ 又系爭本票雖係陳麗萍所簽發，但係其盜用原告印鑑章所為，原告並未有開立或委託開立本票之行為。況系爭本票係簽發於102年8月30日，系爭抵押權契約於102年8月19日成立、同年8月28日申登，系爭本票之簽發顯然晚於抵押權之申登，且本票與抵押權設定分屬不同之法律行為，自難以行為在後之本票簽發而得推認行為在前之抵押權設定行為係有代理權授與。

㈤ 再者，因原告從未委託陳麗萍辦理抵押登記事務（註：顯見該抵押權亦係陳麗萍所偽辦。），亦未嘗向被告借貸或收受其借款（註：被證1支票上之用印，亦係陳麗萍盜用原告印鑑章所為），且系爭二紙支票係102年8月30日簽發，晚於抵押權之申登，自亦難以行為在後之支票簽發或清償第一順位抵押權之債權而得推認行為在前之抵押權設定行為係有代理權授與。

㈥ 準此，參照前開最高法院判例及裁判意旨，原告雖將隨身證件、權狀、印鑑章等交付陳麗萍並委託其保管，然除該保管之特定事項外，陳麗萍以本人名義所為其他法律行為，自尚難僅憑其持有原告之隨身證件、權狀、印鑑章，即認須由原告負表見代理授權人之責任。

㈦ 末者，被告於103年8月間爰依拍賣抵押物之裁定，聲請本院以103司執字第26863號強制執行，同年月26日進行現場查封，原告雖在場，但因年邁行動不便，又不明執行原因，僅得委請親戚楊大西代為處理，楊大西亦不知發生何事故，所以亦無從當場表示異議。嗣後，原告向法律扶助基金會求援，於同年11月17日對被告及陳麗萍提出刑事偽造文書等告訴，雖經建議另訴債務人異議之訴及聲請停止執行，但原告慮及家貧，無資力提供擔保金停止執行，躊躇再三。嗣104年4月22日前開強制執行事件即因無人應買而視為撤回，原告誤認既已停止執行，即無另訴之必要，俟刑事判決即可獲得救濟。詎料，於105年1月21日復經本院以105年度司執字第476號執行查封，原告之子當場異議，表示此執行名義恐涉不法，執行人員主張執行程序不審理實體爭議，建議另循債務人異議之訴救濟。從而，原告始另提起本案訴訟。

七、否認系爭本票的指印為原告所按捺，亦否認本票上的印章為原告所蓋，因為原告沒有印章。縱使鑑定報告認定指紋確係原告所蓋，但本票簽發是在102年8月30日，而抵押權公契是在102年8月19日，顯然公契設定時間在前，並無法以時間在後的來推定公契有無表現代理。原告之印鑑證明當日應該是陳麗萍帶原告過去的，原告自己本人看不太清楚，也不知道要辦什麼，是由陳麗萍所辦的。

八、原告除未與三子同住外，有和二子及陳麗萍全家同住，伊因為擔心年長，可能會把相關證件遺失，故將重要的證件分給不同的子女保管。又當時二兒子去工作不在家，原告才將權狀交給媳婦陳麗萍，但已不記得何時將證件及印鑑等重要物品交給陳麗萍保管。原告有對陳麗萍提告，不清楚其是因何案被關，而陳麗萍在偵查中亦有承認未經原告之同意。原告之前沒有以系爭不動產向他人借錢，且不清楚103年時，本院以103司執字第26863號強制執行為何事，所以未表示意見。再以實務常情，原告縱使主張有本件之事由，但因執行程序不審理實體，故在相關筆錄內亦不會有記載。原告不爭執系爭房地在設定最高限額抵押權給被告之前，已經設定最高限額抵押權給訴外人熊興平，但該筆抵押權據上次開庭後才知悉係陳麗萍所偽造。不爭執被告在102年8月29日設定最高限額抵押，熊興平的抵押權部分在102年8月30日塗銷。

九、兩造間並無消費借貸或票據關係存在，亦無抵押權設定契約之合意：

㈠查依證人林瑞德證述：「（是誰放款給她的？）朱金國。」，顯見系爭消費借貸債務係借款人陳麗萍向貸款人朱金國所借貸，原告亦未嘗自被告受領任何款項，兩造之間並不存在消費借貸契約。至證人林瑞德證稱渠於簽發本票日曾向原告告知借款事宜，除與借款人陳麗萍於地檢署證述為隱瞞原告借款事實而欺騙原告係為辦理政府補助之內容不符，林瑞德證述是否真正，尚有疑義外，縱退步言，依渠證述：「（你去辦抵押權登記的事情，有無告知楊園？）我記得當時跟他講借款的時候有跟他講，他當時有一點重聽。」、「（你跟楊園說要借款時，他有沒有聽懂你說的？）他沒有表示意見。」、「（當時你跟楊園說要借款的事，楊園有無說要借多少？）沒有。」、「（他當時知道借款是什麼意思嗎？）他當時沒有表示意見，他應該是知道，因為我跟他講之後，他才蓋手印。」、「（他還有沒有問其他問題？）那麼久了，我不記得了。」，足見原告當時對於借款並沒有為任何表示，僅為沈默（註：原告因年紀已長，聽力極差，沈默應係未聽見或不知其所言），並無任何表示行為表見授權陳麗萍為借款行為。況且原告與朱金國、被告之間素未謀面，更遑論有消費借貸之合意。是被告主張兩造間存在消費借貸關係，允非有理。

㈡次查，系爭本票雖上蓋有原告指紋，然因原告不識字，且98年9月間即經發現右眼無光感、左眼裸視零點壹，均屬無法矯正之眼疾，是原告蓋用指紋時顯無法判別所蓋用者係為何者。且依陳麗萍前開證述，渠於當時係欺騙原告是為辦理政府補助而要求原告用印，顯見原告並無簽發本票之意思；況縱退步言，依證人林瑞德證述：「（當時楊園在場，有無問為何要簽這張本票？）我在現場有跟他講說這是要借款用的。」，然係告知借款並非簽發本票，原告亦僅為沈默，並沒有為知道或同意之表示，顯無證據證明原告有簽發本票之意思。再退步言，兩造間既無消費借貸之原因關係，則原告亦非不得為本票無原因關係之抗辯，則系爭本票債務亦不存在。

㈢再查，雖系爭不動產設定有最高限額抵押權，形式上被告為抵押權人、原告為抵押人，然依證人林瑞德證述：「（是否認識郭啓超？）不認識。」、「（跟郭啓超有見過面嗎？）前天才見面。」、「（之前有連絡嗎？）沒有。前幾天是地檢署傳我作證，我是在地檢署內見到郭啓超的。」、「（你剛剛說放款的人是朱金國，為何本件抵押債權人是郭啓超？）因為朱金國拿郭啓超的身分證給我，要我將債權人設定為郭啓超。」，足見林瑞德於設定最高限額抵押時，並不認識兩造、二人亦均未授權林瑞德，林瑞德、陳麗萍均係無權代理，則兩造自無訂立最高限額抵押權物權契約之合意，則該最高限額抵押權契約自未成立。且縱退步言，依證人林瑞德證述：「（所以有跟楊園講，要拿他的房地去辦抵押？）辦抵押登記的時候是陳麗萍拿楊園的印鑑章及權狀、印鑑證明辦的，在簽本票的時候有跟楊園講這個房子去借款的事情，所以他才會在本票上蓋手印。」、「（楊園當時聽到你說拿他的房子去設定抵押時，他有沒有很驚訝？）他沒有什麼反應。」，原告僅為沈默，並沒有為知道或同意之表示，顯無證據證明原告知悉或授權設定抵押。

十、綜上所述，105年度司執字第476號之執行名義，不論係前開拍賣抵押物或本票之裁定，均無確定判決同一之效力。因此，於該執行名義成立前，既有債權不成立之事由，原告自得依強制執行法第14條第2項、民法第170條第1項、民法第767條、第113條等規定，於強制執行程序終結前提起本訴。並聲明：㈠本院105年度司執字第476號強制執行程序應予撤銷。㈡確認被告於102年8月29日在原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○000000地號、地目建、面積122平方公尺之土地，及其上門牌編列彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號(即彰化縣○○鎮○○段○000○號)建物，所設定最高限額330萬元之抵押權及抵押債權不存在。㈢被告應向地政機關辦理塗銷前項抵押權登記。

貳、被告則抗辯：

一、被告否認原告主張之事實，原告就其主張應負舉證責任：

㈠ 按「當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責。」（最高法院18年上字第1685號民事判例參照）。次按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」（最高行政法院39年判字第2號判例參照），復按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。

㈡ 經查，原告主張：「第三人陳麗萍…與被告所委任之第三人楊富山均明知未經原告事前同意或授權…」云云。被告否認原告此部分之主張，依上開最高法院判例見解，原告應對第三人陳麗萍係無權代理原告為上開行為，及第三人楊富山明知第三人陳麗萍係無權代理之事實，應負舉證責任。

二、原告本人確有授權訴外人陳麗萍代理辦理抵押權設定登記，並親自簽發系爭借款本票，依法應自負「授權人」之責任：

㈠ 經查，原告將彰化縣○○鎮○○段000000地號之地籍謄本及土地上彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號（鹿港鎮東昇段666建號）建物權狀、本人印鑑章交與陳麗萍，並委由陳麗萍辦理設定系爭抵押權設立登記共同向被告借貸270萬元。而被告則係委託友人林瑞德辦理系爭借款及抵押權設定之接洽事宜。兩造是在達成抵押權設定合意之後，在102年8月28日，由陳麗萍、林瑞德及楊富山三人一起到鹿港地政事務所去辦理本件最高限額抵押權設定登記。林瑞德為求慎重，102年8月30日並親至原告住處請原告本人與陳麗萍共同簽發系爭本票，原告並親自按捺指紋並蓋用印鑑於發票人欄上，此有該本票乙紙可憑，該本票原本已附於本院105年度司執字第476號強制執行程序卷內，此有證人林瑞德可資證明。而原告之指紋經本院送法務部調查局鑑定後，系爭本票上之A類指紋與原告左拇指之B類指紋相同，足見系爭本票確實係原告親自所簽發，原告事後空言否認並未有開立或委託開立本票之行為與事實不符。原告自應負抵押債務人及票據責任。而原告就所借得之270萬元，其中222萬元係由被告交付發票人朱金國、發票日102年8月30日、票號AA0000000、面額222萬元、付款人合作金庫商業銀行西台中分行之支票乙紙，原告用以直接償還抵押房地原所設定之第一順位抵押權人熊興平，以便塗銷第一順位抵押權，此有系爭房地之彰化縣鹿港地政事務所網路申領異動索引及土地暨建物謄本資料可憑；另扣除利息後之餘款28萬5600元，被告則交付發票人為朱金國、發票日102年8月30日、票號AA0000000、面額28萬5600元、付款人合作金庫商業銀行西台中分行之支票乙紙，由原告及陳麗萍共同收受。

㈡ 另據原證1之原告於豐安眼科診斷證明書，就診日期為103年11月12日（屆辦理登記時已一年餘），況於林瑞德親至原告住處時，原告僅略為重聽，視力如常且行動自如，並無其他異狀。由上可見，原告主張系爭抵押權設定及借款係未經原告授權乙節，毫不足採。否認陳麗萍在偵查中承認有偽造文書乙事。

㈢ 以原告這種年紀的老人家，應該會很謹慎辦理印鑑證明這類的事情，所以不可能在不清楚印鑑證明的用途之下，就同意辦理印鑑證明，因此被告認為，原告對本件借款確實知悉且同意。

三、退萬步言之，原告本人亦應負「表見代理」責任：

㈠ 次按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文；此原為保護善意第三人而設，故本人有使第三人信以為以代理權授與他人之行為而與之交易或為法律行為，即應使本人負其責任，至本人有無過失在所不問。」；「被上訴人之印鑑證明、印章及不動產所有權狀乃辦理不動產所有權移轉登記必需之重要物件，通常情形，若非被上訴人親自交付，其妻女遲文華、劉春平，無從取得，似此被上訴人原有銷售系爭不動產及電話承租權之意，與上訴人訂立委託契約書在先，繼於離台前將系爭不動產所有權移轉登記所需之土地所有權狀、印鑑證明及印章等件交與其妻女，提供與上訴人訂立買賣契約，並由上訴人之妻以其印章收取買賣價金，足以使上訴人誤信被上訴人對於劉春平授以代理權，似此客觀情形，能否認為仍無表見代理法則原則之適用，即非無疑。」最高法院56年台上字第2156號民事判例、81年台上字第1213號民事判決可資參照。

㈡ 經查，本件系爭借貸及抵押權設定行為確經原告本人授權為之，已詳如上述。退萬步言，原告於起訴狀自承：「將隨身之重要證件及物品（含坐落彰化縣○○鎮○○段000000地號之土地及上開門牌編列彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號之鹿港鎮東昇段666建號之建物二紙權狀）暨印鑑章託付給長媳陳麗萍保管」，另參諸原告係親自簽發系爭本票，且被告所交付之借款其中222萬元系直接清償第一順位抵押權人熊興平之事實。揆諸上開最高法院判決意旨，陳麗萍既為原告之長媳並由原告交付之隨身證件、權狀、印鑑章等，若非原告確有授權陳麗萍代為辦理簽發系爭本票及辦理抵押權設定等事宜之真意，豈可能將上開物品交由陳麗萍保管，故就辦理權狀所表彰之土地及建物抵押權，仍具備民法第169條表見代理之「表見外觀」，原告自應負授權人之責任。

四、為何本件抵押債權人是登記被告郭啟超之名，因為郭啟超是朱金國的親姊夫，兩人約定共同出資借款給原告，後來由朱金國先開票交付給原告，因為郭啟超人在高雄，因此郭啟超與朱金國約定為了保障郭啟超的權利，由郭啟超出名擔任抵押權人。但是因為郭啟超與朱金國是親戚關係，所以目前還沒有會算出借的款項。被告的錢是被告配偶管理的，被告配偶跟朱金國有金錢往來，被告本人不是很清楚。

五、並聲明：原告之訴駁回。

參、兩造不爭執之事項：

一、原告係坐落彰化縣○○鎮○○段000000地號之土地及其上門牌編列彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號(即彰化縣○○鎮○○段000○號)建物之所有權人。

二、原告曾將上開房地之權狀暨印鑑章託付長媳陳麗萍保管。

三、上開房地於102年8月29日設定最高限額330萬元抵押權予被告。

四、被告持有由陳麗萍簽名蓋章、蓋有原告印鑑章、發票日102年8月30日、票號CHNO394255、面額270萬元之本票一紙。

五、被告前曾於103年聲請對原告所有系爭房地強制執行(本院103年司執字第26863號)，嗣因無人應買而視為撤回。

六、被告於105年1月4日持本院103年度司拍字第42號裁定暨上開本票，聲請對原告所有系爭房地強制執行(本院105年司執字第476號)，目前尚未終結。

七、系爭房地於設定最高限額抵押權給被告前，曾為訴外人熊興平設定最高限額240萬元之最高限額抵押權，於為被告設定最高限額抵押權登記之翌日即102年8月30日塗銷刪除。

肆、兩造之爭點：

一、原告有無授權陳麗萍就系爭房地與辦理最高限額抵押權設定？系爭最高限額抵押權擔保之債權是否存在？被告是否為本件之貸與人？

二、系爭面額270萬元之本票是否為原告親自按捺指印？

三、原告就系爭抵押權之設定應否負表見代理之責？

四、原告請求被告塗銷系爭最高限額抵押權有無理由？

五、本院105司執字第476號強制執行程序應否撤銷？

伍、得心證之理由：

一、查如第肆點所示之七項事實，有原告提出之土地登記申請書影本、土地及建物登記第一類謄本、本票影本、本院執行處查封通知影本、被告提出之土地及建物登記第一類謄本、土地異動索引為證，且經本院依職權調閱本院103年度司拍字第42號拍賣抵押物案卷、103年司執字第26863號、105年司執字第476號強制執行案卷，經核無訛，復為兩造所不爭執，堪信屬實。

二、原告主張其長媳陳麗萍利用原告老邁、不識字，眼睛又因病變無法看清楚事物，對其信賴不疑，與被告所委任之第三人楊富山，明知未經原告事前同意或授權辦理系爭抵押權登記或開立本票，卻於102年8月28日共同前往鹿港鎮地政事務所辦理系爭不動產之最高限額330萬元抵押權登記，陳麗萍並偽簽原告簽名及盜用其印鑑章開立系爭270萬元本票交予被告，原告已對陳麗萍提出背信、偽造文書告訴。且被告並非本件借款之貸與人等語，並提出診斷證明書影本、台灣彰化地方法院檢察署通知影本為證。被告對原告提出之證物形式上不爭執，惟則否認原告之主張，抗辯原告將系爭房地之權狀、本人印鑑章交與陳麗萍，並委由陳麗萍辦理設定系爭抵押權登記共同向被告借貸270萬元。而被告則係委託友人林瑞德辦理系爭借款及抵押權設定之接洽事宜。林瑞德為求慎重，並親至原告住處請原告本人與陳麗萍共同簽發系爭本票，原告並親自按捺指紋並蓋用印鑑於發票人欄上，原告自應負抵押債務人及票據責任。而原告就所借得之270萬元，其中222萬元係由被告交付發票人朱金國、發票日102年8月30日、票號AA0000000、面額222萬元、付款人合作金庫商業銀行西台中分行之支票乙紙，原告用以直接償還抵押房地原所設定之第一順位抵押權人熊興平，以便塗銷第一順位抵押權，另扣除利息後之餘款28萬5600元，被告則交付發票人為朱金國、發票日102年8月30日、票號AA0000 000、面額28萬5600元、付款人合作金庫商業銀行西台中分行之支票乙紙，由原告及陳麗萍共同收受，至原告提出之診斷書為103年11月12日開立，屆辦理登記時已一年餘。被告郭啟超是朱金國的親姊夫，兩人約定共同出資借款給原告等語，並提出系爭房地之土地及建物謄本、異動索引、支票影本2張為證。原告對被告提出之上開證物形式上亦不爭執。按契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任(本院三十七年上字第八八一六號判例參照)。被上訴人既承認系爭保證書上所蓋其印章為真正，則就其爭執該印章非其本人或由其授權黃丙騰蓋用之事實，自應負舉證之責(最高法院88年度台上字第2087號裁判要旨可參)。經查，系爭抵押權登記之時間為102年8月29日，而原告提出之診斷書為103年11月12日所開立，故並不足以證明102年8月29日當時，原告之眼睛已有病變看不清楚之情形。又查，系爭面額270萬元之本票上之指印，經本院送法務部調查局鑑定結果，與原告本人於本件當庭按捺之指紋相符，此有法務部調查局105年3月29日之問題文書鑑識實驗室鑑定書可稽，且為兩造所不爭執。另證人林瑞德亦到庭證稱系爭本票確實為伊親自到原告家請原告本人蓋指印，並告知原告是要借款所用，足見原告本人確實有開立系爭本票之意思，始會於系爭本票上按捺指印，故原告主張系爭本票為陳麗萍偽簽原告簽名及盜用其印鑑章所開立云云，尚難採信。

三、原告又稱系爭本票之簽發顯然晚於抵押權之申登，且本票與抵押權設定分屬不同之法律行為，自難以行為在後之本票簽發而得推認行為在前之抵押權設定行為係有代理權授與云云。然查，依被告提出交予之222萬元支票影本，發票日為102年8月30日，而原告於系爭房地之前一順位最高限額抵押權人熊興平之抵押權亦係於102年8月30日塗銷登記，兩者日期相同。參以熊興平曾於102年間曾對原告及陳麗萍聲請拍賣抵押物裁定，並經本院於102年7月31日准予熊興平拍賣抵押物之聲請，此亦有本院102年度司拍字第97號裁定影本附卷可稽，且為兩造所不爭執，與被告對原告系爭房地設定最高限額抵押權及熊興平之最高限額抵押權隨即遭塗銷之時間即相隔一個月，故被告辯稱借予原告之222萬元係用以清償原告之債務並塗銷原告系爭房地設定之第一順位即熊興平之最高限額抵押權應可採信。衡諸常情，陳麗萍若未經原告同意或授權即擅自持原告之房地設定最高限額抵押權予被告而借錢，則其所借金錢應挪為私用才是，豈會用以清償原告原本之債務？此顯有悖常情。再者，被告前曾於103年聲請對原告所有系爭房地強制執行(本院103司執字第26863號)，嗣因無人應買而視為撤回，而依本院依職權調閱之103司執字第26863號卷內103年8月26日之查封筆錄第六點記載「債務人稱因腳行動不方便，無法爬樓梯，委由其同宗親戚楊大西會同本院執行人員及地政人員實施測量」等語，顯見原告當日亦有到場，自難對此次執行事件委為不知。原告若未授權陳麗萍辦理系爭房地之最高限額抵押權設定，於本院實施查封測量後，理應驚覺事態嚴重，立即提起相關訴訟以循求救濟才是。惟原告於104年11月17日始對被告及陳麗萍提出刑事偽造文書等告訴，並辯稱雖經建議另訴債務人異議之訴及聲請停止執行，但原告慮及家貧，無資力提供擔保金停止執行，躊躇再三，然查，本院103司執字第26863號強制執行事件於104年4月22日即因無人應買視回強制執行而終結，自無所謂原告因慮及提起債務人異議之訴及聲請停止執行，無資力提供擔保金之問題。況原告不提起債務人異議之訴，亦可提起其他訴訟。此外，證人林瑞德亦到庭證稱：「(問：你辦這個抵押登記時，有去過陳麗萍或楊園他們家嗎？)辦的時候沒有去，辦好之後才去。去的時候陳麗萍的公公有出來。(問：已經辦好了，為何還要去他們家？)因為要辦理放款，簽本票。....(問：那天去陳麗萍家簽本票，楊園是否有在場？)有。（問：提示原證三，當時要她簽的本票是否就是這張？)是這張沒錯。(問：當時簽本票的時候，楊園有親自簽發？)沒有，他說他不識字，所以只有按手印。(問：本票上楊園的簽名與蓋章是誰寫、誰蓋的？)楊園的簽名是陳麗萍簽的，印章也是陳麗萍蓋的。(問：當時楊園在場，有無問為何要簽這張本票？)我在現場有跟他講說這是要借款用的。(問：這筆錢是楊園還是陳麗萍要用的？)他們兩個都有當債務人。實際上誰要借的我不知道，他們一個是公公，一個是媳婦，我不會問那麼多。因為是陳麗萍接洽的，所以我們一定要讓她當債務人。(問：你跟楊園說要借款時，他有沒有聽懂你說的？)他沒有表示意見。(問：當時你跟楊園說要借款的事，楊園有無說要借多少？)沒有。(問：他當時知道借款是什麼意思嗎？)他當時沒有表示意見，他應該是知道，因為我跟他講之後，他才蓋手印。...(問：請證人往後看，在座的楊園是不是就是當時你看到的楊園先生？)是。(問：你當時請楊園簽本票時，他有沒有看不清楚的情形？)沒有，當時他從裡面走出來，並沒有看不清楚的情形。(問：你去辦抵押權登記的事情，有無告知楊園？)我記得當時跟他講借款的時候有跟他講，他當時有一點重聽。(問：所以有跟楊園講，要拿他的房地去辦抵押？)辦抵押登記的時候是陳麗萍拿楊園的印鑑章及權狀、印鑑證明辦的，在簽本票的時候有跟楊園講這個房子去借款的事情，所以他才會在本票上蓋手印。(問：楊園當時聽到你說拿他的房子去設定抵押時，他有沒有很驚訝？)他沒有什麼反應。...(問：在簽那張本票之前，陳麗萍有無跟你說，不要跟楊園講借錢的事？)應該是沒有這樣的事，因為依照正常的情況，這樣感覺怪怪的。...(問：楊園當時蓋手印是如何蓋的？是自己蓋的嗎？還是你們牽著他的手蓋？還是指著本票特定的地方請楊園蓋？)陳麗萍當時寫好本票，我們就跟楊園說，你就隨便在本票上蓋，他就自己蓋了。」等語。衡諸常情，原告既知要將印鑑章及權狀交人保管，顯見其知悉此些物品之重要性，而原告年事已高，亦非幼齡孩童或心智能力欠缺，對於跟人借款270萬元乙事，茲事體大，原告若事先不知悉陳麗萍拿原告的印鑑章及權狀、印鑑證明辦抵押權登記，斷無可能於證人林瑞德告知其以其房子去借款時竟無任何情緒激動之情，亦無任何質疑之語即在本票上簽名，且按指印等同於蓋章，原告若未聽見或不知林瑞德所言為何，斷無可能隨便親自按指印於本票上。更何況，本件抵押權設定時，所需之印鑑證明亦係原告本人親自辦理，此亦有原告提出之印鑑證明影本及彰化縣鹿港鎮戶政事務所105年6月24日回函可稽，若原告未授權陳麗萍辦理系爭抵押權登記，原告本人又何須於去辦理印鑑證明？原告雖又主張當日是陳麗萍帶原告過去的，原告自己本人看不太清楚，也不知道要辦什麼，是由陳麗萍所辦的，此為被告所否認，且以原告之智識程度，其辦理印鑑證明時不知其所在何處，不知其所為何事，顯與常情相違，故原告主張未授權陳麗萍拿原告的印鑑章及權狀、印鑑證明辦抵押權登記乙節，亦難採信。

四、原告又稱設定最高限額抵押權給訴外人熊興平部分亦係陳麗萍所偽造等語。惟姑且不論此部分是否為真，然此屬原告與熊興平之法律關係，與被告無涉。此外，原告既與二兒子及陳麗萍同住，而陳麗萍為原告之長媳，非原告所親生，參以卷附陳麗萍之前科紀錄，陳麗萍有詐欺及竊盜前科，則陳麗萍應不值信任才是，原告為何不將印鑑及系爭房地之權狀交給自己之二兒子保管，僅因二兒子當時外出工作，即交給陳麗萍保管，顯非無疑。故原告之主張尚難採信。又證人林瑞德證稱「(問：楊園當時蓋手印是如何蓋的？是自己蓋的嗎？還是你們牽著他的手蓋？還是指著本票特定的地方請楊園蓋？)陳麗萍當時寫好本票，我們就跟楊園說，你就隨便在本票上蓋，他就自己蓋了。」等語，顯見楊園還是看得清楚，始有辦法在系爭本票發票人處蓋指印，故原告請求再向豐安眼科診所調查原告於102年8月間之視力狀況如何，本院認尚無必要。

五、承上所述，本件抵押權之設定應確為原告授權辦理，茲應審究者為被告與原告間究有無抵押債權存在？被告是否為本件之貸與人？查證人林瑞德到庭證稱：「(問：是誰放款給她的？)朱金國。(問：270萬元是用什麼方式給她？)用支票。(問：是否記得是拿幾張支票給她？)應該是兩張。支票金額已經忘記了。(問：這兩張支票是如何來的？)是朱金國在臺中青海路給她的，當時我有在場。...(問：你剛剛說放款的人是朱金國，為何本件抵押債權人是郭啓超？)因為朱金國拿郭啓超的身分證給我，要我將債權人設定為郭啓超。（問：提示被證一，當時朱金國的票是否就是這兩張票？)是這兩張。」等語，而放款予原告之被證一2張支票，其發票人亦均為朱金國，而非被告。再被告於台灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第10435案件105年5月4日接受訊問時，自承不清楚本件借款為何人出資，亦不清楚此筆借款之利息及其他相關細部內容，亦不知道為何朱金國出資借款，抵押權卻設定於伊名下，伊太太與朱金國為姐弟關係有金錢往來等語。另證人朱政義於同日亦於上開地檢署證稱此270萬元並不是由被告支付，被告只是出名借名登記抵押權等語，此有上開偵查案卷105年5月4日訊問筆錄影本在卷可佐，足見本件借款之貸與人實際上應為朱金國。故被告於本件事後辯稱其為朱金國的親姊夫，兩人約定共同出資借款給原告，後來由朱金國先開票交付給原告，因為被告人在高雄，因此被告與朱金國約定為了保障被告的權利，由被告出名擔任抵押權人。目前還沒有會算出借的款項云云，即難採信。

六、按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。又按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至者而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。是最高限額抵押權所擔保之原債權，於約定之原債權確定期日屆至時，即生確定。如確定時，並無擔保之債權存在，最高限額抵押權即欠缺從屬性，而失其效力、不存在。查系爭最高限額抵押權之約定清償日期為103年2月18日，而依前述，系爭借款債權之債權債務關係應存在於原告與朱金國間，並未存在於兩造間，是兩造間實際上並無債權關係存在，且被告亦未舉證至103年2月18日為止，與原告間又有債權債務關係存在，從而本件被告縱就原告所有系爭房地為最高限額抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。兩造間實際上既無債權債務關係存在，系爭抵押權之設定，業已妨害原告所有權之行使，原告自得請求被告除去。從而，原告於本院105年度司執字第476號強制執行事件終結前，依強制執行法第14條第2項、民法第767條規定，起訴請求㈠確認被告於102年8月29日在原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○0000 00地號、地目建、面積122平方公尺之土地，及其上門牌編列彰化縣○○鎮○○路0段000巷00號(即彰化縣○○鎮○○段○000○號)建物，所設定最高限額330萬元之抵押權及抵押債權不存在。㈡被告應向地政機關辦理塗銷前項抵押權登記。㈢本院105年度司執字第476號強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及原告再請求傳訊被告本人，暨訊問證人陳麗萍部分，經審酌後均與前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。

陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。