108年度建字第27號｜民事：給付工程款｜裁判日期：111 年 10 月 11 日

臺灣彰化地方法院民事判決 108年度建字第27號原告馮柏�� 訴訟代理人鍾凱勳律師被告郭儒彰訴訟代理人郭儒茜楊振裕律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國111年9月13日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣參拾貳萬參仟伍佰元及自民國108年9月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣貳拾捌萬肆仟伍佰壹拾參元由被告負擔百分之五十一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；惟被告如以新臺幣參拾貳萬參仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查，原告原起訴聲明被告應給付新臺幣（下同）675,700元暨法定遲延利息，嗣於民國（下同）111年5月17日具狀將前開請求金額減縮為請求639,700元，合於首揭規定，應予准許。二、原告起訴主張：（一）聲明求為判決：⑴被告應給付原告639,700元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；⑵訴訟費用由被告負擔；⑶原告願供擔保請准宣告假執行。（二）原告借用訴外人洪福營造有限公司之名義承攬被告之「彰化市○○○段○○段○000000地號B戶住宅新建工程」（下稱系爭工程），並與被告於105年9月8日簽立承攬合約書（下稱系爭工程合約），原告於簽約後即積極進料並按圖施作系爭工程，於107年2月14日順利拿到使用執照，後於107 年6月底繼續施作二次工程，直至108年6月底完工後，原告積極通知被告予以驗收完成，經兩個月奔波努力，於108年8月26日始獲被告同意，指出完成鐵工修繕之部分即可請款，惟隔日27日向被告請款時，被告仍一再敷衍藉故拖延不付款。爰依民法第490條、第505條之規定，請求被告給付附表一所示各項工程款。（三）對於原告借用洪福營造有限公司名義與被告郭儒彰於民國105年9月8日簽立承攬合約書，由原告承攬彰化市西勢子段B戶住宅新建工程，及原告於107年2月14日取得使用執照，107年6月開始二次施工，直至108年6月完工等事實不爭執。（四）合約第十九條之保護措施係指本件工程應須符合敦親睦鄰條款而不得有損壞隔壁戶權益之情事，惟系爭建物之隔壁為銀行一信，當初其主管經理亦有應雙方之邀請前來觀看被告所指之該面牆壁，當初表示因為該面牆面對的是系爭建物，從道路外面根本無法看到，表示對於該些些微汙損不介意，原告並無必要予以施工恢復，因此被告以合約第十九條約定片面要求原告復原，實無道理。再者即使要清除髒汙，因為施工之標的物為隔壁棟建築物，要施工必須經過隔壁所有權人同意，由是可知，被告應證明隔壁建物之所有權人有要求被告清除髒汙且同意被告在其所有之不動產上施工，即使合約第十九條敦親睦鄰條款之停止條件成就，原告才有可能具有義務施作，於被告提出前開證據前證明原告得施工前，原告均無法施工。對此，陳弘明建築師之鑑定報告對此處甚為無理，其附件十之項次1，就原告是否依系爭工程合約第19條規定之保護措施履約部分，直接表明為「否」。惟鑑定人僅有其土木技師資格就實際上施工清除髒汙應花費多少予以鑑定，何以能就法律之涵攝表示意見，從此細處即可得知，鑑定報告品質不佳，若非原告認為本案拖延已久實不宜再行延後，否則要推翻其諸多推論亦非難事，以本次氯離子事件之重大錯誤即可知悉，鑑定報告之心證實對原告有重大偏頗而故意有利於被告。（五）被告表示擔心淹水緣故表示要以水泥抬高後半水溝並清除淤塞，因此要求原告幫忙墊高，惟此部分根本未在原告本身之報價單中，也非原告之應施作項目。原告當初施作水溝是因為施工時造成水溝崩塌，因此原告報價並獲被告允許後重新為被告施作水溝。但原告施工後的水溝完成後過了一年半，鄰地的水溝才蓋好且發生堵塞，此部分並非原告之責，亦請被告提供當初之報價單並證明原告原先之報價有包括完工後將水溝後半部以水泥墊高之項目，否則原告既然業已將報價的水溝完成，即無因鄰地水溝於事後完成所造成之堵塞，再有義務負責將水溝後半部墊高。原告亦無義務代被告支付重新施作水溝以即清除廢棄物之費用共計六萬元。（六）系爭工程二、三、四樓前半之氣密鋁窗是否未按圖施工，如有，修改費用為何?此部分由證人鐵工張志名表示：「我有跟被告的媽媽講，上面的氣窗太高了，如果以後要開要拿梯子來開，很危險，又在室內，氣窗不會常開，下面有紗網可以通風，被告媽媽就口頭同意，改成固定式的。」因為現場氣密鋁窗高度甚高，必須爬梯子才能勾的到，設計成推開式並無意義且容易發生危險，因此被告母親表示同意修改為目前的固定式，至於被告之答辯似表示雖然被告母親有同意，但其並非被告本人，因此其同意變更並不算數云云。惟根據民法第169條規定：「以自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」被告以其母親為現場監工，事實上系爭建物之相關白鐵門的費用給予、水電客變、防彈玻璃的比照辦理也均是由其母親要求，當時被告並不在現場而要求其母親監工，故即使被告並未授權母親同意，其母親之行為業已構成民法第169條之表現代理行為。（七）系爭工程四樓後半部加蓋的白鐵儲藏室會滲漏水，原告同意將鑑定人提出之修復費用納入扣除金額。神明廳磁磚接合處有裂縫，原告同意將鑑定人提出之修復費用納入扣除金額。（八）系爭房屋之白鐵門鏽蝕是否應由原告負責?如有，修改費用為何？此部分原告業已說明並非含括在原告之施工報價中，被告係自行找鐵工施作，由鐵工自己收費，因此並非應由原告負責其鏽蝕。此觀鐵工張志名之證詞甚明(法官：系爭建物內的白鐵門是否為您施作？證人張志名：是。法官：這個白鐵門的製作您是自己收錢的嗎？還是透過原告向被告來收款再交付給您？證人張志名：全部都是我施作的，頂樓的白鐵門是被告媽媽委託我施作，所以錢就是被告媽媽給我的。其餘的錢都是原告給我的。」)附帶一提者，連委託鐵工施作白鐵門的錢均是被告母親所交付，因此原告主張被告媽媽為被告之表現代理，被告母親代被告所為之意思表示，應拘束被告，此致為灼然。（九）防彈玻璃之價差是否應由原告負責?如有，修改費用為何?此部分鑑定人認為現場設置為3層8mm強化玻璃，與防彈玻璃之價差為21,450+ 18,150 = 39,600。惟原告必須強調被告當初要求原告設置的即為與渠等對面之老家相同之玻璃，且有鐵工張志名之證詞可稽(法官：建築材料中約定使用「防彈玻璃」，其材質及功能是否有特殊之定義與規格？系爭房屋所安裝之「玻璃」是否不符合「防彈玻璃」之材質與功能要求？證人是否安裝過「防彈玻璃」窗？證人張志名：我有問過玻璃廠商，他們舊家的玻璃是可以防彈，但不可能到達防衝鋒槍的程度，至少可以防一般的子彈，他們也說要跟對面(指被告之舊家)做的一樣。被告訴訟代理人楊振裕律師：防彈玻璃與強化玻璃是否一樣？證人張志名：我不清楚。這個要問玻璃廠商。被告訴訟代理人楊振裕律師：被告媽媽是跟你說大小一樣，還是材質要一樣？證人張志名：厚度跟材質都要一樣。)此部分被告亦無否認原告要求做的玻璃和被告對面舊家中的玻璃一樣，因此原告所給付者亦為被告所指定之玻璃，況且如果沒有原告所指稱的這一件事情且原告沒有去被告舊家看過現場玻璃，原告豈能剛好做出和舊家一樣的三層強化玻璃呢?被告亦並未抗辯，原告所施作之系爭建物玻璃與其舊家之玻璃不同。須說明者係鑑定人雖然認為強化玻璃與防彈玻璃(光指玻璃)價差達39,600，但根據鑑定報告附件七項次4，一樓櫃台防盜防彈窗(指整個窗戶的施作)補差價如果以全部施作金額來估計，鑑定報告估計82,900元，相較於原告原先就整個窗戶請款金額為97,300，僅差距14,400。換言之就算鑑定人所估計的工程重建費用為真，該14,400亦為身為統包的原告所應賺取的合理利潤。觀鑑定人證詞可稽：(法官：關於您提出鑑定報告之附件七和八，您估價時有將原告身為統包的利潤算進來嗎？如果沒有的話，統包是否還要就該些工程收取監工費及管理費？證人陳弘明：利潤在前面大項就有了，要我估的部分只有施作及追加項目的價值。)換言之，監工費和管理費是就工程總價按百分比計算，因此鑑定人所估計的工程金額實際並沒有把原告之利潤計算在內，因此就整個防盜防彈玻璃窗戶的工程總金額，原告以統包身分賺取差額14,400，豈能謂不合理? （十）系爭建物是否氯離子超標?如有，應賠償金額為多少?經過ＳＧＳ再次重新測試，本次氯離子完全合乎標準，且與原鑑定人之報告結果數字竟差數倍之多，可知原本鑑定人應該是拿錯樣品，如原告未申請重測，豈非讓原告必須白賠鑑定人所指之修復費用即733,200元(如鑑定報告附件12)，此部分鑑定報告金額即應全部予以剔除。（十一）電梯漏水是否為施工瑕疵所造成?如有，修復金額多少?原告對於電梯漏水並不爭執，惟電梯漏水乃是因為一、二工的混凝土分層澆置所導致之無法密合，本來工程實務上就容易發生漏水，此亦由鑑定人陳弘明土木技師所確認(法官:工程上一工和二工處是否容易漏水？原因為何？證人陳弘明：一工和二工本來就要處理，你承包了就要處理，你承包二工就要處理，電梯部分確實有漏水。因為混凝土是分層澆置就要處理好，我們判斷是這樣漏水的。法官：系爭建物電梯漏水其漏水原因為何？是否為自一工及二工交界處滲入？證人陳弘明：判斷一工、二工分別施工，造成漏水。)而一二工之要求，乃係原告應被告之要求所施作，即先通過地方主管機關之檢查後再次施工(二工本違反建築法)，當初原告亦有跟被告表示一、二工將會容易導致漏水，且因為系爭建物先蓋好後，隔壁鄰房隨後蓋好，兩個建物並未共用同一堵牆壁，而兩建物牆壁之間僅離幾公分之距離，因此雨水沖刷下即導致雨水積攢在兩個牆壁的中間無法排出，更容易導致漏水。當初原告有向被告表示要施作白鐵水切架置在兩個建物中間導引雨水流到其他地點，但被告表示不願意花該筆費用，因此才導致今日漏水現象，因此原告主張此部分如要原告負責，被告亦應有與有過失之責，依照民法第217條之規定，被告至少應該負擔50%之責任，因此鑑定人所估算之修補費用五萬元，被告應負擔一半之責任。（十二）原告並未與被告協議完成之增補部分： ⑴關於板模更換工法補貼費用66,000元之部分：原告否認被告曾告知與鄰居交惡之事情，左鄰林永昌不肯借鄰地架鷹架，如何可以此事由歸責於原告?原告僅負責施工，關於鄰居是否願意借鄰地讓原告搭建鷹架，如何屬於施工單位之責任?被告指稱原告有信心向林永昌借牆壁之事，應非屬實，應由被告負舉證責任，縱屬事實，豈有施工單位協助業主協調鄰地不成，變成增加之成本要自己吸收之理?此部分仍應負擔板模更換工法補貼費用。 ⑵關於水電追加客變3萬200元部分：此部分客變均經被告母親同意，見證人水電周瑞龍之證詞(法官：被告系爭建物（彰化市○○路○段000巷0號之1）內第二、三、四樓之水電是否由您負責施作？證人周瑞龍：是。法官：被告指稱擬將一樓通風管施作錯誤，依照水電配置圖，通風管應該是一樓直通四樓，但你卻將一樓獨立，並改由向左鄰方向排風，請問你如何解釋？證人周瑞龍：是有水電配置圖，但是並沒有一樓到四樓通風管的圖說，我是依現場的狀況施作，因為管線沒有辦法穿來穿去，會有穿樑的問題。法官：一開始是被告是如何要求？有無要求要一樓通四樓？證人周瑞龍：沒有說要一樓通四樓。就直接交給我施作。法官：被告之母是否有曾經向你反映過上面那個問題，請你改正，但是你置之不理還將一樓作好的通風口堵住？有沒有這個事情？證人周瑞龍：施作之前有跟被告媽媽講這件事情，經過我們的討論，才決定這樣做，還有後續要如何處理，經過被告媽媽的同意，我們才施作。並沒有置之不理，還將一樓作好通風口堵住這樣的事情。我們都是經過被告媽媽同意。法官：所以依照上述回答，你究竟有無按圖施工？證人周瑞龍：只有水電配置圖，沒有通風管的配置圖。法官:為何只跟被告媽媽討論，有無跟被告討論？證人周瑞龍：因為被告媽媽都會在現場。甚至會臨時增加開關插座之類的，並沒有按照配置圖，都是按她們的要求去做。被告有來過，但是都是被告媽媽在做主。我沒有跟被告討論過，都是跟被告媽媽討論的。)此部分亦經鑑定人於鑑定報告（附件12項次10）表示無通風管路圖說，無法判斷被告主張一樓通風管應由一樓直通四樓之主張，由是可知，被告主張原告未按圖施工並無道理。且系爭建物之水電客變單均由被告母親簽署，更可見原告主張被告母親為被告之表現代理人，確實有理，被告仍應負擔此部分金額。 ⑶關於一樓防盜櫃台補差價9萬7300元部分：此部分根據前開說明，鑑定人估計為8萬2900元(附件七項次4)，但差額14,400原本即為身為統包之原告應賺取之利潤，不應扣除，仍應以9萬7300元計算。關於一樓防盜櫃台部分，原告已經說明當初的防彈玻璃，被告係要求與舊家之玻璃相同，因此不應扣除任何費用，仍應以9萬7300元計算。關於1-2-3樓後方追加防盜窗2萬2000元、四樓後加蓋白鐵儲藏室10萬7200元部分，鑑定報告附件七所估算的價值都跟原告原本請求之金額相同。 ⑷關於1-2-3樓後方追加防盜窗2萬2000元四樓後加蓋白鐵儲藏室10萬7200元：此部分觀鑑定報告附件七項次5和6，其實鑑定人認同加蓋防盜窗和白鐵儲藏室之價值分別為2萬2000元及10萬7200元。鑑定報告附件八和附件九的差異性在於，原告主張備註欄四和五應該另外計費，被告則主張備註欄四(指四樓後加蓋白鐵儲藏室)和五項(指1-2-3樓後方追加防盜窗)已經在原工程報價項目中，不應該另外計費。事實上只要看原告之報價單之比例即可知悉，1-2-3樓之防盜窗跟白鐵儲藏室根本不可能包括在原報價單中，蓋原報價單總金額為35萬，而1-2-3樓和白鐵儲藏室根據鑑定人之鑑定報告同意需要花費12萬9200元，相當於報價單總金額之三分之一，原告如何可能自行吸收該筆款項?鑑定報告中雖指出原告之追加預算表之價值僅為251,749元，但實際差額係在被告原先未主張之混凝土用量，與1-2-3樓防盜鐵窗與白鐵儲藏室根本無關。另鑑定報告將原告和被告之主張分別予以重估，附件八之總金額為251,749元(不含備註欄四和五項)，附件九之總金額為350,069(含備註欄四和五項)，換言之原告主張之金額備註欄四和五的工程合計為12萬9200元，但鑑定報告指出兩者差異為9萬8320元，差異3萬880元。但實則細究鑑定報告附件八和九之金額差異並非來自於防盜窗或者是白鐵儲藏室的設置，主要來自於原告使用混凝土的數量，鑑定人認為施作二工部分的混凝土用量並沒有到那麼高，所以從使用數量上扣回，此觀附件八和附件九的差異性，其實僅在於項次二的結構工程，附件八238,120元為附件九為336,440元，兩者剛好差9萬8320元，即是此故，換言之，鑑定人就被告沒有主張的混凝土用量居然加以鑑定，此也未免太過莫名其妙，亦即為原告所要抗議鑑定人不公之處，因當初系爭建物原本要和隔壁建物(即左鄰林永昌)一起委請原告施作，但途中雙方因土地鑑界因素交惡，故林永昌即不願和被告一起施作，但是原告當時報價混凝土時，系將兩戶一起計算在內，且同叫一台預拌混凝土車，因林永昌退出導致叫一台預拌混凝土車的費用僅能由被告分攤，因此原告當時才將該費用灌到混凝土裡面，因此該差額原本即為混凝土從一戶變為兩戶而增加之成本與原告因此可以收受之監工費與管理費，鑑定人應將該管理費與監工費扣除僅計算成本，如何反映出當時原告報價時是以兩間建物一起申報並且分攤成本費用?由是可知，鈞院應該以附件七之估計計算認定原告關於1-2-3樓後方防盜窗及白鐵儲藏室請求之金額無誤。 ⑸與鄰房交接處施作白鐵水切3萬6000元：此部分誠如原告先前所述，原本原告即有報價要幫被告施作白鐵水切，鑑定報告中表示施作白鐵水切可以降低隔壁漏水機率，因此確為施工因素(誠如先前所述，因為系爭建物有二工，隔壁建物又緊鄰系爭建物容易造成積水堆積，所以施作白鐵水切即有其必要)造成需施作白鐵水切，但是鑑定報告並未稱此為施工瑕疵，因此施作之金額並非應由原告負擔，而係應由被告負擔。（十三）對於證人李易宸證述之意見： ⑴證人雖表示通風管道及水電為其所施作，非周瑞龍所施作，但伊也陳述當初請款是向周瑞龍請款(111年8月2日筆錄：被告訴訟代理人楊振裕律師：本件所有的工程款，你都是跟誰請領？證人李易宸：周瑞龍。)，因此周瑞龍其實是李易宸的上游包商，包到水電工程後又轉給李易宸施作，因此李易宸所施作的工程項目，實際上亦為周瑞龍所施作，因此周瑞龍前次作證又有何問題?且周瑞龍證稱內容與李易宸大同小異，僅有有沒有通風管設計圖這件事情不同，但李易宸之後又改口說記不清楚有無設計圖。 ⑵關於通風管的設計圖，李易宸先表示有取得，後表示需要思考一下，最終並未就是否有拿到通風管設計圖做成肯定的說詞，且土木技師公會之鑑定人表示伊也沒有看到過有通風管設計圖，表示自始至終根本沒有這個設計圖，李易宸要怎麼取得其根本不存在的東西呢?(111年8月2日筆錄：原告訴訟代理人鍾凱勳律師：土木技師公會當時是說，沒有看到通風管配置圖，所以沒有辦法判斷。證人卻說有通風管配置圖。證人李易宸：我再想一下。) ⑶李易宸是被告所傳喚，按理應為對伊有利之證人，惟伊亦陳述當初施作的變更大多數是業主即被告知媽媽在場所指示，等於媽媽是監工的腳色，業主被告只是偶爾會來巡視而已，在此情況下，業主媽媽既然隨時在現場，依照人之常情工班有需修改先請問業主媽媽意見至為灼然，如果業主媽媽認為不妥自然會需要和業主自行討論，如業主媽媽認為不用率爾認為直接變更，且事後當場被告並未表示反對，當構成表現代理，而不能事後以業主未同意而予以反悔，換言之，被告聲請傳喚之證人之說詞亦支持先前鐵工、水電之證詞，亦即業主媽媽為現場監工，變更設計亦由被告授權其母親代為決定。(111年8月2日筆錄：原告訴訟代理人鍾凱勳律師：後來變更的通風方式，是如何決定的？證人李易宸：是跟業主討論之後，才施工的。原告訴訟代理人鍾凱勳律師：本件業主是郭儒彰，你為何都是跟郭媽媽討論變更施工的內容？證人李易宸：因為我們基本上在工程期間，郭儒彰不一定在，所以基本上都請郭媽媽上來討論。原告訴訟代理人鍾凱勳律師：是否根據你記憶，那些是跟郭儒彰討論，那些是跟郭媽媽討論？證人李易宸：基本上都還是跟郭媽媽討論為主，因為討論完之後郭媽媽會跟他兒子再確認。) ⑷而經過三位證人及鑑定人之證述，顯然業主被告是非常不理性且故意找碴，一樓通風管原本是對外排風，要將其封死改從其他地方通風，係因隔壁後來也蓋起來把一樓原本通風管擋住，因此如果再依照被告之堅持設置對外通風管，該通風管也因為面對隔壁房屋得牆壁無法排風，原告當初是被迫改以其他方式排風，被告明知依照原本通風管之設計根本無法排風，既然仍要求原告依照原本規畫施工，藉此脫免付款責任，此豈非狡賴？(111年8月2日筆錄：原告訴訟代理人：原本一樓通風管的施工是否是你施作的？證人李易宸：對。原告訴訟代理人鍾凱勳律師：你剛才所述，一樓通風管封起來，是你封的嗎？證人李易宸：是原告他們貼磁磚直接封掉的。原告訴訟代理人：你剛才所述，一樓通風管封掉，是因為隔壁蓋起來，是否可以陳述何意？證人李易宸：原本一樓廁所的通風管，是在馬桶位置的上方直接排出，原本外牆跟隔壁的建築線距離大約不到10公分，因為原告他們討論沒有通風效果，就直接封起來，因為隔壁蓋起來了。) 三、被告則以：（一）原告並非與被告成立工程承攬契約之當事人，依法並無權請求被告給付工程款： ⑴按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，故契約當事人以外之第三人，不問其實際上有無參與情事，除有民法第二百四十二條規定之代位權外，不得本於他人間之契約關係，對於該契約之債務人請求履行債務(最高法院46 年度台上字第1539號判決要旨參照)。 ⑵查原告馮柏慈向鈞院聲請對被告郭儒彰核發支付命令，係依其所提出由被告與訴外人洪福營造公司於105年9月8日所簽訂之系爭工程合約為據。惟觀諸系爭工程合約所載之立約人，業主即甲方當事人係被告郭儒彰，承包商即乙方當事人係訴外人洪福營造公司，工程名稱為「彰化市西勢子段(小段)B戶住宅新建工程」，而原告馮柏慈雖有在系爭工程合約上簽名，但其乃訴外人洪福營造公司連帶保證人大東洲建材行之負責人，並非系爭工程合約之當事人，無論本件是否果有原告主張之工程款債權存在，其依法均無權請求被告給付工程款。（二）訴外人洪福營造公司所承攬之系爭工程，尚未依約完工，自不得請求給付本件工程款： ⑴按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第505條第1項定有明文。次按承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」 (非祗「效果」) 前，自難謂承攬之工作業已「完成」。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任 (見：民法第四百九十二條、第四百九十三條) 即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇(最高法院84年度台上字第2249號判決意旨參照)。 ⑵本件暫不論原告並非締結系爭工程合約之契約當事人，依法無權請求被告給付工程款乙節。設若原告果得依系爭工程合約請求被告給付工程款(此為假設情形)，惟依系爭工程合約所載工程地點係位於彰化市○○○段0○段0000000地號，且工程內容為如系爭工程合約附件之1.設計圖說：建築圖一份、含平面圖、立體圖、剖面圖、結構平面圖、配筋圖、門窗圖、汙水圖、弱電圖、給水圖、電力圖（計40張圖）2.工程預算書。則原告既主張系爭工程業經完工驗收，自應由原告就系爭工程確已完工，並經被告驗收之事實舉證以實其說，否則應認原告之主張無理由。（三）兩造就系爭工程雖有簽訂系爭工程合約，然因原告尚有部分工程未完工，且系爭工程尚有諸多瑕疵，原告迄未修補，甚至有不能修補之瑕疵，被告自得請求減少報酬及損害賠償，並以之抵銷原告之本件請求，且原告本件請求之各工程項目及費用亦有浮報不實之情形。則原告請求被告給付工程款67萬5,700元，殊嫌無據。茲詳陳答辯理由如下： ⑴原告所承攬之系爭工程，尚未依約完工，自不得請求給付本件工程款： ⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第505條第1項定有明文。次按承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」 (非祗「效果」) 前，自難謂承攬之工作業已「完成」。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任 (見：民法第四百九十二條、第四百九十三條) 即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇(最高法院84年度台上字第2249號判決意旨參照)。 ⒉本件依系爭工程合約所載工程地點係位於彰化市○○○段0○段 0000000地號，而工程內容為如系爭工程合約附件之1.設計圖說：建築圖一份、含平面圖、立體圖、剖面圖、結構平面圖、配筋圖、門窗圖、汙水圖、弱電圖、給水圖、電力圖（計40張圖）2.工程預算書。則原告既主張系爭工程業經完工驗收，自應由原告就系爭工程確已完工，並經被告驗收之事實舉證以實其說，否則應認原告之主張無理由。（四）實者，被告委託承攬之系爭工程，尚有下列工程，均未依約施作，原告竟聲稱108年6月底完工，並通知被告驗收系爭工程，顯然昧於事實，茲詳述如下： ⑴系爭工程承攬人未履行合約第19條保護措施： ⒈系爭工程承攬人在施工期間對於毗鄰之彰化市○○路○段000 巷0號房屋後與被告原地重建屋舍鄰近之牆面，因施工瑕疵留下不平整之RC突出切面及斷層，迄今仍未修復處理( 參乙證1)。 ⒉系爭工程承攬人在施工期間對於毗鄰之彰化市第一信用合作社彰美分社房屋後門牆壁，施工期間不免造成多處髒污，現場水泥漬斑駁，迄今仍未清除亦未重新粉刷處理(乙證2)。 ⒊又原告上開未完工之工項及相關費用，業據社團法人臺中市土木技師公會(下稱台中土木技師公會)於110年7月14日做成109鑑185號鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)，認定未完工之工程項目為未履行合約第19條保護措施，該部分工程需支出之費用為1萬8,246元。由此足見，原告確未依約完工。 ⑵被告委託承攬之系爭工程新建房屋之地基後半部水溝，混凝土及石塊堆積雜亂未復原，迄至109年5月間尚未清運亦未修復(乙證3)，復未將系爭房屋後方之水溝依約施作完成，造成鄰地房屋之排水溝堵塞積水，經被告於109年5月20日寄發郵局存證信函，限期通知原告前來進行施工修補(乙證13)，詎原告卻置若罔聞。而被告嗣後又接獲鄰居向彰化縣環保局反應被告之系爭房屋後方水溝有淤塞情形( 乙證14)，致使被告不得不盡快雇工施作水溝，因此又支出施作水溝及清除廢棄物之費用共計6萬元(乙證15)。則此部分費用自應由原告負擔，被告併主張抵銷原告之本件請求。 ⑶則揆諸前揭見解，本件系爭工程既有未依施作完成之工程項目，且有部分工程施作與系爭工程合約之施工圖說不符之情形，復未依系爭工程合約第23條工程之驗收規定，出具書面通知書給甲方(被告) 辦理正式驗收，致使系爭工程無法判定保固之起始日究竟為何。從而，系爭工程實未依兩造之約定，發生預期之結果即系爭工程應具備價格7,580,000元應有之平均水準，自難謂系爭工程業已完成。從而，設若原告依系爭工程合約及承攬法律關係果得向被告請求給付工程款，然系爭工程既未完成，依系爭工程合約第14條所定付款辦法，最後1款約定：「整體完成驗收後三十日內支付工程總價5%即新台幣379000元」，原告既未完工並完成驗收，自無從請求該部分工程款。從而，其請求被告給付工程尾款675,700元，顯屬無理。（五）系爭工程有諸多瑕疵尚未修補，前經被告主張應由承攬人修補後，通知被告驗收完成，始得據以計算被告是否尚需再給付工程款，惟原告迄未修補各該瑕疵，被告自得請求減少報酬及損害賠償，並得主張抵銷及同時履行抗辯權：⑴按對於可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人可依規定，請求修補或解除契約，和請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項有所規定(最高法院95年度台上字第1928號判決要旨參照)。又承攬人完成之工作有瑕疵，係因可歸責於承攬人之事由所致者，承攬人既應負不完全給付之債務不履行責任，則定作人自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有同時履行抗辯權之適用(最高法院96年度台上字第2274號判決要旨併參)。 ⑵查本件系爭工程有諸多瑕疵，尚未修補，經被告於108年12 月23日提出民事答辯狀逐一指出，並請求應由承攬人即原告修補瑕疵後，再通知被告驗收完成，然原告迄今仍未修補系爭工程之各項瑕疵。嗣於台中土木技師鑑定過程中又發現有一樓櫃台防盜防彈窗、建築結構不符合法定安全標準、電梯井道底坑漏水等各項不能修補之瑕疵，而須另行施作。則被告特再以本書狀送達後五日內，請原告一併修補下列各項瑕疵，逾期被告即請求減少報酬及損害賠償，並抵銷原告之本件請求。茲依台中土木技師公會之系爭鑑定報告所載，詳述各項瑕疵及其修補或施作之費用如下：1.系爭工程二、三、四樓前半之落地氣密鋁窗(DW1)未按圖施工，因此需支出修改費用1萬5,000元。 2.系爭工程四樓後半部加蓋之白鐵儲藏室會滲漏水，此為原告應負責之工程瑕疵，該漏水修繕費用為6,000元，另破損修補更換費為3,000元。 3.四樓神明廳磁磚接合處有開裂之瑕疵，接合處整修費為2,000元。 4.系爭房屋之白鐵門有鏽蝕之瑕疵，防鏽處理費為2,500元。 5.系爭工程一樓櫃台防盜防彈窗，經現場會勘後確認係3層8mm強化膠合玻璃，不是防彈之鋼化玻璃，則該部分屬不能修補之瑕疵，而須重新施作，其施作前防彈玻璃(側)、( 正)之費用共計3萬9,600元。 6.系爭房屋之建築結構經現場鑽心取樣氯離子平均含量為0.5864 kg/m³，不符合現行國家標準0.15 kg/m³，此部分瑕疵之施作費用為73萬3,200元。 7.系爭房屋之電梯內部漏水，為原告施作之瑕疵，需支出電梯機坑內及電梯機坑側牆二次施工介面高壓止水灌注費5 萬元。 8.則本件系爭工程因原告施作之瑕疵，而須支出可修補之費用為7萬8,500元；不能修補而須重新施作之費用為77萬2,800元，總計原告承攬系爭工程有瑕疵，需修補及施作之工程費用總額為85萬1,300元，顯已逾原告本件請求之工程費675,700元。準此，原告經被告請求修補瑕疵，迄今仍未修補上開瑕疵，且部分屬不能修補之瑕疵，則被告自得以前揭修補及施作費用，主張減少原告得請求之報酬，並以該部分主張係被告所受損害，以抵銷原告之本件工程款請求。故經抵銷後，原告不僅已無工程款可請求，另應再賠償被告至少17萬5,600元。（六）原告本件請求所列各項工程項目及費用，並未依系爭工程合約第六、八、九條之規定，事先與被告協議並由兩造以書面協議訂定增減或變更之，自不能逕依其片面請求而付款： ⑴關於項次2「板模更換工法補貼費用」6萬6,000元部分： 1.查本件系爭工程於施作二期工程時，原告為節省工程成本，故意欲借左鄰之牆面搭蓋鷹架為系爭工程使用雙面模施作，但因被告與左鄰交惡，而原告亦知情(參原告民事補充書狀第一頁之闡述內容)，故被告事先即告知原告，必須事先徵求左鄰之首肯，甚至取得左鄰林永昌之書面同意，否則依被告對林永昌之了解，其恐會出爾反爾。然原告卻不聽被告之忠告，堅稱已與左鄰林永昌講好不會有問題。 2.迨第二期工程施工時，左鄰林永昌果真反悔不肯借其牆面讓原告搭鷹架，導致系爭工程無法進行。原告為解決問題，不得不將原雙面模改為單面模，並向被告坦承自己之疏失。 3.原告為此增加之成本雖曾向被告提出二個版本之工程估價單，分別記載該部分工程價格為6萬6,000元及3萬3,000元(3萬3,000元係原告意欲說服被告之母幫忙付一半)。但被告認為板模之施作係原告自己之疏失，且主體工程本應由原告本於專業自行判斷如何施工，故其所增加之費用，欲轉嫁由被告給付，被告認為不合理，且此部分工程事先並未經被告同意，更未與被告作成書面協議，自無理由請求被告給付該部分之工程款。 ⑵關於項次3「水電追加客變」3萬200元部分： 1.被告之母郭王秀汝雖曾向訴外人即原告之下游水電廠商富翊工程行要求多增加插座、一樓小便斗及一樓蓮蓬頭，並於水電配置圖上簽名。然被告尚未給付該部分工程款之理由乃因被告發現富翊工程行將一樓通風管施作錯誤。依水電配置圖所示，通風管應為一樓直通四樓，但富翊工程行卻將一樓獨立，並改由向左鄰方向排風。為此被告之母郭王秀汝曾向原告反應，請其改正，但原告卻置之不理，且逕將一樓施作好之通風口直接堵住，顯見原告之水電工程部分，具有上開未按圖施工之瑕疵甚明。則原告在未將瑕疵修補完成前，被告自得主張同時履行抗辯，拒絕該部分工程款之給付。 2.況若依原告前揭所辯，鐵工廠商係由被告直接與該廠商聯繫，不應由其負責修補瑕疵，則該水電工程亦是由被告直接與富翊工程行接洽，基於相同理由，該水電工程款項自亦於系爭工程驗收合格後，由被告直接交付水電工程款予富翊工程行才是，原告又有何權利請求被告給付該水電工程款? ⑶關於項次4「一樓櫃台防盜防彈窗補差價」9萬7,300元部分： 1.查原告於上開請款明細項次4之備註欄記載原估價工程項目1萬7,500元究竟如何得來？實有不明，自應由原告具體敘明，否則僅憑原告片面主張，應認該部分補差價之主張並無理由。 2.再者，由訴外人即系爭工程鐵工廠商友利鋼鋁企業社張志名所開立之估價單內容觀之，追加費用高達9萬7,300元，但該部分工項及費用自始未曾與被告協議，亦未向被告說明規格、尺寸、單價，更未經被告同意並簽名作成書面協議，自不能僅依原告事後片面報價即要被告照單付款。 3.又被告之系爭房屋一樓係作為當鋪使用，此為原告所明知，而關於該部分工程項目中氣密鋁窗之玻璃部分，兩造亦約定需為防彈玻璃。惟原告施作之玻璃卻非防彈之鋼化玻璃，且該部分屬原告施作之瑕疵，業經台中土木技師公會鑑定在案，則該部分屬不能修補之瑕疵，而須重新施作，其施作前防彈玻璃(側)、(正)之費用共計3萬9,600元。原告卻追加費用高達9萬7,300元，顯不合理，且應屬原告應負擔之瑕疵，自不能再向被告請求。 ⑷關於項次5系爭房屋「1-2-3樓後方加裝防盜窗2萬2,000元」部分： 1.查此部分工程項目原即屬於「追加工程預算」之施作範疇(見預算書第一頁備註5.建築物後窗戶部分，全部加裝安全鐵窗)，且被告早已於107年1月30日給付原告所有「追加工程預算」35萬元（乙證11併參乙證10），並經原告簽收無誤，且經台中土木技師公會鑑定後確認確實與「追加工程預算書備註5」屬同一鐵窗，而有重複。詎原告竟又持其下游鐵工廠商張志名所開立之估價單重複請款，顯有意圖不當得利之嫌。 2.實者，原告所指上開安全鐵窗應即是防盜鐵窗，否則安全鐵窗難道無防盜之功能嗎？是原告以不同文字表示方式，混淆同一工項，企圖對被告重複請款，自嫌無據。 ⑸關於項次6「4樓後加蓋白鐵儲藏室」10萬7,200元部分： 1.此部分工程項目同上所述，原即屬「追加工程預算」之施作範疇(即預算書第一頁備註4.四樓後半部增建屋頂層)，但因原告未施作RC工程，依約無法收取第一期工程尾款，乃轉而請其下游鐵工廠商張志名草率施作白鐵儲藏室充作上開RC工程之替代品。豈料，被告竟又持張志名所開立之「頂樓鐵皮屋」估價單重複請領，實無理由。 2.況訴外人張志名所開立之「頂樓鐵皮屋」估價單所載內容，原告或訴外人張志名並未曾向被告說明施工之規格、尺寸、單價，更未曾與被告協議並作成書面，而所施作之鐵皮屋又有被告前述之瑕疵尚未修補完成，自無權請求被告給付該部分之工程款。 ⑹關於項次7「與鄰房交接處施作白鐵水切3萬6,000元」部分： 1.查原告於4樓版模拆卸時因連日大雨，致系爭房屋出現滲水情形，經被告向原告反應，其當時亦承認此部分係因其漏未規劃與鄰房白水切所致。故此部分所衍生之費用，既為原告之施工疏失所造成之瑕疵，而為修補之費用，自應由原告負擔，不應轉嫁由被告給付。 2.況據台中土木技師公會之系爭鑑定報告附件11第12項亦認定此部分確為施工因素造成需施作白鐵水切，而屬原告施工疏失所造成之瑕疵，自應由原告自行負擔該部分之費用，不得再向被告請求。 ⑺總計原告上揭所列請求之工程費35萬8,700元，均不合理，且屬原告應自行負擔之工程費，縱認原告果得再向被告請求給付工程款(假設情形)，依台中土木技師公會就原告支付命令聲請狀所載工程項目之施作價值所作成之鑑定結果，該部分之施作價值為66萬1,300元，扣除上開應由原告自行負擔之工程費35萬8,700元，則原告充其量施作之工程費價值僅為30萬2,600元。而原告承攬之系爭工程因有瑕疵須支付之修補及施作費用共計85萬1,300元，已如前述。從而，設若原告果得請求被告給付本件工程款，經扣抵其對被告應賠償之上開工程瑕疵修補及施作費用85萬1,300元後，亦已無餘額可請求。（七）此外，原告就系爭房屋後半水溝抬高工程已向被告收費，自應依約施作：又原告主張被告之系爭房屋之後半水溝，預計抬高之水泥部分，其未估價施作，而是請其幫忙協調鄰地新建工程案負責營造公司幫忙施作云云，亦顯然不實。實則，原告就系爭房屋後方水溝抬高之水泥工程，確有同意施作並於106年12月4日向被告收取現金21,500元(乙證9)，原告竟推稱其僅是幫忙協調，顯有違誠信。故該部分水溝抬高所收取之費用，原告既未施作，即應自其請求之本件工程款中扣除。（八）系爭房屋之氯離子平均含量應以台中土木技師公會鑑定之0.5864 kg/m³較為可採，台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台檢科技公司）之試驗報告取樣少且內容簡略，不足採信： ⑴原告雖主張依據台中市土木技師公會鑑定手冊第87頁，氯離子含量測試必須以混凝土抗壓強度測試後之粉碎物來做測試；及依據上開手冊第86頁，鑽心試體應該在鑽取的48小時後（原文誤載為「候」）至7日前進行測驗云云，而質疑台中土木技師公會之系爭鑑定報告測試之準確度。惟查： 1.台中土木技師公會鑑定手冊第86頁關於鑽心試體試驗之相關記載原文略以：「參照中國土木水利工程學會（土木 402-94a）「混凝土工程施工規範與解說」第 17.5.5 節之規定：鑽心試體於完成鑽取後，應立即拭去表面水分並放置於水密性之袋子或容器中，以便運送或存放。除非經鑑定者核可，鑽心試體應於鑽取48小時以後至7日前，按CNS1238之規定進行試驗。鑽心試體直徑與高度比未能符合1 ：2之規定時，抗壓強度值須乘上修正係數。」等語（乙證16），足見鑽心試體應於鑽取48小時以後至7日前，進行試驗，並非強制規定，仍可經由鑑定者核可，而在上開期間外，進行試驗。原告斷章取義，曲解上開鑑定手冊之試驗程序，而爭執台中土木技師公會所做成系爭鑑定報告之可信度，殊嫌無理。 2.又據證人即鑑定技師陳弘明到庭證稱：「（問：從事鑑定的資歷如何？）有20年以上。」、「（問：系爭建物的氯離子檢測程序是否為您採樣，共12個試體？）我有到現場採樣。每層樓要3個，所以四層樓就12個。」、「（根據三杰公司之報告，他們收件是9月7日，開始試驗是9月14 日下午，所以在這中間試體是否無法攜出？）試體應該都在三杰公司那裡，但是抗壓強度測試與氯離子測試有可能分開，因為儀器不可能放在一起。這件我忘記了，但是有可能會是送到另外儀器那裡。我們都是委託山明公司的高先生處理，由他找師父來鑽，再送到三杰公司做抗壓測試，再送到儀鴻公司做氯離子測試。」、「報告上三杰公司是到9月14日做完抗壓測試，然後再送交儀鴻公司這也是說得過去。」、「(問：抗壓測試是正常，但是氯離子測試卻高度超標，這二個不是息息相關？)這二個並沒有息息相關，氯離子是關於鋼筋的部分，抗壓是混凝土的部分。（問：這樣的氯離子濃度，出現在新成屋，是否有問題？）我們是依照取樣的試體去測試。如有疑問，可以再找其他鑑定機構。」、「(問：本件系爭鑑定標的物（即彰化市○○路0段000巷0號之1房屋是何時進行鑽心取樣？鑽心取樣後如何處理？）就是鑑定當天進行鑽心取樣，鑽完之後就交給T AF公司去測試。」、「（問：為何要分別交由上開三家公司進行試驗？該三家公司是否分別具有鑽心樣品抗壓強度、氯離子含量、混凝土中性化試驗的專業能力？）有。我們現在很多都是委託他們。其餘同前所述。（問：依上開三家公司出具之試驗報告，其試驗之作業流程是否符合相關試驗規範？其所作成之試驗報告結果有無錯誤情形？）試驗報告都有蓋TAF 標章，應該都有符合。依我的判斷應該是沒有問題。日期部分還要再詢問他們。」等語（見鈞院卷三第10-13頁）。則台中土木技師公會之鑑定人陳弘明既有20年以上之鑑定資歷，顯然具有十分豐富之鑑定經驗。而其在系爭房屋現場採樣12個試體後，交由具有測試氯離子試驗能力之儀鴻科技實業股份有限公司(下稱儀鴻公司)進行氯離子之試驗，其作業流程都有符合相關試驗規範，依證人陳弘明之判斷應無問題。堪認台中土木技師公會之系爭鑑定報告係以樣本數較為充足，且由具專業試驗能力之鑑定單位，採取符合試驗規範之方法所做成，顯然較為專業可信。 ⑵至於，原告雖聲請鈞院另囑託台檢科技公司作成試驗報告，惟該試驗報告有下述諸多疑義，顯難採信： 1.該試驗報告之試驗人員究竟有何鑑定之資歷？並未見於試驗報告中記載，是否有足夠之專業鑑定資歷？已有可疑。2.再者，依試驗報告所載之鑽心試體僅有3處，顯較台中土木技師公會鑽心採樣之試體數量12個，短少甚多，其試驗之樣本數顯然不足以呈現系爭房屋氯離子之實際含量。 3.又原告引用台中土木技師公會鑑定手冊第87頁，主張氯離子含量測試必須以混凝土抗壓強度測試後之粉碎物來做測試。而系爭試驗報告究竟有無採上開測試方法，以混凝土抗壓強度測試後之粉碎物來做測試？系爭試驗報告並未說明，難認其試驗符合氯離子之相關試驗規範。 ⒋系爭試驗報告之試驗項目雖有記載「氯離子含量(kg/m³) 」，但並未如台中土木技師公會之系爭鑑定報告中，儀鴻公司之試驗報告除有列「氯離子含量(kg/m³)」以外，另有記載「氯離子含量(%)」，相較之下，台檢科技公司之系爭試驗報告顯較簡略，且無法從該試驗報告之記載，檢視其試驗結果是否有符合相關之試驗規範，復無專業技師再進行審核，以強化其可信度，自難僅憑一紙試驗報告，即率予採信。 ⑶據上，依台中土木技師公會鑑定之結果，系爭房屋之建築結構經現場鑽心取樣氯離子平均含量為0.5864 kg/m³，不符合現行國家標準0.15 kg/m³，此部分瑕疵之施作費用為73萬3,200元，被告依民法第495條及第277條等規定，自得主張扣抵。（九）原告承攬之系爭工程確有四樓後半部加蓋之白鐵儲藏室會滲漏水之瑕疵，而需支出修繕費用6,000元，及破損修補更換費3,000元。另電梯內部亦有漏水之瑕疵，需支出電梯機坑內及電梯機坑側牆二次施工介面高壓止水灌注費5 萬元。而此部分之瑕疵據證人陳弘明證稱：「（問：工程上一工和二工處是否容易漏水？原因為何？）一工和二工本來就要處理，你承包了就要處理，你承包二工就要處理，電梯部分確實有漏水。因為混凝土是分層澆置就要處理好。」、「我們判斷是這樣漏水的二間房子隔很近應該不會造成漏水的情況，因為水流下來就流走了，反而雨不容易打在牆壁上。」、「（問：一次施工跟二次施工，是否必然會發生漏水現象？是否可藉由專業建築技術及施作防水工程，以防止漏水現象產生？）一次施工跟二次施工，都有可能漏水，但是都要處理好。（依證人所製作之鑑定報告書所載，被告系爭房屋四樓後半部加蓋之白鐵皮儲藏室及電梯井道底坑漏水之情形，是否均可進行修補即能防止漏水現象產生？原告於施作時是否未採取防止漏水之工法，才導致出現漏水現象？）電梯井可以用高壓灌注處理。白鐵皮儲藏室不同材質的介面，依現在技術還是可以處理，但是要小心處理。（問：是否表示原告在施做的時候，就沒有注意到防止漏水的產生？）施做的時候就要注意防水。」等語（見鈞院卷三第13-16頁）。足徵系爭工程不論一次施工或二次施工，均可以專業之建築技術防免漏水瑕疵之發生。而原告卻辯稱係因第一次施工和第二次施工部分必然產生接縫無法密合之問題而造成漏水云云，無非推託之詞，不值採信。（十）次查，系爭工程二、三、四樓前半之落地氣密鋁窗(DW1) 未按圖施工，因此需支出修改費用1萬5,000元，業據台中土木技師公會作成鑑定報告在卷可稽。證人張志名雖證稱：被告媽媽口頭同意，改成固定式的，是以他媽媽為主，因為被告都沒有在現場等語（見鈞院卷三第18頁），惟證人張志名亦證稱：「（問：上開落地窗氣密鋁窗有無經過契約雙方當事人以書面確認同意變更？如有，係何時簽立書面確認？）只有口頭協議。也確認過我才敢做。（問：你與被告媽媽是本件的契約當事人？）不是。」等語（見鈞院卷三第19-20頁）。則依系爭工程合約第六條之約定，上開落地氣密鋁窗(DW1)既未經兩造即契約雙方當事人以書面確認，而係由契約當事人以外之第三人口頭協議變更契約內容，自不能拘束被告，而被告亦否認被告之母有同意證人張志名更改落地氣密鋁窗為固定式，併否認有授權被告之母得代理被告為有關本件系爭工程合約之變更，且被告客觀上亦無任何表示授予代理權給被告母親之行為，或知其代理被告而不為反對之事實，故被告否認被告之母有表見代理之適用。（十一）另兩造約定就系爭工程一樓櫃台安裝防盜防彈窗，有原告出具之估價單可稽(乙證17)。惟經現場會勘後確認係3層8mm強化膠合玻璃，不是防彈之鋼化玻璃，而須重新施作之費用共計3萬9,600元，業據台中土木技師公會鑑定屬實。復據證人陳弘明證稱：「（問：建築材料中約定使用「防彈玻璃」，其材質及功能是否有特殊之定義與規格？系爭鑑定標的物所安裝之「玻璃」是否不符合「防彈玻璃」之材質與功能要求？）防彈玻璃就是鋼化玻璃，不能用強化玻璃。我看到的是強化玻璃，所以我估價是用強化玻璃價格去估。現場看到的玻璃與防彈玻璃不一樣。」等語（見鈞院卷三第15頁），此與證人張志名證稱：「（問：這個櫃台玻璃是否為專業定義下的防彈玻璃嗎？）我們在做的時候他們說像對面一樣，是三層玻璃，而且都是強化的，也有一定的防彈規格在，他們一直強調要跟對面一樣，並沒有直接說要用防彈玻璃，只是說要跟對面的一樣。」等語（見鈞院卷三第10頁），均足證原告出具之估價單明確記載以「防盜防彈窗」之價格向被告請求付款，但系爭工程現場所安裝之玻璃卻非防彈玻璃，顯然原告此部分施作之內容與兩造約定之品質不符，應扣除此部分鑑定需重新施作之價格。而證人張志名雖附和原告之主張，推稱係被告說要跟對面的一樣，以此方式矇騙非建築材料專業之被告，但其既證稱也有一定防彈規格，顯見被告應有說要用防彈玻璃，否則原告之估價單豈會記載防盜防彈窗，而防彈玻璃又係鋼化玻璃，與強化玻璃不同，自不能混為一談，仍應認原告施作之玻璃有不符約定品質之瑕疵，自應將該部分費用扣除。（十二）另系爭房屋之白鐵門係屬原告於系爭合約之工程預算書中門窗工程項次13「D12不鏽鋼門(附水平把手，鎖)」之工程計價範圍，並經台中土木技師公會鑑定認有鏽蝕之瑕疵，防鏽處理費為2,500元，被告自得以前開瑕疵之處理費扣抵原告本件請求之金額。雖證人張志名證稱頂樓白鐵門係被告之母親委託其施作，但此部分與系爭合約所附估價單不符，則證人張志名之上開證述，應與事實不符。又倘若證人張志名所述果為事實，則原告先前既已將該不鏽鋼門以1樘1萬2500元算入本件工程款，即應從原告之請求金額中扣除上開不鏽鋼門之價款。（十三）系爭房屋之「後方」為彰化一信彰美分社之後牆，經鈞院勘驗及台中土木技師公會於鑑定時勘查，確有因原告施作系爭工程而成多處髒污及水泥漬斑駁之情形。不論彰化一信彰美分社是否有要求被告清除，基於敦親睦鄰條款所約定之契約精神，原告均負有清除上開髒污及水泥漬之義務。況兩造與彰化一信彰美分社並未共同簽立免除清除髒污及水泥漬之協議書，故被告實難預料彰化一信彰美分社之現任經理或下任經理是否會如同本件原告一樣出爾反爾，將其原承諾依約施作之工項及品質，率予毀棄。故原告如能提出彰化一信彰美分社出具之正式函文或同意書，免除被告之系爭房屋於施作期間造成其牆壁污損，則被告即可考慮同意原告不需清除汚損鄰房之主張。實者，原告承攬被告之系爭工程，僅是施工中安全圍籬及鷹架欲借用隔壁林家土地搭設，均需由被告與林家簽署「同意書」方得進行系爭工程(乙證18)，則原告又如何保證日後彰化一信彰美分社均不會請求被告需負清除因施工期間所造成其牆壁污損之情形？又倘若兩造簽訂系爭工程合約時，就第19條之睦鄰條款需以鄰房所有權人有主張清除髒污，原告才負有清除義務，何以該條款並未載明此前提要件。是由上開條款之記載即足證不論鄰房所有權人就其房屋所受污損是否主張清除，均不能免除原告依約應負之清除修復責任。而兩造對於本件委由台中土木技師公會進行工程鑑定，事先均已達成合意。又本件受託鑑定之土木技師係具有20年以上鑑定資歷之證人陳弘明，其鑑定過程經過多次現場勘查，且充分徵詢兩造表示意見，再依據其專業做成鑑定。詎原告僅因其鑑定結果不符合其利益，即率指陳技師之鑑定報告品質不佳，實甚無理。（十四）又關於水溝部份，原告自承「原告當初施作水溝是因為施工時造成水溝崩塌，因此原告報價並獲被告允許後重新為被告施作水溝。…」等語。則依原告前揭論述，足證前開水溝係原告自己施工不慎才造成崩塌，自應由原告負責修復，豈有由被告負擔該部分修復費之理。而原告當初係允諾被告以2萬元做為二次施工完成後，將後方水溝一併打掉重做並抬高之費用，此乃因原先既有之水溝已遭原告施工不當造成崩塌致無法使用。惟被告非但未追究原告之過失，反而同意幫忙原告分攤2萬元，此有原告收款時親筆書寫之簽收文件可稽(參乙證9)，且該筆款項，原告於二次施工前，甚至更早於107年2月14日在系爭工程取得使用執照前即已收取，原告竟推稱其無義務代被告支付重新施作水溝及清除廢棄物之費用共計6萬元，顯然昧於事實，且毫無商業誠信可言。甚者，被告完全未料到在原告進行二次施工後，其所承諾施作之水溝問題非但未解決，甚至因原告之抿石子工人所傾倒之廢料(糕料硬化)造成水溝嚴重堵塞，並引發巷尾多戶鄰居不滿而向彰化縣環保局施舉發，有環保局之公文為證（參乙證14）。為此，被告乃寄發存證信函予原告，但因原告置之不理，被告不得已只好自行雇工開挖水溝，並從挖出之內容物始得知堵塞原因為原告施工草率所致(乙證19)。則上開水溝堵塞之原因既為原告所造成，並經被告發函催告修復，原告仍置之不理，被告因此請求原告償還6萬元自行開挖處理水溝廢棄物及改善水溝品質之施作費用，即屬有據。（十五）另原告自承其為統包商，惟關於統包商之定義，參照政府採購法第24條規定：「機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標。前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。統包實施辦法，由主管機關定之。」、統包實施辦辦法第三條第一項規定：「工程採購，含細部設計及施工，並得包含基本設計、測試、訓練、一定期間之維修或營運等事項。」、統包作業須知第6條規定：「統包採購契約所附詳細表所列項目及數量係由廠商自行提列，其結算，不適用一般工程慣用之「個別項目實作數量較契約所定數量增減達一定比率以上時，其逾一定比率之部分，得以變更設計增減契約價金」方式。實作數量之減少，以有正當理由者始得為之。」及第12條規定：「機關辦理統包工程，如有廠商規劃、設計錯誤、監造不實或管理不善情形，除依本法第六十三條第二項規定追償機關遭受之損害外，其屬承辦技師或建築師之責任者，機關應依各該專門職業及技術人員法規，提報各該人員主管機關予以懲戒。」準此，原告僅係向訴外人洪福營造公司借牌之無牌建商，使否有承攬兼具設計、監造工程之能力?非無疑義。且統包之結算，不適用一般工程慣用之「個別項目實作數量較契約所定數量增減達一定比率以上時，其逾一定比率之部分，得以變更設計增減契約價金」方式。則原告主張監工費和管理費是就工程總價百分比計算，殊嫌無據。而原告就其施作系爭工程所生諸多瑕疵，不知反省，竟主張以統包身份賺差額1萬4400元，尤嫌無理。（十六）關於板模更換工法補貼費用6萬6000元(雙面模改單面模)部分： ⑴被告與原告最初並不認識，係經被告之鄰居即同巷6號及 8號之訴外人林永昌找來原告，欲承攬林永昌之上開房屋與被告系爭房屋一起合建之工程。嗣因被告要求綁筋之工法採用「鋼筋續接器」，但原告表示採前開工法需收取額外費用，致林永昌有意見，且被告與林永昌間之界址發生疑義，才造成合建破局。但因原告向被告保證縱使林永昌不借空間搭設鷹架，亦能妥善施作二次工程，致使被告誤信原告之說詞才未解約。詎原告事後反悔，竟向被告索討該項板模更換費用，由此可見原告做事反覆，顯失誠信。 ⑵實者，原告對於被告與訴外人林永昌交惡之情形，知之甚詳，否則倘雙方關係良好，為何最初原擬合建，最後竟會破局？原告身為原合建工程之契約當事人，面臨兩位業主由合建轉為單一業主自建，承攬契約因此變動，事關原告之權益甚鉅，衡諸一般常情，原告怎可能自始不知情？故原告推稱其僅負責施工，豈有施工單位協助業主協調鄰地不成，變成增加之成本自己吸收云云，無非係為變相增加工程款所為塘塞之詞，不足採信。倘上開板模搭設鷹架之工程係應由被告自行處理，則原告又有何理由請求統包（管理）費用？（十七）關於水電追加客變3萬200元部分：證人周瑞龍雖到庭證稱系爭房屋之水電係由其負責施作，並稱並沒有一樓到四樓通風管的圖說，其是依現場的狀況施作，施作之前都是跟被告媽媽討論云云。惟查，系爭房屋之水電工程應非由證人周瑞龍施作，而是由訴外人李易宸施做水電，此有水電請款單可稽（乙證20）。被告及被告之家人從未見過證人周瑞龍，僅有給付水電款項予訴外人李易宸，故證人周瑞龍到庭所為證述，應不可採。實者，系爭房屋一樓通風口位置，並非如證人周瑞龍證稱會穿過一樓廁所之上樑，此由本件系爭工程之竣工圖即可看出通風口位置應於一樓前廳之後上方(乙證21)，益徵證人周瑞龍所述不實。（十八）關於1-2-3樓後方追加防盜窗2萬2000元、四樓後加蓋白鐵儲藏室10萬7200元部分：查原告提出之系爭工程「追加工程預算書」首頁備註第四條及第五條即分別載明「四樓後半部增建屋頂層(RC)及建築物後窗戶部分，全部加裝安全鐵窗」，且被告亦已付清所有追加工程之款項(乙證22)，原告竟再就被告已付款之工程項目再為請求，顯係重覆請款，自屬無據。又原告施作之白鐵儲藏室有漏水之瑕疵，業經鈞院現場勘驗並經鑑定屬實。則原告承攬之工作有瑕疵，被告尚且得請求減少報酬並請求損害賠償，原告竟昧於其已將該部分款項納入追加工程中請求，且不思修補該部分瑕疵，又推稱實際差額係在被告原先未主張之混凝土用量，以混淆事實，並片面將預拌混凝土費用全轉嫁由被告承擔，顯然無理。（十九）系爭工程之水電工程係由證人李易宸承做，原告聲請傳訊之證人周瑞龍並未實際施作系爭房屋之水電工程，竟到庭為虛偽不實之證述，其證詞不足採信： ⑴據證人李易宸證稱：「（問：是否有參與「彰化市○○○段 ○○○○段000000地號B戶住宅新建工程」即門牌號碼是彰美路1段207巷3號房屋之工程？）我參與的是水電工程。就是一般家庭住宅電路跟水路。我忘了幾樓，但是是全部。(問：是否還記得你施工的部分是哪幾個部分？)每一層樓的電線管路跟水管，還有污水管及廢水管。（問：有無包括浴廁的通風管？）有。」、「(問：周瑞龍有無在上開工程施作水電工程？)周瑞龍只放地下污水管之後，我就接手。」等語（見　鈞院卷三111年8月2日言詞辯論筆錄第2-3頁、第5頁）。由此足見，系爭工程之水電工程係由證人李易宸承做，並非證人周瑞龍施作，則證人周瑞龍系爭房屋內第二、三、四樓之水電是由其施作，並稱其將一樓通風口堵住之前有跟被告媽媽討論，經過被告媽媽同意才施做云云(見鈞院卷三第22-23頁)，顯然不實。又系爭工程之門牌號碼原為彰美路一段207巷4號，後改為「彰美路一段207巷2-1號」，附此敘明。 ⑵又據證人李易宸證稱：「(問：施作的時候有無施工圖？ )那時候有施工圖。施工圖是上一個包商給我的。上一個包商是富義（音譯）工程行老闆。（問：有無按圖施作？）有一些部分，插座有變更。」、「（問：上開工程一樓浴廁在你施工完成時，有設置對外的通風管或通風口？）有，是面對房屋的左側。（問：該通風口有堵住？）最後因隔壁建案起來就封掉了。（問：所以一樓浴廁事實上可以通風？）到最後是從廁所的門的玻璃上面直接排出。（問：這樣的通風位置與原來的設計圖是否相同？）不同。」等語（見鈞院卷三111年8月2日言詞辯論筆錄第5-6頁），復酌以兩造所簽訂之系爭工程合約第七頁附件記載：「1.設計圖說：建築圖一份，含平面圖、立面圖、剖面圖、結構平面圖、配筋圖、門窗圖、汙水圖、弱電圖、給水圖、電力圖（計40張圖）2.工程預算書。」，堪認原告分包之水電工程，就一樓浴廁之通風管確有施工圖，且原告未按圖施工，造成被告系爭房屋之一樓浴廁無法對外通風，僅能排入室內，與浴廁門打開在室內流通空氣無異，實已喪失浴廁使用時，對戶外排氣通風之功能，而具有瑕疵。 ⑶至於，台中土木公會技師公會作成之系爭鑑定報告，雖以無通風管路圖說，無法判斷為由，未鑑定出該部分瑕疵修補之費用，但該部分確有未按圖施工之瑕疵，業據證人李易宸證述屬實。而參考網路上安裝浴室抽風機，依照安裝位置的不同可分為3種，分別是吸頂式浴室抽風機、窗型浴室抽風機和壁掛式浴室抽風機，吸頂式浴室抽風機價格約為700~3,000元/組、窗型浴室抽風機價格約為1,000~3,000元/組，壁掛式浴室抽風機價格約為700~2,000元/組，安裝浴室抽風機費用約為500~1,000 元/組(乙證23)。是被告自得以原告未按圖施工之瑕疵，請求扣除該部分費用至少4,000元(即以抽風機價格3,000元加上安裝費用1,000元計算，此部分報價似未含相關管路設置費)。（二十）原告及其分包商均明知被告為系爭工程之業主，且被告客觀上未曾授與代理權予被告之母郭王秀汝，是被告之母就系爭工程所為相關指示，並無表見代理之適用： ⑴按表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴。於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第一百六十九條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任（最高法院93年度台上字第1954號判決要旨參照）。 ⑵查本件系爭工程合約係由原告與被告郭儒彰簽訂，且據證人李易宸證稱：「（問：是否認識兩造？）原告是工頭，被告是業主，我都有見過面。」等語（見鈞院卷三111年8月2日言詞辯論筆錄第2頁）。據此，顯見原告及其分包商即證人李易宸均明確認知系爭工程合約之業主為被告郭儒彰。尤有甚者，依原告提出之甲證2「追加工程預算書」、乙證3「電梯規格異動單(確認單)、乙證5「交車報告」之客戶(業主)簽章處，均係由被告郭儒彰親自簽名，益徵原告及其分包商均無誤認被告之母郭王秀汝係被告代理人之可能，否則何以上開文書均會交由被告親自簽名，而非由被告之母代為簽名？ ⑶實者，原告及其分包商係因見被告之母係家庭主婦，對於工程施作毫無概念，且不瞭解施工之流程及品質要求，而以矇混方式，欺瞞敦厚樸實之被告母親，藉此偷工減料，以致施工品質低落，而出現諸多工程瑕疵及未依約施作之情形。是原告及證人李易宸、張志名等分包商雖均證稱被告之母會在系爭工程現場，其等均與其討論工程施作內容云云，據以主張被告之母就本件系爭工程所為之指示或變更，有表見代理之適用，但此乃是其等基於上開原因，且貪圖自己施工便利所為片面之認定，並非其等為善意之第三人，而正當信賴被告有授與被告之母代理權之外觀。質言之，原告及其分包商均非善意無過失之第三人，甚至應認係惡意或有過失之第三人，被告就其等讓被告之母所為關於系爭工程之指示或變更，應不負授權人之同一責任。從而，原告就系爭工程所為未經被告同意或確認之變更(含未施作)、追加工程，均不能以有經被告之母同意為由，即可解免其應負之契約責任。（二十一）據上，設若原告果為系爭工程合約之契約當事人，惟因系爭工程仍有上揭所列諸多瑕疵存在，則在上揭瑕疵未修補完成前，被告自得行使同時履行抗辯權，拒絕再給付工程款。況承攬人若拒絕修補上開瑕疵，被告亦得請求減少價金。是在上開瑕疵所致被告之損害或需再委請他人修補而支出之金額尚未確定前，原告請求被告應給付675,700元及自支付命令送達之翌日起算之法定利息，自嫌無據。（二十二）並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。四、得心證之理由：（一）本件原告主張其承攬被告之系爭工程，業據其提出系爭工程合約節本、系爭工程追加工程預算書等件為憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。惟原告主張其已依約完工，並通知被告驗收、請款，卻未獲置理，而依民法第490條、第505條之規定，請求被告給付如附表所示之款項，為被告否認，並以前詞置辯。（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。又工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀民法第490條及第494條規定自明。是在承攬關係仍存續時，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第493 條、第494條等規定請求償還修補費用、減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號判決意旨參照）。（三）本件原告主張其已依約完成系爭工程，並繼續施作二次工程完工，原告通知驗收後向相對人請款，未獲給付，請求被告給付附表一所示之一期工程款、追加工程款，被告則辯稱爭工程尚有如附表二所示之部分未完工，且有部分未按圖施作，復未依系爭工程合約第23條工程之驗收規定，出具書面通知書予被告辦理正式驗收，致使系爭工程無法判定保固之起始日，尚不得請求給付本件工程款，另附表一項次2至7所示各工程項目及費用，並未依系爭合約第6 、8、9條之約定，事先與被告協議並由兩造以書面協議訂定增減或變更之，不能片面請求付款，且原告本件請求之各工程項目及費用亦有浮報不實之情形，又被告施作系爭工程有附表四所示之各項瑕疵，被告以110年9月3日書狀送達5日內，請原告修補各項瑕疵，逾期被告即請求減少報酬及損害賠償，並主張同時履行抗辯云云。下就原告各項請求有無理由逐一論述，經查： ⑴原告得請求附表一項次1「一期工程款」379,000元部分：⒈因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。又所謂主給付義務，係指債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務。除主給付義務外，尚有所謂從給付義務，其僅具補助主給付義務之功能，其存在目的，不在於決定債之關係之類型，而是在確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足。在雙務契約中，一方之從給付義務與他方之給付，是否立於互為對待給付之關係，能發生同時履行抗辯，應視其對契約目的之達成是否必要而定。而在承攬契約中，承攬人之主給付義務係為他方完成一定之工作，定作人之主給付義務則為報酬之給付。又系爭工程合約第19條約定「工程施工中乙方應對甲方原裝潢、設備、地磚、磁磚及公共空間設備、器具用心維護及保持清潔。除了做好敦親睦鄰之外，如施工期間，造成鄰房毀損，乙方全權負責修護。」、第23條約定，「乙方就本工程建築完成後，應即通知甲方驗收。甲方應於接獲書面通知日起五日內進行驗收。如甲方接獲通知無正當理由怠於驗收達半個月以上，視同驗收完畢。」，據原告提出系爭工程合約節本（見卷一第137 頁），且兩造就此亦未爭執。 ⒉本件前曾囑託臺中市土木技師公會鑑定系爭房屋是否有依約施作完工，依該鑑定報告附件十所載未完成之工程項目，僅有未履行系爭工程合約第19條規定之保護措施，惟此部分並不影響被告遷入系爭房屋使用，原告即已交付合於契約目的之工作物，堪認原告已完成工作，而得請求給付工程款。被告雖辯稱原告未履行系爭合約第19條之敦親睦鄰條款，而兩造依系爭工程合約所負之主給付義務，分別為原告完成系爭房屋之興建，及被告給付承攬報酬，且因上開給付義務彼此互為對待給付，故具有同時履行抗辯之關係，而系爭合約第19條固約定原告有修補因系爭工程造成鄰房損害之義務，惟如前述，此部分並不影響被告遷入系爭房屋使用，僅得認屬從給付義務或附隨義務，尚難認與被告所負給付報酬之主給付義務，具有同時履行抗辯之關係，況該條款需得第三人即鄰棟建築所有人之同意方可施作，被告並未證明已得該第三人同意，條件自未成就，另被告亦自承鄰居尚未其索賠，自無損害之可言；被告又辯稱原告施作水溝工程，未清除廢棄物，且未依約完成水溝抬高工程，原告否認，然縱被告抗辯為真，此部分既經被告自行雇工施作完成，即只有因工項未施作而減少報酬或損害賠償之問題，並不得以此拒付工程款；被告再辯稱原告未以書面正式通知被告驗收，然兩造並未約定驗收之方式，被告既經通知工作完成，且被告已審視過所施作之系爭工程，並得指出其所主張之瑕疵，尚難謂其尚未進行驗收，至於原告是否以書面通知驗收，並不影響原告得否請求工程尾款；被告復辯稱系爭工程有附表四所指之各項瑕疵，主張同時履行抗辯，揆諸前揭說明，此僅生瑕疵修補的問題，被告不可據此拒絕給付工程款，原告此部分之主張，為有理由。 ⑵原告不得請求附表一項次2「板模更換工法補貼費用」66,0 00元部分：原告主張因被告與鄰居交惡，而未能使用鄰居牆面搭建鷹架，須變換施作工法，因此致生費用，此並不可歸責於原告，被告則辯稱原告本即知其與鄰居相處不睦，卻自信能商借鄰居牆面，孰料商借不成，只得變換工法，若之如此，其即不欲施作等語。經查，此部分原告未能證明經被告同意變換施作工法，既未經兩造合意變更追加預算，原告此部分之主張，即無理由。 ⑶原告得請求附表一項次3「水電追加客變」30,200元部分： ⒈本件原告主張此部分水電追加客變，業據其提出被告母親簽署的水電客變單、富翊工程行之追加客變請款單為證（見促字卷第7至13頁），被告就此亦不爭執，惟辯稱此部分未付款係因原告未按圖施作通風管之瑕疵，主張同時履行抗辯及減少價金。 ⒉經查，就系爭房屋通風管之設計，據證人周瑞龍於本院證稱，施作通風管並無要求要由一樓通四樓，就直接交由其施作，系爭房屋一樓通風管施作之前有跟被告媽媽講這件事情，經過其等的討論，才決定這樣做，後續要如何處理，經過被告媽媽的同意，其等才施作，並沒有其將一樓通風管施作錯誤，被告之母有曾向其反應過，請其改正，卻置之不理還將一樓作好的通風口堵住這樣的事情，其等施作都是經過被告媽媽同意等語（見卷三第22至24頁）；證人李易宸另證稱系爭工程之通風管設計，係一樓部分在一樓，二樓以上就往上跑，因為一樓的通風管距離樓層太高，排風的效率不好，排不上去，故單獨施作，當時業主沒有要求一樓浴廁的通風管要通往四樓，一樓浴廁在其施工完成時，有設置對外的通風管或通風口，是面對房屋的左側，該通風口因隔壁建案蓋起來，建築線與原本外牆距離大概10公分，原告與業主討論沒有通風效果，就直接封起來，最後是從廁所的門的玻璃上面直接排出等語（見卷三第200至206頁），二人之證述相符，足見系爭工程一樓通風管之施作，係以原告與被告母親討論過後之施作方式來施作，並無被告抗辯未按圖施作之瑕疵，被告據此主張同時履行抗辯，拒付工程款，並請求減少此部分之價金，並無理由。 ⒊被告雖辯稱由契約以外之第三人即被告母親口頭協議變更契約內容，不能拘束被告云云，惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條本文定有明文。參證人張志名證稱，其就落地氣密鋁窗設計之變更係與被告之母親協議，被告之母親是現場監工的人，其以被告之母親為主，因為被告都沒有在現場，且其亦認為係被告之母親監工，其跟被告母親討論之約定可以拘束被告等語（見卷三第18至20頁）；證人周瑞龍證稱，就施作內容因為被告媽媽都會在現場，甚至會臨時增加開關插座之類的，並沒有按照配置圖，都是按被告母親的要求去做，被告有來過現場，但是都是被告媽媽在做主，其沒有跟被告討論過，都是跟被告媽媽討論的等語（見卷三第22至25頁）；證人李易宸證述其所稱有與業主確認施工內容，其都是找被告的母親，其證述最後與業主看過其施作所有內容的業主，指的也是被告母親，本件業主雖是被告，但在工程期間，被告不一定在，所以基本上都是找被告的母親討論，因為討論完之後被告之母親會再跟被告確認等語（見卷三第204至206頁），足見可見被告之母親為現場監工之人，曾與施工之人討論完之後再跟被告確認回覆，已足使第三人信其為被告之代理人，且被告亦曾至現場，也曾與施作之人討論過，應可知悉其母親長期在場監工，且曾就施作內容同意變更之情事，且其二人為母子，怎可能不知悉其母親有在施作現場代其為協商、承諾施作之變更，然被告始終未曾表示不同意，當有表見代理之適用，被告自應負授權人之責任。 ⒋另被告抗辯此部分之工程款，應由被告直接給付給富翊水電工程行，惟證人周瑞龍復於本院證稱，其施作系爭工程之工程款皆已從原告處收到，其是跟原告承攬，所以錢是對原告，亦即其款項已經被原告支付了，原告就可以就其施工之部分向被告請款等語（見卷三第23頁），被告此部分之抗辯，亦屬無理。 ⑷原告得請求附表一項次4「一樓櫃台防彈窗補差價」97,300 元部分：前開鑑定報告附件12記載此部分為追加工程預算書中W1、W2氣密鋁窗，價格為17,500元，依追加工程預算書W1、W2之氣密鋁窗使用的是5㎜+5㎜之強化玻璃，復依鐵工張志名證述，其等施作櫃枱玻璃的時候，被告有要求要將此部分變更以8㎜+8㎜+8㎜之三層強化玻璃施作，被告並強調要與對面原住家使用的一樣，被告說當初請人製作的時候，就說是防彈玻璃，要求跟這個一樣，其有去被告對面的舊家量過等語（見卷三第18至19頁），足見兩造就此部分有為契約之變更，原告既已依約施作，被告則應給付此部分之工程款；而經臺中市土木技師工會鑑定，鑑定結果認為部分之施作價值為82,900元，本院核原告就此部分主張連同利潤報價97,300元尚屬合理，原告此部分之主張為有理由。 ⑸原告不得請求附表一項次5系爭房屋「1-2-3樓後方加裝防盜窗」22,000元部分：查追加工程預算書備註⒌已載有「建築物後窗戶部分，全部加裝安全鐵窗」之記載（見本院卷一第91頁），復經臺中市土木技師公會鑑定人現場勘查，確認此部分即為附表一項次5系爭房屋「1-2-3樓後方加裝防盜窗」部分。鑑定報告雖載追加工程預算書不包含此部分之價格（見鑑定報告第9頁），然觀追加工程預算書上所載，「1.以上估價不含外水、水電、外瓦斯及外審費用」，此部分報價僅不含外水、外電、外瓦斯及外審費用，又兩造亦有就原告此部分之報價曾為議價，從原先371,117元由原告修改為350,000元，則就此部分之費用，究係兩造有約定應另外計價，或者是已有約定由原告就系爭工程所獲得之利潤吸收，不無疑問，是原告不能證明此部分未在追加工程預算書所約定範圍，其此部分之請求，並無理由。 ⑹原告不得請求附表一項次6「4樓後加蓋白鐵儲藏室」107,2 00元部分：本件原告請求其施作「4樓後加蓋白鐵儲藏室」之工程款107,200元，被告則辯稱此部分於追加工程預算書（卷一第91頁）中已計價，惟原告未依約施作RC工程，而無法請求一期工程款，始施作此部分作為替代品等語。經查，追加工程預算書備註⒋已載有「四樓後半部增建屋頂層」（見卷一第91頁），但沒有白鐵等材料價格，則此部分究係原告未依約而自行變更施作方式而在原報價範圍，或是確實有合意變更且有協議追加費用，不無疑問，是原告不能證明此部分未在追加工程預算書所約定範圍，其此部分之請求，並無理由。 ⑺原告不得請求附表項一次7「與鄰房交接處施作白鐵水切」 36,000元部分：鑑定報告附件十一項次12，鑑定人就附表一項次6「與鄰房交接處施作白鐵水切36,000元」是否為原告施工疏失所造成之瑕疵為鑑定，鑑定結果認為，「新建房屋與舊有建物間，常會因施工因素造成與隔壁介面處損壞，若施作白鐵水切則可降低隔壁漏水機率，因此確為施工因素造成需施作白鐵水切」，可知此工項確實係原告為修補系爭工程施作瑕疵所需之工項，乃原告施工瑕疵之修補，並非追加工項，原告請求給付此部分之工程款，為無理由。 ⑻綜上所述，原告得請求之工程款、追加工程款之金額（需扣除附表一項次8至11減項之部分）為444,500元（379,000元+30,200元+97,300元-35,000元-17,000元-7,500元-2,500元=444,500元）。（四）次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。再按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，為民法第492條、第493條第1項、第2項、第495條第1項所明定。（五）經查，本件被告抗辯原告施作之工程，有如附表四所示之各項瑕疵，請求減少報酬及損害賠償，並抵銷原告本件之請求，下就被告各項抗辯有無理由審酌： ⑴系爭工程二、三、四樓前半之落地氣密鋁窗（DW1）未按圖施工，並非瑕疵：就系爭工程二、三、四樓前半之落地氣密鋁窗（DW1）之施作，據證人張志名證述當初施作的時候其有跟被告的母親說，上面的氣窗太高，如果以後要開要拿梯子來開，很危險，又在室內，氣窗不會常開，下面有紗網可以通風，被告母親口頭同意，改成固定式的，始將設計圖上是外推式之氣密鋁窗做成固定式而無法外推（見卷三第17至18頁），兩造既就此部分已有變更之合意，原告按變更後之約定施作，即非瑕疵。 ⑵系爭工程四樓後半部加蓋之白鐵儲藏室滲漏水之瑕疵：原告同意此部分以臺中市土木技師公會鑑定之漏水修繕費用6,000元、破損修補更換費3,000元抵銷。 ⑶四樓神明廳磁磚接合處有開裂之瑕疵：原告同意此部分原告以臺中市土木技師公會鑑定之接合處整修費2,000元抵銷。 ⑷系爭房屋白鐵門有鏽蝕並非原告施作之瑕疵：此部分據證人張志名證述系爭建物內頂樓的白鐵門是被告媽媽委託伊施作，所以錢就是被告媽媽給伊的（見卷三第19頁），足見此部分工程並非原告施作，被告復辯稱此部分為估價單門窗工程D12之計價範圍，然並無提出證據以資證明，是被告指稱系爭房屋之白鐵門有鏽蝕之瑕疵，為無理由。 ⑸系爭工程一樓櫃枱防盜防彈窗，非以防彈之鋼化玻璃施作，並非瑕疵：如上述，原告以8㎜+8㎜+8㎜之三層強化玻璃施作系爭工程一樓櫃枱，係應被告母親之要求，則此部分難認原告施作有瑕疵，被告就此部分抵銷之抗辯，為無理由。 ⑹系爭房屋之建築結構並無氯離子平均含量超標之瑕疵： ⒈被告辯稱系爭房屋建築結構所使用之混凝土氯離子超標，惟經本院送請台灣檢驗科技股份有限公司試驗，試驗結果為，取樣自1樓版樑（客廳）之試體，氯離子含量為0.06㎏ /m³，取樣自2樓版樑（房間）之試體，氯離子含量為0.05㎏/m³，取樣自3樓版樑（房間）之試體，氯離子含量為0.0 5㎏/m³，均未超過0.15㎏/m³之標準，堪認並無被告所指此項瑕疵。 ⒉被告雖抗辯應採用臺中市土木技師公會鑑定報告之試驗結果，惟臺中市土木技師公會之鑑定，同時就系爭建物所使用之混凝土為混凝土穿心試體抗壓強度及氯離子含量之檢測，而分別送至三杰科技顧問有限公司材料實驗室及儀鴻科技實業股份有限公司台南實驗室進行實驗，惟據兩間實驗時所出具之試驗報告所載，混凝土鑽心試體抗壓強度試驗日期為109年9月14日，氯離子含量之試驗日期則為109 年9月9日至109年9月23日，而兩家實驗室均有就樣品編號2F-1、3F-1、4F-1、RF-3之樣品進行試驗，實驗時間卻有重疊，臺中市土木技師公會之鑑定報告形式上已有不合理之處，不足為採，本件仍應以台灣檢驗科技股份有限公司試驗結果為準。 ⑺系爭房屋之電梯內部漏水為原告施作之瑕疵：此部分經臺中市土木技師公會鑑定後認為，系爭房屋之電梯井道底坑確有漏水、積水，漏水處係位於混凝土分次澆置之施工縫位置，為原告施作之瑕疵，另據鑑定人陳弘明到庭證述，「（工程上一工和二工處是否容易漏水？原因為何？）一工和二工本來就要處理，你承包了就要處理，你承包二工就要處理，電梯部分確實有漏水。因為混凝土是分層澆置就要處理好，我們判斷是這樣漏水的。」、「（系爭建物電梯漏水其漏水原因為何？是否為自一工及二工交界處滲入？）判斷一工、二工分別施工，造成漏水。」等語（見卷三第13至14頁），足見即使是一工、二工分別施工，仍可能避免因混凝土分次澆置導致之漏水，原告漏未處理，此部分即為原告施作導致之瑕疵。鑑定結果認為，修補此部分之瑕疵需支出電梯機坑內及電梯機坑側牆二次施工介面高壓止水灌注費50,000元。 ⑻綜上所述，原告施作工程有如上之瑕疵，經被告以110年9月3日言詞辯論意旨狀催告原告5日內修補，原告仍未修補，被告自得依前開規定請求減少價金，本院核本件價金減少之金額，以修補瑕疵所需之費用為依據，尚屬合理，則本件被告得減少之價金為61,000元（6,000元+3,000元+2,000元+50,000元=61,000元）。（六）又被告復抗辯原告施作工程，未將地基後半部水溝之混凝土、石塊堆積復原，且兩造間有另行約定施作地基後方之水溝抬高，原告亦未依約施作，被告於109年5月20日寄發存證信函限期通知原告修補，原告並未修補，因遭鄰居檢舉被告不得已先行修補，因而支出施作水溝及清除廢棄物之費用共60,000元等情，業據其提出原告手寫簽收證明（卷一第193頁）、水溝照片、存證信函、彰化縣環境保護局函、估價單（卷二第29至39頁）等件為憑，原告雖稱其已施作完成，係鄰地施作水溝才發生堵塞，且當初並沒有約定需抬高水溝云云，並未提出證據為其佐證，不足為採，則被告請求以其施作水溝及清除廢棄物60,000元抵銷原告本件之請求，為有理由；本件既已依民法第493條之規定，准許被告抵銷修補必要費用之請求，則被告辯稱原告應返還此部分之工程款，即不應准許，否則有失對價衡平。（七）綜上所述，本件原告得請求之工程款，經抵銷減少之價金及應支付被告之瑕疵修補費用後，得請求之金額為323,500元（444,500元-61,000元-60,000元=323,500元）。五、從而，原告依民法第490條、第505條之規定，請求被告給付工程款323,500元及自支付命令送達被告之翌日即108年9月20日起算（見促字卷第31頁送達證書）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此部分之主張，則無理由，應予駁回。六、本判決原告勝訴部分，為所命給付金額未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行，原告就此部分所為供擔保假執行之聲請，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准駁之裁判；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所依據，應予駁回。而被告部分亦依其聲請宣告供擔保免為假執行之金額。七、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　11　　日民事第四庭法　官　謝仁棠以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　11　　日書記官陳文新【附表一】原告各項請求金額項次工程項目單位單價數量總價備註１一期工程款式 379,000 1 379,000 ２板模更換工法補貼費用式 66,000 1 66,000 ３水電追加客變式 30,200 1 30,200 ４一樓櫃枱防盜防彈窗補差價式 97,300 1 97,300 原估價工程項目17,500元５ 1-2-3樓後方加裝防盜窗式 22,000 1 22,000 ６ 4樓後加蓋白鐵儲藏室式 107,200 1 107,200 ７與鄰房交接處施作白鐵水切式 36,000 1 36,000 ８一樓落地窗扣除座 35,000 1 -35,000 ９扣除水電費式 17,000 1 -17,000  扣除流動廁所式 7,500 1 -7,500  扣除粉刷層工錢式 2,500 1 -2,500 合計 675,700元【附表二】被告抗辯原告系爭工程尚未完工之部分編號被告抗辯原告尚未完工之部分被告抗辯原告陳述１原告未履行系爭合約第19條之保護措施之約定 ⑴系爭工程原告於施工期間對毗鄰之彰化市○○路000巷0號房屋與被告原地重建屋舍鄰近之牆面，因施工瑕疵而留下不平整之RC突出切面及斷層。 ⑵系爭工程施作造成毗鄰之彰化一信房屋後門牆壁多處髒污、水泥漬斑駁，迄未修復或重新粉刷處理。 ⑶不論彰化一信是否有要求被告清除髒污及水泥漬，基於系爭合約第19條之約定，原告均負有清除之義務，因原告無法保證彰化一信之主管是否會換人或出爾反爾，日後均不會請求被告施工造成之髒污，原告若能出具彰化一信正式函文或同意書，免除被告清理施工造成之牆面髒污，被告即可考慮原告不需清除污損鄰房之主張。 ⑷倘兩造簽訂合約時，就第19條之條款需以鄰房所有權人有主張清除髒污，原告始負有清除義務，何以並未載明此前提要件。 ⑸兩造就本件委由臺中市土木技師公會鑑定事先已同意，又受託鑑定之土木技師係有20年以上鑑定資歷之證人陳弘明，鑑定過程經過多次現場勘查，且充分徵詢兩造表示意見，再依據其專業作成鑑定，原告僅係因鑑定結果不符合其利益，率指鑑定報告品質不佳。 ⑴原告於拆除過程中，造成毗鄰2號房屋之牆壁損傷，原告都有善盡修護義務。 ⑵彰化一信主管經理前曾應兩造之邀請前來觀看被告所指之該面牆壁，其表示對於該些微汙損不介意，原告並無必要予以施工恢復。 ⑶縱依系爭合約第19條之約定，原告要清除髒汙，但施工之標的物為隔壁棟建築物，必須經過隔壁所有權人同意，被告應證明隔壁建物之所有權人有要求被告清除髒汙且同意被告在其所有之不動產上施工，原告才有可能具有義務施作，於被告提出前開證據前證明原告得施工前，原告均無法施工。 ⑷臺中市土木技師公會鑑定報告於附件十之項次1，直接表明原告未依系爭工程合約第19條規定之保護措施履約部分，惟鑑定人僅有其土木技師資格就實際上施工清除髒汙應花費多少予以鑑定，其鑑定係就法律涵攝表示意見，並不合理。２未依約將系爭工程基地後半部水溝施作完成 ⑴系爭工程之地基後半部水溝，混凝土及石塊堆積雜亂未復原，迄至109年5月間尚未清運亦未修復，原告就系爭房屋後方水溝抬高之水泥工程，確有同意施作，並於106年12月4日向被告收取現金21,500元，原告未將系爭房屋後方之水溝依約施作完成，造成鄰地房屋之排水溝堵塞積水，被告曾於109年5月20日寄發郵局存證信函，限期通知原告施工修補，詎原告置若罔聞。 ⑵被告因鄰居向彰化縣環境保護局反應系爭房屋後方水溝有淤塞情形，不得已僱工施作水溝，因此支出施作水溝及清除廢棄物費用共計6萬元，此部分費用應由原告負擔，被告併主張抵銷本件原告之請求。 ⑶原告自承「原告當初施作水溝是因為施工時造成水溝崩塌，因此原告報價並獲被告允許後重新為被告施作水溝」，足證前開水溝係原告自己施工不慎才造成崩塌，自應由原告負責修復，豈有由被告負擔該部分修理費用之理，當初原告係允諾被告以2萬元作為二次工程施工後，將後方水溝一併打掉重做並抬高之費用，且早於系爭工程取得使用執照前即已收取該費用，原告竟推稱其無義務代被告支付重新施作水溝及清除廢棄物之費用， ⑷被告未料到原告進行二次施工後，其所承諾施作之水溝非但為解決，甚至因原告之抿石子工人所傾倒之廢料（糕料硬化）造成水溝嚴重堵塞，並引發巷尾多戶鄰居不滿而向彰化縣環保局舉發，被告乃寄發存證信函予原告，但因原告置之不理，被告不得已只好自行雇工開挖水溝，並從挖出之內容始得知堵塞原因為原告施工草率所致。水溝堵塞之原因既為原告所造成，並經被告發函催告修復，原告仍置之不理，被告因此請求原告償還自行開挖處理水溝廢棄物及改善水溝品質之施作費用，即屬有據。 ⑸舉證：原告手寫簽收證明（卷一第193頁）、水溝照片、存證信函、彰化縣環境保護局函、估價單（卷二第29至39頁） ⑴此部分未在原告本身之報價單中，也非原告應施作之項目，此係被告表示擔心淹水緣故要以水泥抬高後半水溝並清除淤塞，因此要求原告幫忙墊高。原告當初施作水溝是因為施工時造成水溝崩塌，因此原告報價並獲被告允許後重新為被告施作水溝。 ⑵但原告施工後的水溝完成後過了一年半，鄰地的水溝才蓋好且發生堵塞，此部分並非原告之責，亦請被告提供當初之報價單並證明原告原先之報價有包括完工後將水溝後半部以水泥墊高之項目，否則原告既然業已將報價之水溝完成，即無因鄰地水溝於事後完成所造成之堵塞，再有義務負責將水溝後半部墊高。原告亦無義務代被告支付重新施作水溝以及清除廢棄物之費用。【附表三】兩造對原告主張追加工程之意見編號原告主張追加工項部分被告抗辯原告陳述１板模更換工法補貼費用66,000元（即附表一項次2） ⑴此部分係原告施作二次工程時，本欲借用左鄰即訴外人林永昌之牆面搭建鷹架，以雙面模施作，惟被告與林永昌交惡，被告曾建議原告應取得林永昌之書面同意，原告卻自信稱已口頭講好沒問題，嗣二次工程施作時，林永昌果不出借牆面，原告僅得變更以單面模方式施作，此係原告疏失，且主體工程原告應依其專業判斷如何施作，應由原告負擔。 ⑵兩造本不認識，係林永昌與施作其同巷6號、8號房屋，邀同被告合建找來原告承攬，嗣被告與林永昌因施作工程意見相歧異，且因界址發生疑義而合建破局，而分別單獨自建，原告是承攬人，承攬內容如此大的變動怎可能不知悉。原告向被告保證縱使林永昌不出借空間搭鷹架，亦能妥善施作二次工程，致被告誤信其說詞才未解約，原告卻事後反悔，向被告索討該項板模更換費用，推稱協助業主協調鄰地不成，反增加成本自己吸收，無非係為變相增加工程款所為之搪塞之詞。否認被告曾告知與鄰居交惡之事情，鄰居不肯借用鄰地搭建鷹架，亦非可歸責於原告，原告僅負責施工，被告稱原告有信心向鄰居借用牆壁乙事應非屬實，應由被告負舉證責任，縱屬事實，豈有施工單位協助業主協調鄰地不成，致增加之成本還要原告自行吸收之理，此部分被告仍應負擔板模更換工法之費用。２水電追加客變30,200元（即附表一項次3） ⑴被告之母郭王秀汝確曾向訴外人即原告之下游水電廠商富翊水電工程行要求多增加插座、一樓小便斗及一樓蓮蓬頭，並於水電配置圖上簽名。 ⑵被告尚未給付該部分工程款之理由乃被告發現富翊水電工程行將一樓通風管施作錯誤，依水電配置圖所示，通風管應為一樓直通四樓，但富翊水電工程行卻將一樓獨立，並該由向左鄰方向排風，郭王秀汝曾向原告反應，請其改正，但原告卻置之不理，且逕將一樓施作好之通風口直接堵住，顯見原告之水電工程部分，有未按圖施工之瑕疵甚明。 ⑶若依原告所稱，鐵工廠商係由被告直接與該廠商聯繫，不應由其負責修補瑕疵，則該水電工程亦是由被告直接與富翊水電工程行接洽，基於相同理由，該水電工程款項自亦於系爭工程驗收合格後，由被告直接交付水電工程款予富翊水電工程行才是，原告又有何權利請求被告給付該水電工程款？ ⑷證人周瑞龍雖到庭證稱系爭房屋之水電係由其負責施作，並沒有一樓到四樓通風管的圖書，其是依現場的狀況施作，施作之前都是跟被告媽媽討論云云。惟查，系爭房屋之水電工程應非證人周瑞龍施作，而係由證人李易宸施作，被告及被告之家人從未見過證人周瑞龍，僅有給付水電款項予李易宸。實則，系爭房屋一樓通風口位置，並非如證人周瑞龍證稱會穿過一樓廁所之上樑，由本件系爭工程之竣工圖可看出通風口位置應於一樓前廳之後上方。 ⑸由證人李易宸之證述可知，系爭工程之水電工程係由證人李易宸承做，並非證人周瑞龍施作，則證人周瑞龍系爭房屋內第二、三、四樓之水電是由其施作，並稱其將一樓通風口堵住之前有跟被告媽媽討論，經過被告媽媽同意才施作云云，顯然不實。 ⑹又依證人李易宸之證述，再參照系爭工程合約第七頁附件關於設計圖說所載，可知原告分包之水電工程，就一樓浴廁之通風管確實有施工圖，且原告未按圖施作，造成被告系爭房屋之一樓浴廁無法對外通風，僅能排入室內，與浴廁門打開在室內流通空氣無異，實已喪失浴廁使用時，對戶外排氣通風之功能，而具有瑕疵。 ⑺臺中市土木技師公會作成之系爭鑑定報告，雖以無通風管路圖說，無法判斷為由，未鑑定出該部分瑕疵修補之費用，但該部分確有未按圖施工之瑕疵，業據證人李易宸證述屬實。而參考網路上安裝浴室抽風機，依照安裝位置的不同可分為3種，分別是吸頂式浴室抽風機、窗型浴室抽風機和壁掛式浴室抽風機，吸頂式浴室抽風機價格約為700~3,000元/組、窗型浴室抽風機價格約為1,000~3,000元/組，壁掛式浴室抽風機價格約為700~2,000元/組，安裝浴室抽風機費用約為500~1,000元/組(乙證23)。是被告自得以原告未按圖施工之瑕疵，請求扣除該部分費用至少4,000元(即以抽風機價格3,000元加上安裝費用1,000元計算，此部分報價似未含相關管路設置費)。 ⑻本件系爭工程合約係由原告與被告郭儒彰簽訂，參照證人李易宸證述，原告是工頭，被告是業主，其都有見過面等語，顯見原告及其分包商即證人李易宸均明確認知系爭工程合約之業主為被告郭儒彰。尤有甚者，依原告提出之「追加工程預算書」、「電梯規格異動單(確認單)、「交車報告」之客戶(業主)簽章處，均係由被告親自簽名，益徵原告及其分包商均無誤認被告之母郭王秀汝係被告代理人之可能，否則何以上開文書均會交由被告親自簽名，而非由被告之母代為簽名？ ⑼原告及其分包商係因見被告之母係家庭主婦，對於工程施作毫無概念，且不瞭解施工之流程及品質要求，而以矇混方式，欺瞞敦厚樸實之被告母親，藉此偷工減料，以致施工品質低落，而出現諸多工程瑕疵及未依約施作之情形。是原告及證人李易宸、張志名等分包商雖均證稱被告之母會在系爭工程現場，其等均與其討論工程施作內容云云，據以主張被告之母就本件系爭工程所為之指示或變更，有表見代理之適用，但此乃是其等基於上開原因，且貪圖自己施工便利所為片面之認定，並非其等為善意之第三人，而正當信賴被告有授與被告之母代理權之外觀。質言之，原告及其分包商均非善意無過失之第三人，甚至應認係惡意或有過失之第三人，被告就其等讓被告之母所為關於系爭工程之指示或變更，應不負授權人之同一責任。從而，原告就系爭工程所為未經被告同意或確認之變更(含未施作)、追加工程，均不能以有經被告之母同意為由，即可解免其應負之契約責任。 ⑴此部分客變均經被告母親同意。且系爭建物之水電客變單均是由被告母親簽署，更可見原告主張被告母親為被告之表見代理人確實有理。 ⑵鑑定人於鑑定報告附件12項次10亦表示無通風管路圖說，無法判斷被告主張一樓通風管應由一樓直通四樓之主張，被告抗辯原告未按圖施工並無道理。 ⑶證人李易宸雖表示通風管道及水電為其所施作，非周瑞龍施作，但其也陳述當初是向周瑞龍請款，周瑞龍其實是李易宸的上游包商，包到水電工程後轉給李易宸施作，因此李易宸所施作之工程項目，實際上亦為周瑞龍所施作，周瑞龍之證述並無問題，且其證述與李易宸大同小異，差別僅在於有無通風管設計圖，但李易宸又改口說既不清楚有無設計圖。 ⑷關於通風管設計圖，證人李易宸先表示有取得，後表示需要再思考一下，最終並未就是否有拿到通風管設計圖做成肯定的說詞，且臺中市土木技師公會之鑑定人表示其也沒有看到過有通風管設計圖，表示自始至終根本沒有這個設計圖，李易宸要如何取得根本不存在的東西呢？ ⑸又證人李易宸是被告所傳喚，按理應為對被告有利之證人，其亦陳述當初施作的變更大多數是業主即被告之媽媽在場所指示，等於媽媽是監工的腳色，業主被告只是偶爾會來巡視而已，在此情況下，業主媽媽既然隨時在現場，依照人之常情工班有需修改先請問業主媽媽意見至為灼然，如果業主媽媽認為不妥自然會需要和業主自行討論，如業主媽媽認為不用率爾認為直接變更，且事後當場被告並未表示反對，當構成表現代理，而不能事後以業主未同意而予以反悔，換言之，被告聲請傳喚之證人之說詞亦支持先前鐵工、水電之證詞，亦即業主媽媽為現場監工，變更設計亦由被告授權其母親代為決定。 ⑹經過三位證人及鑑定人之證述，可知一樓通風管原本是對外排風，要將其封死改從其他地方通風，係因隔壁後來也蓋起來把一樓原本通風管擋住，因此如果再依照被告之堅持設置對外通風管，該通風管也因為面對隔壁房屋得牆壁無法排風，原告當初是被迫改以其他方式排風，被告明知依照原本通風管之設計根本無法排風，竟仍要求原告依照原本規畫施工，藉此脫免付款責任。３一樓櫃枱防彈窗補差價97,300元（即附表一項次4） ⑴原告於附表一請款明細項次4之備註欄記載原估價工程項目17,500元究竟如何得來？實有不明，自應由原告具體敘明，否則僅憑原告片面主張，應認該部分補差價之主張並無理由。 ⑵另由系爭工程鐵工廠商友利鋼鋁企業社張志名所開立之估價單內容觀之，追加費用高達97,300元，但該部分工項及費用自始未曾與被告協議，亦未向被告說明規格、尺寸、單價，更未經被告同意並簽名作成書面協議，自不能僅依原告事後片面報價即要被告照單付款。 ⑶被告系爭房屋一樓係作為當鋪使用，此為原告所明知，而關於該部分工程項目中氣密鋁窗之玻璃部分，兩造亦約定需為防彈玻璃。惟原告施作之玻璃卻非防彈之鋼化玻璃，且該部分屬原告施作之瑕疵，業經臺中市土木技師公會鑑定在案，則該部分屬不能修補之瑕疵，而須重新施作，其施作前防彈玻璃(側)、(正)之費用共計39,600元。原告卻追加費用高達97,300元，顯不合理，且應屬原告應負擔之瑕疵，自不能再向被告請求。 ⑷原告雖稱其為統包商，但原告僅係向洪福營造公司借牌之無牌建商，是否有承攬兼具設計、監造能力並非無疑，且統包之結算不適用一般工程慣用之「個別項目實作數量較契約所定數量增減達一定比率以上時，其逾一定比率之部分，得以變更設計增減契約價金」之方式，則原告主張監工費和管理費以工程總價百分比計算，殊嫌無據。 ⑴鑑定人估計為82,900元（附件七項次4），但差額14,400元原本即為原告統包應賺取之利潤，不應扣除，仍應以97,300元計算。 ⑵此部分係被告要求與舊家之玻璃相同，因此不應扣除任何費用。４ 1-2-3樓後方加裝防盜窗22,000元（即附表一項次5） ⑴原告提出之系爭工程「追加工程預算書」首頁備註第四條及第五條即分別載明「四樓後半部增建屋頂層(RC)及建築物後窗戶部分，全部加裝安全鐵窗」，且被告亦已付清所有追加工程之款項，原告竟再就被告已付款之工程項目再為請求，顯係重覆請款，自屬無據。 ⑵又4樓後半部增建屋頂層部分，原告未施作RC工程，依約無法收取第一期工程尾款，乃轉而請其下游鐵工廠商草率施作白鐵儲藏室充作RC工程之替代品，被告竟又持張志名所開立之「頂樓鐵皮屋」估價單重複請領，實無理由。 ⑶原告施作之白鐵儲藏室有漏水之瑕疵，被告尚且得請求減少報酬並請求損害賠償，原告竟昧於其已將該部分款項納入追加工程中請求，且不思修補該部分瑕疵，又推稱實際差額係在被告原先未主張之混凝土用量，以混淆事實，並片面將預拌混凝土費用全轉嫁由被告承擔，顯然無理。 ⑴鑑定報告亦認同原告此部分之報價。 ⑵追加工程預算書總金額為350,000元，此二工項所需總金額為129,200元，已占總金額之三分之一，原告如何可能自行吸收該筆款項，可知此部分工項並不在追加工程預算書之報價中。 ⑶鑑價報告就原告主張此部分另外計費而估算追加工程預算書總金額為251,749元，實際差額在於混凝土之用量，根本與1-2-3樓防盜鐵窗與白鐵儲藏室無關。 ⑷混凝土用量差異乃係系爭建物原本要和隔壁建物一起委請原告施作，但途中雙方因土地鑑界因素交惡，故隔壁建物即不願和被告一起施作，但是原告當時報價混凝土時，系將兩戶一起計算在內，且同叫一台預拌混凝土車，因隔壁建物退出導致叫一台預拌混凝土車的費用僅能由被告分攤，因此原告當時才將該費用灌到混凝土裡面，因此該差額原本即為混凝土從一戶變為兩戶而增加之成本與原告因此可以收受之監工費與管理費，鑑定人應將該管理費與監工費扣除僅計算成本，如何反映出當時原告報價時是以兩間建物一起申報並且分攤成本費用?由是可知，應該以鑑定報告附件七之估計計算認定原告關於1-2-3樓後方防盜窗及白鐵儲藏室請求之金額無誤。５ 4樓後加蓋白鐵儲藏室107,200元（即附表一項次6）６與鄰房交接處施作白鐵水切36,000元（即附表一項次7） ⑴原告於4樓板模拆卸時因連日大雨，致系爭房屋出現滲水情形，經被告向原告反應，其當時亦承認此部分係因其漏未規劃與鄰房白水切所致。故此部分所衍生之費用，既為原告之施工疏失所造成之瑕疵，而為修補之費用，自應由原告負擔，不應轉嫁由被告給付。 ⑵況據臺中土木技師公會之系爭鑑定報告附件11第12項亦認定此部分確為施工因素造成需施作白鐵水切，而屬原告施工疏失所造成之瑕疵，自應由原告自行負擔該部分之費用，不得再向被告請求。原告本即有報價要幫被告施作白鐵水切，鑑定報告中表示施作白鐵水切可以降低隔壁漏水機率，因此確為施工因素造成需施作白鐵水切，但是鑑定報告並未稱此為施工瑕疵，因此施作之金額並非應由原告負擔，而係應由被告負擔。【附表四】被告抗辯原告施作有瑕疵部分暨兩造意見編號被告抗辯原告施作有瑕疵部分被告抗辯原告陳述１系爭工程二、三、四樓前半之落地氣密鋁窗（DW1）未按圖施工 ⑴經鑑定修補費用15,000元。 ⑵證人張志名雖證述此部分係與被告之母親確認而施作，然此部分既未經兩造依系爭合約第6條之約定以書面確認，而係由契約當事人以外之第三人口頭協議變更契約內容，不能拘束被告。 ⑶被告亦否認有被告之母有同意張志名更改落地氣密鋁窗為固定式，亦否認有授權被告之母得代理被告為有關本件系爭工程合約之變更，且被告客觀上亦無任何表示授予代理權給被告母親之行為，或知其代理被告而不為反對之事實，故被告否認被告之母有表見代理之適用。 ⑴因現場氣密鋁窗高度甚高，必須爬梯子才能搆得到，設計成推開式並無意義且容易發生危險，因此被告母親表示同意修改為目前的固定式。 ⑵被告以其母親為現場監工，且系爭建物之相關白鐵門的費用給予、水電客變、防彈玻璃的比照辦理也均是由被告母親要求，被告並不在現場而要求其母親監工，故即使被告並未授權母親同意，其母親之行為業已構成民法第169條之表現代理行為。２系爭工程四樓後半部加蓋之白鐵儲藏室滲漏水經鑑定漏水修繕費用6,000元、破損更換3,000元同意由工程款扣除３四樓神明廳磁磚接合處有開裂之瑕疵經鑑定接合處整修費2,000元同意由工程款扣除４系爭房屋之白鐵門有鏽蝕之瑕疵 ⑴經鑑定防鏽處理費為2,500元。 ⑵此部分為系爭合約工程預算書中門窗工程項次13「D12不鏽鋼門（附水平把手，鎖）之工程計價範圍。 ⑶證人張志名證稱頂樓白鐵門係被告之母親委託其施作，與估價單不符，足見證人張志名之證述與事實不符。倘證人張志名所述為事實，則原告已將不鏽鋼門一樘12,500元計入本件工程款，應予以扣除。此部分並非含括在原告之施工報價中，被告係自行找鐵工施作，由鐵工自己收費，因此並非應由原告負責其鏽蝕。５系爭工程一樓櫃枱防盜防彈窗，經現場會勘後確認係3層8㎜強化膠合玻璃，不是防彈之鋼化玻璃 ⑴經鑑定重新施作費用為39,600元。 ⑵此部分經鑑定人現場會勘後確認原告所施作係3層8㎜強化膠合玻璃，並非防彈之鋼化玻璃，證人陳弘明亦證稱防彈玻璃與強化玻璃材質及價格之不同，另勾稽證人張志名之證述，足證原告出具之估價單明確記載以「防盜防彈窗」之價格向被告請求付款，但系爭工程現場所安裝之玻璃卻非防彈玻璃，顯然原告此部分施作之內容與兩造約定之品質不符，應扣除此部分鑑定需重新施作之價格。 ⑶而證人張志名雖附和原告之主張，推稱係被告說要跟對面的一樣，以此方式矇騙非建築材料專業之被告，但其既證稱也有一定防彈規格，顯見被告應有說要用防彈玻璃，否則原告之估價單豈會記載防盜防彈窗，而防彈玻璃又係鋼化玻璃，與強化玻璃不同，自不能混為一談，仍應認原告施作之玻璃有不符約定品質之瑕疵，自應將該部分費用扣除。 ⑴被告要求原告設置與渠等對面之老家相同之玻璃。此部分被告亦無否認原告要求做的玻璃和對面舊家的玻璃一樣，因次原告所給付者亦為被告所指定之玻璃，況且如果不是被告指定且原告沒有去被告舊家看過玻璃，原告豈能剛好做出和被告舊家一樣的三層強化玻璃。 ⑵鑑定報告雖然認為強化玻璃與防彈玻璃(光指玻璃)價差達39,600元，但根據鑑定報告附件七項次4，一樓櫃台防盜防彈窗(指整個窗戶的施作)補差價如果以全部施作金額來估計，鑑定報告估計82,900元，相較於原告原先就整個窗戶請款金額為97,300元，僅差距14,400元。換言之就算鑑定人所估計的工程重建費用為真，該14,400元亦為身為統包的原告所應賺取的合理利潤。此觀鑑定人陳弘明證述，「(關於您提出鑑定報告之附件七和八，您估價時有將原告身為統包的利潤算進來嗎？如果沒有的話，統包是否還要就該些工程收取監工費及管理費？）證人陳弘明：利潤在前面大項就有了，要我估的部分只有施作及追加項目的價值。」可稽。換言之，監工費和管理費是就工程總價按百分比計算，因此鑑定人所估計的工程金額實際並沒有把原告之利潤計算在內，因此就整個防盜防彈玻璃窗戶的工程總金額，原告以統包身分賺取差額14,400元，豈能謂不合理? ６系爭房屋之建築結構經現場鑽心取樣氯離子平均含量為0.5864㎏/m³ ⑴經鑑定修補費用為733,200元 ⑵原告雖主張依據臺中市土木技師公會鑑定手冊第87頁，氯離子含量測試必須以混凝土抗壓強度測試後之粉碎物來做測試，及同手冊第86頁，鑽心試體應在鑽取的48小時候至7日前進行檢測，而質疑臺中土木技師公會之鑑定報告測試準確度云云。惟依前開手冊之記載，鑽心試體於取樣48小時以後至7日前進行試驗之要求，經鑑定者核可亦可於前開期間外進行試驗，並非強制規定，且臺中土木技師公會之鑑定人陳弘明計有20年以上之鑑定資歷，顯然具有十分豐富之鑑定經驗，其在系爭房屋現場採樣12個試體後，郊遊具有測試氯離子之試驗，作業流程都有符合相關試驗規範，依鑑定人陳弘明判斷應無問題。堪認臺中市土木技師公會之鑑定報告係以樣本數較為充足，且由具專業試驗能力之鑑定單位，採取符合試驗規範之方法所作成，較為專業可信。 ⑶至於本院另囑託台灣檢驗科技股份有限公司作成之試驗報告，該試驗報告之試驗人員究竟有何鑑定之資歷未見報告中記載；且試驗報告之鑽心試體僅有3處，相較臺中市土木技師公會鑽心採樣之試體數量12個短少甚多，試驗樣本數顯然不足以呈現系爭房屋氯離子之實際含量；又該試驗報告之試驗項目雖有記載「氯離子含量」，但並未如臺中市土木技師公會鑑定報告中，儀鴻公司之試驗報告另有記載「氯離子含量」，相較之下台灣檢驗科技股份有限公司之試驗報告較為簡略，無法從該試驗報告之記載，檢視試驗結果有符合相關之試驗規範，復無專業技師再進行審核，以強化其可信度，難予率信。本件經SGS再次重新測試，本次氯離子完全合乎標準，且與原鑑定人之報告結果數字差數倍之多，可知原本鑑定人拿錯樣品，原鑑定報告此部分金額應予剔除。７系爭房屋之電梯內部漏水 ⑴經鑑定修補費用為50,000元。 ⑵此部分瑕疵據證人陳弘明證述，足徵系爭工程不論一次施工或二次施工，均可以專業之建築技術防免漏水瑕疵之發生，原告卻辯稱係因第一次施工和第二次施工部分必然產生接縫無法密合之問題而造成漏水云云，無非推託之詞，不值採信。電梯漏水乃是因為一、二工的混凝土分層澆置所導致之無法密合，一、二工之要求，乃係原告應被告之要求所施作，原告有向被告表示要施作白鐵水切架置在兩個建物中間將雨水引至其他地點，但被告不願花費該筆費用，才導致現有漏水現象，故原告主張若原告需就此部分負責，被告亦與有過失，依民法第217條之規定，至少應負擔百分之50之責任。【附表五】兩造訴訟費用之支出原告墊付 ⒈裁判費：7,380元 ⒉臺中市土木技師公會鑑定費用：198,000元 ⒊台灣檢驗科技股份有限公司鑑定費用：11,655元 ⒋證人旅費：1,948元（卷三第17、21、35至37頁）被告墊付 ⒈臺中市土木技師公會鑑定費用：65,000元 ⒉證人旅費：530元（卷三第207、211頁）合計 284,513元

臺灣彰化地方法院108年度建字第27號

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