臺灣彰化地方法院民事判決

原告

廖早早

訴訟代理人

張崇哲律師

複代理人

黃瑋俐律師

被告

謝淑美

訴訟代理人

陳華明律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年4月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

(一)原告於民國104年10月16日至被告經營之真善美牙醫診所就診，經被告評估後認原告有14顆牙齒需抽神經，並裝設假牙。其後原告自104年10月21日起，陸續接受被告進行齵齒填補、拔除右側下顎第一及二大臼齒及假牙製作，並於105年4月28日完成上下顎固定假牙配戴。然原告於裝設固定假牙後，舌頭經常刺痛，說話及進食均很困難，故於105年5月2日由家屬致電被告診所反應上情。因被告當時休診2個月，故原告於105年7月5日始回診，當時其左側舌頭下緣部位發生潰瘍，且至同年10月25日間回診共計12次，舌頭多處潰瘍久未癒合。然被告未察覺異狀，仍持續進行假牙製作，並於105年11月9日為原告完成活動假牙之製作及配戴。原告因牙齦腫脹、配戴活動假牙疼痛及舌頭疼痛，於105年11月10日至106年1月5日間數次回診，被告除調整活動假牙外，僅以優碘局部塗敷原告舌頭左下緣之潰瘍傷口。

(二)原告因舌頭部位左下緣之潰瘍處仍存在，於106年1月12日至被告處就診，因原告及其家人認為傷勢嚴重，嚴正要求被告將之轉診，被告始將原告轉診至彰濱秀傳醫院口腔顎面外科。原告於106年1月19日在彰濱秀傳醫院接受舌部切片檢查手術，確診為「舌部鱗狀上皮細胞癌」（簡稱舌癌）；於106年2月20日至中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）住院治療，並於106年2月21日接受複合性腫瘤切除（將舌頭前段均切除，僅餘舌根）、雙側頸部淋巴廓清術、自由皮瓣重建及氣管切開手術，並住院治療19日，病理報告顯示為舌癌第4期，其後陸續接受門診放射治療33次及標靶藥物治療，支出醫療費共計18萬9,862元。

(三)被告自104年10月16日起至自105年12月30日止，為原告診治共計57次，時間長達1年1月（就診日期詳如附表所載），被告於診療過程中，已多次發現原告舌頭多處潰瘍，久未癒合，甚至嚴重至舌尖受傷缺損一塊。然被告僅視為一般疼痛，其早於105年7月5日加計2周即應將原告轉診，然遲至106年1月12日始將原告轉診，顯然違反醫療法第73條第1項規定及發現潰瘍未癒合2周即應轉診之醫療常規，延誤原告檢查及治療其舌癌病變之時程，致原告病情惡化，其醫療行為顯然未盡注意義務而有重大過失。而原告於治療後，舌頭失去應有之功能，受有語能、味能嚴重減損等傷害，肉體及精神上痛苦甚鉅，得依侵權行為或不完全給付之法律關係，擇一請求被告賠償醫療費189,862元及精神慰撫金200萬元。

(四)原告於手術治療後，牙齒僅餘上排固定假牙8顆，至於其餘活動假牙部分，因原告歷經舌頭重建，舌頭喪失攪動能力，現無法正常飲食，僅靠吸食流食食品維生，且經中國附醫牙科醫師評估已無法再裝置假牙。而原告具有轉診建議之義務，乃兩造間醫療契約之從給付義務，原告因被告於醫療過程中未建議追蹤或轉診，致病情惡化，舌頭失去應有功能，被告所為給付不符合債之本旨。縱然被告已履行為原告裝置假牙之服務，亦因原告舌癌惡化而無任何實益，原告得依不完全給付之規定，解除兩造間醫療契約，並請求被告返還假牙裝置費46萬元。爰依民法第544條、第227條第1項、第226條第2項、第256條、第259條第1款、第227條之1、民法第184條、第193條第1項、第195條第1項前段等規定，請求被告返還假牙裝置費46萬元及賠償醫療費189,862元、精神慰撫金200萬元，共計2,649,862元等語，並聲明：①被告應給付原告2,649,862元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)原告配戴固定假牙後，於105年5月2日向被告反應假牙會刺舌尖，然被告因故休診2個月，故囑咐原告先至鄰近牙醫診所將刺激舌頭位置之假牙磨掉。同年7月5日被告恢復看診後，至同年11月間，因原告於假牙調整後，仍有摩擦刺激舌頭之現象，被告已經持續、多次為原告進行假牙之調整修補，以圖移去刺激，並於同年11月2日建議原告找口腔外科醫師診治；又於同年11月9日、11月10日、11月15日、12月7日、12月23日、12月30日、106年1月5日將原告假牙再做處置後，發現原告舌頭疼痛仍持續，遂再次於106年1月12日(病歷紀錄誤載為1月22日）診療時，將原告轉診至彰濱秀傳醫院口腔外科。

(二)原告之舌頭潰瘍僅有一處，初始是由於被告所製作之假牙遭原告咬破，刺傷舌頭所致，並非於裝置假牙前即有舌頭潰瘍存在。原告之潰瘍發生之舌緣部位，本即為假牙刺激易生潰瘍之部分，嗣原告因假牙持續摩擦，導致該潰瘍未癒合，成為慢性潰瘍，此於牙科學上極為常見。原告於裝置假牙後的調整階段，皆主訴有疼痛的現象，然因早期鱗狀細胞癌多為無痛，且僅少數為潰瘍狀，原告之鱗狀細胞癌為疼痛、潰瘍狀之非典型表現，任何牙醫師皆難於此情況下盡早診斷出原告之鱗狀細胞癌，故被告診斷原告之舌緣潰瘍為假牙裝置之持續摩擦所導致，屬合理醫療判斷，並優先進行假牙調整，以除去外在刺激，符合此種潰瘍之處置常規。於假牙刺激持續存在下，並無2週後潰瘍未痊癒，即應轉診進行切片之醫療常規存在，故本件應於被告完成移除外在刺激（亦即完成假牙調整）之時點後，逾越2周潰瘍仍未癒合，亦未進行轉診，始有可能違背應進行轉診之醫療常規。然依原告之口腔及咬和狀況，其所需假牙調整、修補次數及時間較其他個案為長。被告雖多次調整，然刺激仍持續存在，迄至106年1月21日將原告轉診前，仍未移除全部外在刺激，故無從起算應轉診時間，而不得認定被告有違背逾越2周潰瘍未癒合即應轉診之醫療常規。

(三)兩造訂立假牙製作服務之醫療服務契約之始，當未預見潰瘍之發生，因此，診療原告舌頭潰瘍之服務，並未含括於假牙製作服務之醫療服務契約中，而分屬兩個不同債之本旨的醫療服務契約。原告在中國附醫接受腫瘤切除手術前，假牙製作及配戴均已完成，被告已依債之本旨履行完畢。原告接受手術後，是否適於再裝置假牙，與被告所為假牙製作服務之醫療服務契約無涉。而假牙製作並無轉診之需要，故轉診建議服務，並非假牙製作醫療契約之從給付義務，而是診療舌頭潰瘍之醫療契約之從給付義務。原告將服務提供期間有所重疊之二個醫療服務契約混為一談，以被告診治舌頭潰瘍之瑕疵，主張另一假牙製作服務之醫療契約有債務不履行之情事，而主張解除假牙製作服務之醫療服務契約，請求被告返還假牙製作費，於法律上顯無理由。況原告於手術後仍留存有上顎固定假牙8顆。又現今已有健保制度，毋須自費進行放射線診療，原告應說明並舉證所進行之放射線診療內容及必要性，且原告請求精神慰撫金200萬元，顯然過高。

(四)原告之舌癌並非醫師所造成，而是人體自然疾病發生。被告延遲轉診，並未直接造成原告身體傷害，而是有使癌症範圍擴大之風險，參照美國法之「存活機會喪失理論」，充其量，被告僅對延誤轉診所造成之病患存活機會喪失負責而已，而非需全部賠償。因為癌症之期別通常不可能進展迅速，倘若本件果有於調整假牙過程中，應為轉診之醫療常規存在，應轉診時期也於105年下半旬，推估斯時合理之癌症期別應為第3期。又口腔癌第3期之5年存活率為56.5％，口腔癌第4期之5年存活率為35.6％，因此原告之存活機會喪失比例為20.9％。又被告早於105年11月2日即建議原告尋求口腔顎面外科專科醫師診治，然原告未依建議至其他醫療院所就診，故原告應負擔30％之與有過失，則原告所主張賠償金額，乘以20.9％及80％後，方能算定損害賠償額等語置辯，並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷二第19至21、164頁）：

(一)被告係址設彰化縣○○市○○街00號真善美牙醫診所之牙醫師。原告於104年10月16日接受被告診療，診斷為有14顆牙齒需進行治療、全口牙周病及牙結石堆積，並進行全口洗牙。

(二)原告於104年10月21日、10月27日及11月10日因右側上顎側門牙（牙位編號【下同】＃12）齵齒及中門齒（＃11）牙髓炎，由被告施行齵齒填補及根管治療，並拔除右側下顎第一及二大臼齒（＃46、＃47），且於104年11月10日擬定原告牙齒治療及假牙製作計畫。

(三)原告於104年11月17日、11月24日、12月1日、12月8日、12月15日、105年1月5日、1月12日、1月19日、2月2日、2月16日、2月23日、3月3日、3月8日、3月17日、3月22日、4月1日、4月9日、4月15日、4月20日、4月22日接受被告診療齵齒及假牙製作，於105年4月28日完成上下顎固定假牙配戴（牙位為雙側上顎第二小臼齒區間及右側下顎犬齒至左側第二小臼齒區間，亦即＃11至＃15、＃21至25、＃41至＃43、＃31至35）。

(四)原告之家屬於105年5月2日致電被告診所，代訴原告假牙會刺舌頭，被告當時因故休診2個月，乃建議原告至鄰近牙醫診所就醫。

(五)原告於105年7月5日接受被告診療時，主訴上顎門牙假牙斷裂刺傷舌頭，被告將右側上顎門牙牙冠移除，改裝置臨時牙冠。依病歷紀錄記載，原告左側舌頭下緣部位發生潰瘍，被告以優碘局部塗敷潰瘍處。

(六)原告於105年7月15日至同年10月25日間就診12次，期間左側舌頭下緣仍有發炎，被告於上開期間，依次完成上下顎前牙區之齲齒填補、全口洗牙及右側上顎門牙固定假牙製作。

(七)原告於105年11月2日就診，主訴舌頭不適。病歷記載原告舌頭左下緣有潰瘍傷口，以優碘局部塗敷。

(八)原告於105年11月9日完成活動假牙之製作及配戴；同年11月10日及11月15日，原告回診主訴牙齦腫脹及配戴活動假牙疼痛，被告除調整活動假牙外，以優碘局部塗敷牙床處。原告又因舌頭疼痛，先後於105年12月7日及12月23日就診，被告除調整活動假牙外，僅以優碘局部塗敷其舌頭左下緣之潰瘍傷口。原告於105年12月30日及106年1月5日就診，被告復發現原告舌頭左下緣潰瘍，建議原告暫時不要配戴活動假牙。

(九)原告於106年1月12日就診，主訴舌頭更痛，仍存在舌頭部位左下緣之潰瘍處，被告調整其活動假牙後，將之轉診至彰濱秀傳醫院口腔顎面外科。

(十)原告於106年1月19日接受彰濱秀傳醫院舌部切片檢查手術，後續病理報告確診為「舌部鱗狀上皮細胞癌」。

(十一)原告於106年2月20日至中國附醫住院檢查治療，診療後發現其左側舌部潰瘍性腫塊，右側頸部可觸摸到腫脹之淋巴結；於106年2月21日接受複合性腫瘤切除（將舌頭前段均切除，僅餘舌根）、雙側頸部淋巴廓清術、自由皮瓣重建及氣管切開手術，病理報告顯示為「舌部鱗狀上皮細胞癌」，舌部惡性腫瘤大小為3.5×2×2公分，合併雙側頸部淋巴轉移，期別為舌癌第4期。原告其後接受門診放射治療33次及標靶藥物治療，治療後受有語能、味能嚴重減損等傷害。

(十二)原告左側舌頭下緣部位潰瘍係始於105年4月28日裝置上下顎固定假牙後，且持續存在於相同部位。

(十三)原告於術後留存上顎固定假牙8顆。

(十四)原告因裝置假牙（含固定假牙及活動假牙）共計支出醫療費46萬元。

(十五)原告因舌癌接受治療，支出醫療費18萬9,862元。

(十六)原告對被告提起刑事告訴，經本院108年度易字第371號刑事判決被告犯業務過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日。被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院撤銷原判決，改判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日。

四、兩造爭執事項：

(一)原告主張被告之醫療行為，違反善良管理人之注意義務，且不法侵害其健康權，應負侵權行為責任或受任人之損害賠償責任，有無理由？亦即，被告於106年1月12日始將原告轉診，有無違反醫療常規？

(二)若肯認，原告請求被告賠償醫療費18萬9,862元、精神慰撫金200萬元，有無理由？

(三)被告抗辯依存活機會喪失理論，其僅需負擔20.9％賠償金額，是否可採?

(四)被告於105年11月2日有無建議原告應尋求口腔顎面外科診治？若有，原告應負擔與有過失比例為何?

(五)原告主張解除兩造間醫療契約，並請求被告返還假牙裝置費46萬元，有無理由？

五、得心證之理由：

(一)被告應負侵權行為行為責任：

⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段、第2項定有明文。又醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人轉診，醫療法第73條第1項前段定有明文。查醫師施行醫療行為之主要義務，除需正確診斷病患之病灶所在，並採取及時、有效及適當之治療方法，於無法確定病患之病因或提供完整治療時，即應將病人轉診，且應使病人充分知悉其病灶資訊，而使其能於有充分資訊及受告知之情形下，正確地行使其醫療決定權，故醫師若未能善盡其注意義務，正確診察並告知病人之病灶所在，或及時轉診，致延誤病人接受適當診療之時間及機會，應認醫療行為係具疏失。又病患自身疾病固為其身體健康權或生命權受損之主要原因，然如因醫師延誤診斷或轉診，致使疾病繼續惡化，因而喪失或減少生存機會，則醫療疏失行為亦為損害發生原因之一，依民事訴訟法第277條但書規定，及參考美國法機會喪失理論，應認病患因機會喪失所引發之身體傷害，與醫療疏失行為間成立比例上之因果關係，而應由被告舉證證明因果關係不存在。且就損害數額依存活機會喪失的比例，計算原告所得請求賠償之金額。

⒉被告延誤將原告轉診，具有過失：

①原告主張被告遲至106年1月12日始將原告轉診，已違反醫療法第73條第1項規定及發現潰瘍未癒合2周即應轉診之醫療常規等情，固為被告所否認。然本件經臺灣彰化地方檢察署檢察官、本院刑事庭法官及本院審理中，就被告之轉診及醫療行為是否符合醫療常規等節，送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）進行鑑定，鑑定意見略謂：「㈠口腔潰瘍雖有復發性，但亦有自限性，通常在1至2週左右時可自癒。一般口腔內之傷口，若移除外在刺激，超過2週仍未見改善，則有可能為具惡性潛力之病變，為避免貽誤病情，應建議轉診至相關專科就診，始符合醫療常規。人體之傷口癒合及復原，於年輕體質且無系統性疾病者，較年齡較長者癒合能力為佳，因此在臨床上亦有建議，一般口腔內之傷口，若移除外在刺激，超過2週至3週仍未見改善時，則有可能為具惡性潛力之病變。本案病人當時年齡為66歲，建議觀察期可為2週至3週。醫師若發現病人舌部潰瘍未癒合之傷口，除有外在刺激因素外，超過2週至3週仍未見改善時，建議最遲應於3週後將病人轉診，較符合醫療常規及合理臨床專業裁量。㈡105年7月5日被告發現原告左側舌頭下緣部位潰瘍，以優碘局部塗敷潰瘍處置。依病歷紀錄，11月2日被告曾建議原告尋求口腔顎面外科專科醫師診治。惟後續原告共8次就診期間，仍發現左側舌頭下緣部位潰瘍之存在，原告並未轉診接受進一步檢查，而至106年1月12日被告將其轉診。若依潰瘍發生時點而言，依病歷紀錄，回溯自105年7月5日起計算，其間已超過半年，若時間由105年11月2日起計算，期間則超過2個月半。其間被告對病人之處置及所花之時間，難謂符合醫療常規及合理臨床專業裁量。㈢診所醫師若發現口腔潰瘍有可能具惡性潛力之病變後，可開立轉診單至具有專科醫師之醫療院所就診，並安排切片或追蹤檢查。僅建議病人尋求口腔顎面外科醫師診治，並於後續病人共8次就診期間，未直接將病人轉診，難謂符合醫療常規及合理臨床專業裁量。」，此有醫審會衛部醫字第1071667051號書函所附編號0000000號鑑定書【下稱第一次鑑定意見】及醫審會衛部醫字第1091661422號書函所附編號0000000號鑑定書【下稱第二次鑑定意見】在卷可稽（見本院卷第131、134、135頁）。而醫審會所為鑑定意見，係由醫學專家本於專業知識及臨床經驗，依據被告之病歷資料、醫學影像紀錄，衡量本件事實狀況，並參考國內外醫學研究報告及衛生福利部（下稱衛福部）之醫學文獻，且就被告提出之質疑已予以補充說明，所為鑑定結論應屬客觀、可信。而被告於105年7月5日原告回診時，發現其左側舌下緣潰瘍，期間數次為原告進行診療，迄至105年11月2日診療時，原告該部位潰瘍依然存在，然被告僅建議原告尋求口腔顎面外科醫師診治，其後仍繼續為原告診療7次。則被告歷經實施數十次診療，於知悉原告舌部潰瘍持續存在之狀況下，迄至106年1月12日始將其轉診，回溯自105年7月5日發現潰瘍時起算，期間已超過半年，倘由105年11月2日起算，則超過2個月半，已違反醫師若發現病人舌部潰瘍未癒合，除有外在刺激因素外，超過2週至3週仍未見改善時，最遲應於3週後將病人轉診之醫療常規，是可認被告之醫療及轉診作為，已違反醫療常規及逾越合理臨床專業裁量，而具有過失。

②被告雖辯稱，其多次為原告調整假牙，然刺激仍持續存在，迄至106年1月21日將原告轉診前，仍未移除全部外在刺激，故無從認定被告有違背潰瘍未癒合超過2週，即應轉診之醫療常規云云。然依醫療常規，病人新配戴固定假牙或活動假牙過程中，發生口腔潰瘍病症，診所牙醫師應找出口腔潰瘍之主要原因，儘速（數日至數週內）移除假牙尖銳突出處、進行咬和調整、去除可能存在之外在刺激因素。若病人相同部分持續發生口腔潰瘍，去除可能存在之外在刺激因素，超過2週至3週仍未見改善時，專業牙醫師應可高度懷疑為舌癌之可能性，建議至遲應於3週後將病人轉診，較符合醫療常規及合理臨床專業裁量，有醫審會衛部醫字第1111661318號書函所附編號0000000號鑑定書【下稱第三次鑑定意見】附卷可參（見本院卷第128、129頁）。查原告於105年4月28日完成上下顎固定假牙配戴，其間於105年5月2日致電被告診所，表示假牙會刺舌頭，因被告當時休診2個月，故原告於105年7月5日回診接受診療，依病歷紀錄，其左側舌頭下緣部位發生潰瘍等事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第三至五項）。則依上述醫療常規，被告自105年7月5日原告回診時起數日至數週內，應儘速移除假牙尖銳突出處、進行咬和調整、去除可能存在之外在刺激因素。且被告於105年5月2日即知悉原告有假牙裝置不適之情況，直至105年7月5日原告回診時，與其配戴固定假牙時已相距2個月餘，仍有舌頭下緣潰瘍之病症，被告理應更加積極為原告診治，並去除可能存在之外在刺激，則倘如被告所稱，其迄至106年1月21日將原告轉診前，猶未移除全部外在刺激，亦難認被告無違反於病人新配戴固定假牙或活動假牙發生潰瘍時，應儘速（數日至數週內）移除假牙尖銳突出處、進行咬和調整、去除可能存在之外在刺激之醫療常規。

③又依病歷紀錄，原告固定假牙配戴所進行之調整程序係於105年10月5日完成，105年10月13日開始取磨製作上下顎之活動假牙，同年11月9日原告就診，被告完成活動假牙製作及配戴等情，有第三次鑑定意見在卷足參（見本院卷第127、128頁），可見被告就原告之固定假牙裝置，係於105年10月5日調整完成。又原告於105年11月2日就診，主訴舌頭不適，病歷記載原告舌頭左下緣有潰瘍傷口一情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第七項），則被告於105年10月5日為原告之固定假牙調整完成後，迄至105年11月2日原告回診發現舌頭左下緣仍有潰瘍傷口時，期間已逾3週，被告自應提高警覺，高度懷疑為舌癌之可能性，告知原告潰瘍傷口久未癒合之可能原因，並將原告轉診至專科醫師，進行確認診斷或追蹤檢查。然被告並未為之，且持續為原告進行後續活動假牙之製作及配戴，使原告接續受有新配戴活動假牙之外在刺激，益徵被告已違反上述病人新配戴假牙發生口腔潰瘍病症時，應找出潰瘍之主要原因，儘速移除可能存在之外在刺激，並於潰瘍未癒2至3週內，將病患轉診之醫療常規。

④被告雖辯稱原告之舌頭潰瘍，起初是由於假牙遭原告咬破，刺傷舌頭所致，嗣因假牙持續摩擦導致久未癒合，此於牙科學上所常見。且原告之鱗狀細胞癌為疼痛、潰瘍狀之非典型表現，任何牙醫師皆難於此情況下盡早診斷出原告之鱗狀細胞癌，被告診斷原告之舌緣潰瘍為假牙裝置持續摩擦所導致，並優先進行假牙調整，符合醫療處置常規云云。然依第二次鑑定意見略謂：「㈠…105年7月5日原告主訴『上顎門牙假牙斷裂刺傷舌頭』，被告將右上顎咬裂之右側上顎側門齒、犬齒瓷裂牙冠移除，其潰瘍係位於『左舌頭下緣部位』，故難以認定原告之潰瘍（左側）起始發生原因係假牙（右側）破裂所導致。㈡潰瘍確為舌部鱗狀細胞癌所常見之早期外觀型態，疼痛亦為舌部鱗狀細胞癌常見症狀之一。早期之舌部鱗狀細胞癌是否具有疼痛症狀，端視有無續發性細菌感染、腫瘤發生位置、大小範圍、神經侵犯或壓迫、說話或咀嚼食物相接觸、個人疼痛感受性差異等諸多因素影響。至於早期之舌部鱗狀細胞癌，占有多少百分比率的病人具有疼痛症狀，目前在臨床及文獻報告並無確切完整之統計數字。」（見本院卷一第457頁、本院卷二第135頁），可知早期之舌部鱗狀細胞癌可能具有疼痛症狀，至於比率為何於目前臨床及文獻報告並無確切統計數字。而原告之舌部潰瘍發生位置，與其咬裂之假牙，分別位在上下、左右不同側，足見原告舌部潰瘍之起始發生原因，並非因假牙破裂所導致，且其後持續存在於相同部位（見兩造不爭執事項第十二項），則被告就此異常狀況，即應提高警覺，並密切進行追蹤觀察。

⑤又「㈧舌癌型態主要為鱗狀細胞癌，發生部位主要在舌部前三分之二處，好發於舌側緣，舌腹面次之，舌背面則較少。舌癌初期之潰瘍與一般口腔破皮之潰瘍之外貌相類似，惟潰瘍邊緣如火山口，亦有較明顯的硬結，一般牙科醫師雖不易區別出，但除有外在刺激因素外，在舌部潰瘍未癒合之傷口，若移除外在刺激後，仍超過2至3週未癒合，專業牙醫師應可高度懷疑為舌癌之可能性。㈨1.本案106年2月21日病人接受切除手術，舌部惡性腫瘤體積大小經測量為3.5x2x2公分，按原發腫瘤直徑小於4公分為T2，若無局部淋巴結侵犯及遠處器官轉移，臨床分期第二期，但術後檢查因合併雙側頸部之淋巴轉移，期別為舌癌第四期。顯示病人舌部惡性腫瘤之進展，並非於短期數週生長出，發生時間至少數月期間以上。2.舌癌之腫瘤需長到多大，始能為專業牙醫師發現，端視腫瘤發生病變之臨床表徵而定，一般稍大面積黏膜潰瘍或直徑約半公分突出性腫塊，較容易被發現。3.舌癌進程中伴隨頸部淋巴結腫脹之相關發現，於設有口腔顎面外科之教學醫院或醫學中心完成牙醫學生實習或一般牙醫師住院醫師訓練後之專業牙醫師，應具有能力判斷及觸診發現。 」（見本院卷一第457至463頁、本院卷二第135至136頁所附第二次鑑定意見）。且依衛福部國民健康署網頁公告資訊所示，口腔癌之症狀包含口腔也持續超過2週以上不癒合的口腔黏膜潰瘍、口腔內疼痛或觸痛、吞嚥或咀嚼時感到困難或疼痛、牙齦腫脹造成假牙固定不良或不適等（見本院卷二第167頁）。而原告於105年7月5日接受被告診療時，左側舌頭下緣部位即有發生潰瘍；於105年7月15日至同年10月25日間就診12次，期間左側舌頭下緣仍有發炎；於105年11月2日就診時，主訴舌頭不適，其舌頭左下緣仍潰瘍傷口；於同年11月10日及11月15日，主訴牙齦腫脹及配戴活動假牙疼痛；且原告於106年2月21日切除惡性腫瘤時，該腫瘤已達3.5x2x2公分，合併雙側頸部淋巴轉移等事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第五、六、七、八、十一項）。而被告為執業多年之專業牙醫師，自105年7月5日發現原告潰瘍傷口之日起，至同年11月10日之5個月餘期間，頻繁為原告看診，應可觀察發現原告具有口腔黏膜潰瘍久未癒合、口腔內疼痛、牙齦腫脹造成假牙配戴不適等舌癌病兆，甚至有日趨惡化之情形。是被告辯稱任何牙醫師皆難於此情況診斷出原告罹患舌癌，其優先進行假牙調整，所為處置符合醫療常規云云，係不足採。

⑥況被告於刑事案件偵查中自陳：伊覺得原告的潰瘍跟假牙沒有關係，可能與免疫系統有關。以伊的醫療經驗，並沒有製作假牙及裝設的過程中造成潰瘍的情形。一般病患大概在2個禮拜左右就會建議到口腔外科就診，有活動假牙的時候，潰瘍的癒合狀況會比較慢，所以大概1個月才會建議轉診。伊於105年11月2日有建議原告去找口腔外科醫師，診察為何原告對假牙裝置這麼敏感等語（見臺灣彰化地方法院檢察署106年度醫他字第11號偵查卷宗【下稱醫他卷】第70、72頁，107年度醫偵字第6號偵查卷宗【下稱醫偵卷】第141頁）。復於刑事案件審理中陳稱：伊自75年間起執業牙醫師，且提供假牙裝配服務。伊於105年11月2日發現原告左側舌緣有潰瘍，當時伊覺得不太對勁，因已經過了3、4個月了，原告因缺牙而肥大之舌頭，應可以慢慢回復至較正常型態。伊認為固定假牙沒有問題，可以修的都修了，才會口頭建議原告找口腔外科醫師就醫。原告之舌頭於105年7月15日至同年10月25日間一直都有發炎現象，有時紅腫比較明顯，有時較不明顯，紅腫與潰瘍均是發炎現象，紅腫就是比較沒有明顯的發炎，潰瘍是表面上皮有破壞，是程度上不同等語（見本院108年度易字第371號刑事卷宗二第76至78頁）。且證人洪寶金即被告之助理亦到庭證稱：原告來看診很多次了，因為一般病患裝置假牙來修治1至2次就沒問題了，但原告仍然持續疼痛，所以我印象比較深刻等語（見本院卷二第22頁），可知依被告執業多年之臨床經驗，並無病患因裝設假牙，而造成潰瘍久未癒合之情形。且被告於為原告進行診療過程中，實不認為原告之舌頭潰瘍久未癒合，係因持續受有假牙刺激所導致，而係自體因素影響。則被告於本院審理中，始辯稱因認原告受假牙持續摩擦，導致該處潰瘍未癒合，成為慢性潰瘍，而未即時將原告轉診云云，其所述已有矛盾不實之情。又依病歷紀錄記載，原告固定假牙之調整程序係於105年10月5日完成，已如前述。且被告因認固定假牙已調整完成，將可排除之外在刺激均已去除，然原告於105年11月2日回診時，左側舌緣仍有潰瘍，因而察覺異常。然被告卻未積極將原告轉診，亦未告知原告其舌部潰瘍未癒為異狀狀況，而僅於潰瘍處塗抹優碘，甚至持續為原告裝置及調整活動假牙7次，其間亦未再向原告建議轉診，迄至106年1月12日始轉診，不僅早已逾鑑定意見所認定之2至3週，亦超過被告於偵訊時自述其認為之1個月合理期間，顯有延誤轉診之疏失。是被告辯稱其因認原告之舌部潰瘍為假牙所導致，故一直試圖移除外在刺激，該2至3週之觀察期並未起算云云，乃屬推託之詞，洵非可採。

⒊查原告於106年2月21日接腫瘤切除手術時，腫瘤大小為3.5×2×2公分，合併雙側頸部淋巴轉移，期別為舌癌第4期，其後接受門診放射治療33次及標靶藥物治療，治療後受有語能、味能嚴重減損等傷害等事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實第十二項）。又口腔癌第一期主要病灶小於2公分，無頸部淋巴結及全身其他器官轉移；第四期為主要病灶侵犯鄰近組織，或有不管任何大小之病灶只要有超過3公分之頸部淋巴結轉移，或有多個淋巴結轉移，或有遠端轉移之病灶。轉移早期的口腔癌如未見頸部淋巴轉移，單獨使用手術或放射線代替治療均有不錯的治療成效，中晚期的口腔癌則適合使用手術合併放射治療。切除舌癌腫瘤手術，原則為腫瘤旁邊留下1公分以上範圍。第四期口腔癌必須接受適當的安全範圍，離病灶邊緣2公分切除主要病灶，合併頸部淋巴廓清術及以皮瓣施行軟硬組織重建手術，同時術後4到6週必須施行放射線治療合併化學治療，此有高雄榮民總醫院放射腫瘤部（下稱高榮腫瘤部）網頁列印資料、亞東紀念醫院亞東院訊「口腔癌的簡介」（下稱亞東院訊）可參（見本院卷二第177、181、182頁）。故原告如於罹患早期舌癌即接受治療時，手術切除舌部病灶之範圍較小，或可以放射線代替治療，以保留舌部組織，而有可能保存口腔正常之吞嚥及講話功能。然因被告延誤轉診，致原告病程惡化，喪失部分存活機會，於施行腫瘤切除手術時，舌癌已進展為第四期，因而造成舌頭前段均需切除，治療後語能、味能嚴重減損等重大傷害。是原告所受身體健康權之損害，與被告醫療疏失行為間，具因果關係。

⒋綜上，被告為原告裝置假牙後，於105年5月2日即因原告家屬來電，知悉原告有舌部不適之狀況，且於同年7月5日原告回診時，發現其有舌頭左下緣潰瘍之情形，則被告應儘速（數日或數週）為原告除去可能之外在刺激後，觀察原告潰瘍癒合情形，至遲應於3週後即8月下旬（即105年7月5日加計1個月，再加計3週）將原告轉診，然其遲至106年1月12日始將原告轉診，已違反醫療常規及醫療法第73條第1項前段所定轉診義務，致原告錯失及早治療所能獲得較佳治療成效，使原告病程發展更難控制，於施行腫瘤切除手術時，舌癌已進展為第四期，治療後受有語能、味能嚴重減損等重傷害，已不法侵害原告之身體、健康權。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告負損害賠償責任，係屬有據。又原告本於侵權行為所為請求，既經准許，則其併依債務不履行部分所為請求，即不再予以論述。

(二)原告得請求被告給付之損害賠償數額為何？

⒈原告請求被告給付醫療費18萬9,862元部分：

①不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。查原告於106年1月19日接受彰濱秀傳醫院舌部切片檢查手術，確診為「舌部鱗狀上皮細胞癌」；於106年2月20日至中國附醫住院檢查治療，於106年2月21日接受複合性腫瘤切除、雙側頸部淋巴廓清術、自由皮瓣重建及氣管切開手術；術後接受門診放射治療33次及標靶藥物治療，因而支出醫療費共計18萬9,862元等事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項第十、十一、十五項）。

②被告雖辯稱依現今健保制度，原告毋須自費進行放射線診療，而認原告此部分醫療支出不具必要性云云。然依被告所提高醫醫訊醫學期刊所載，「口腔癌原則上以手術切除為主，放射線治療及化學治療常合併使用於晚期術後的病患，或在某些情況下當替代療法。放射線治療對於第一期及第二期小的侷限性腫瘤有效，可作為替代療法。對於第三及第四期等晚期的病人，則需合併手術或化學治療。手術後如有危險因子，如：淋巴結移轉（二粒以上）、神經周圍或淋巴血管侵犯者，需行手術後放射線治療。單獨使用化學藥物無法治療口腔癌。放射線合併化學治療用於晚期、再發性、全身性轉移導致無法手術或手術失敗患者，可增加局部控制率，顯著增加病人存活率，或提供暫時緩解、延長生命及提高生活品質的效果。」（見本院卷一第255頁），可見放射線治療對於晚期口腔癌患者確有其醫療上必要性，是原告請求被告賠償此部分醫療費用，自屬有據。

⒉原告請求被告給付精神慰撫金200萬元部分：

①按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。又以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰撫金之賠償者，其核給金額之標準，所謂「相當」，應依實際加害情形與被害人所受痛苦，並斟酌雙方之身分、地位、資力及其他各種情形定之。

②查本件被告未及時將原告轉診，致原告延誤診療，其舌癌惡化為第四期，除接受複合性腫瘤切除（將舌頭前段均切除，僅餘舌根）、雙側頸部淋巴廓清術、自由皮瓣重建及氣管切開手術外，術後尚須接受門診放射治療33次及標靶藥物治療，且治療後受有語能、味能嚴重減損等重大傷害，足見原告身體上及精神上受有痛苦程度甚鉅，是原告依上開規定，請求被告賠償非財產上損害，自屬有據。

③爰審酌被告疏未注意及時為轉診作為，導致原告受有上述傷害，對於其身體健康權造成損害程度非輕，而原告於治療後後語能、味能嚴重減損，且僅能進食流質食物，其身心煎熬自難言喻。又原告為高職畢業、無業、已婚、育有2名成年子女、家境小康；被告為大學畢業、擔任牙醫師、月收入約100萬元、需扶養雙親等情，為兩造所自陳（見本院卷一第352頁背面、第395頁），且有被告之108年度綜合所得稅電子結算申報收執聯可參（見本院卷二第65頁），可知被告之資力及經濟地位較原告為佳。是本院斟酌上開被告過失情節、原告所受損害程度及兩造之身分、地位、經濟狀況等一切情狀綜合考量後，認原告請求精神慰撫金以150萬元為適當，逾此範圍之請求，則不應准許。

⒊被告抗辯依存活機會喪失理論，其僅需負擔20.9％賠償金額，是否可採?

①本件被告辯稱原告於106年2月21日接受切除手術時，為舌癌第4期，因癌症期別通常不可能進展迅速，被告應轉診時期於105年下半旬，推估斯時原告合理之癌症期別為第三期等語。然舌癌之分期雖可區分為0至4期，惟舌癌的進展主要會受到個人體質、外在刺激、腫瘤生長位置、腫瘤細胞分化惡性程度、與鄰近淋巴結是否容易侵犯移轉等條件所影響，並非規律循著一期、二期、三期或四期逐漸惡化。腫瘤期別發展時間之進程，於罹癌病人未就診之情形下，不容易明確推算，故無從斷定原告於105年7月5日、11月2日之期別，有第二次鑑定意見可稽（見本院卷二第461、463頁），是原告於105年8月間之癌症期別，已無從事後逆推得知。考量此一結果係因可歸責於被告之延誤轉診所造成，是其證明困難之不利益，依民事訴訟法第277條但書規定，自不應由原告承擔。而舌癌非規律循著一期、二期、三期或四期逐漸惡化，被告並未提出其他說明及舉證，僅以原告接受切除手術時為舌癌第4期，即謂原告於105年下半旬之癌症期別為第三期，尚難憑採。

②查原告左側舌頭下緣部位潰瘍，係於裝置上下顎固定假牙後始發生。依病歷資料顯示，最初記載原告左側舌頭下緣部位發生潰瘍係於105年7月5日（見兩造不爭執事項第五、十二項）。又原告於106年2月21日接受切除手術時，舌部惡性腫瘤體積大小為3.5×2×2公分，但術後檢查因合併雙側頸部淋巴轉移，期別為舌癌第4期，顯示原告舌部惡性腫瘤之進展，發生時間至少數月以上（見本院卷一第463頁所附第二次鑑定意見）。依被告所提「口腔潰瘍」醫學期刊資料所載，「口腔鱗狀細胞癌在國人好發於頰黏膜，其次是和頭與牙齦。初期可見黏膜顏色改變成紅或白色，之後出現超過二週未癒合之潰瘍，底部與邊緣突起皆較硬，且病灶與周圍組織黏膜，甚至如突出如菜花狀之腫瘤。」（見本院卷一第199頁）。又口腔潰瘍超過2週以上未癒合為口腔癌之早期症狀，有高榮腫瘤部及亞東院訊網頁列印資料資料可參（見本院卷二第176、182頁），是原告出現此種口腔潰瘍久未癒合之口腔癌早期症狀時，其罹患舌癌期別至少為第一期。又舌癌並非規律循著一期、二期、三期或四期逐漸惡化，已如前述，倘若被告於105年8月下旬，及時將原告轉診，距其於106年2月21日接受惡性腫瘤切除手術時，尚有約6個月之非短期間。而兩造均未提出其他說明或證據供本院參酌，故依上開說明，僅足認定原告於105年8月下旬之癌症期別應以第一期為計。再者，依衛福部國民健康署追蹤至108年之口腔癌各期別5年存活率明細表所示，口腔癌第1期之5年存活率為85.0％，第4期之5年存活率為37.3％（見本院卷二第171頁），足認原告因被告延誤轉診，致其5年存活機會喪失比例為47.7％（計算式：85.0％－37.3％＝47.7％）。

⒋與有過失部分：

①損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第217條第1項所明定。被告抗辯其於105年11月2日即建議原告尋求口腔顎面外科專科醫師診治，然原告未依建議至其他醫療院所就診，應負擔30％與有過失等語，為被告所否認。然依病歷紀錄所示，被告記載原告於105年11月2日就診，舌頭左側緣下方有潰瘍傷口，以優碘局部塗敷，並建議原告尋求口腔顎面外科專科醫師診治（見本院卷一第453頁所附第二次鑑定意見）。且據證人洪寶金到庭證稱：原告於105年11月2日因為假牙不舒服，覺得舌緣刺刺的，才到診所來做修正。被告有建議如果修整後還是不舒服，要給口腔外科看看。因為被告於105年11月2日以前，就陸續將假牙及其他裝置幾乎都修平了，排除可能造成不舒服的原因後，原告依然感到不舒適，我們以前沒有遇過這樣的狀況等語（見本院卷二第23至24頁)，核與病歷紀錄所載大致符合，應足採信，是被告辯稱其於105年11月2日有建議原告尋求口腔顎面外科專科醫師診治一情，應堪採信。然原告其後並未至口腔顎面外科求診，則原告未聽從被告建議，自行尋求口腔顎面外科專科醫師診療，就其因延誤治療所生損害之發生，亦與有過失。

②查被告於病歷表上僅記載：「建議病人可能找口腔外科醫師」（見醫他卷第57頁）。且被告於刑事案件偵訊時自陳：伊於105年11月2日有建議原告去找口腔外科醫師，看看為什麼對假牙裝置這麼敏感等語（見醫偵卷第141頁）。而證人洪寶金亦證稱其不清楚為何被告建議要找口腔外科醫師等語（見本院卷二第24頁），足見被告於105年11月2日建議原告尋求口腔外科醫師診察時，並未告知其舌部潰瘍未癒為異常狀況，可能係癌化前兆，至多僅告知原告對於假牙敏感可能可以找口腔外科醫師就診。是被告縱然有於105年11月2日建議原告尋求口腔外科就診，然並未告知應轉診之緣由及不就診後果，且其後密集為原告製作活動假牙達7次，而未再持續建議原告應前往大醫院就診，故原告或有可能因而誤認其舌部潰瘍，係因對假牙敏感所導致，而未自行求診，從而，考量兩造過失情節，認原告就其損害結果之發生，應負擔10％與有過失。

⒌綜上，原告因被告延誤轉診，受有損害額合計為1,689,862元（計算式：醫療費18萬9,862元＋精神慰撫金150萬元＝ 1,689,862元），惟依前揭說明，應依喪失機會之比例即47.7％計算得損害金額後，再扣除原告應負擔之與有過失比例10％，依此計算，原告得依侵權行為法則，請求被告賠償725,458元（計算式：1,689,862元×47.7％×90％＝725,458元，元以下四捨五入）。

(三)原告請求被告返還假牙裝置費部分：

⒈因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，民法第227條第1項定有明文。又債權人於有民法第226條之情形時，得解除契約，為同法第256條所明定。是債務人如有不完全給付情事，依民法第227條第1項及第256條規定意旨，債權人毌庸為定期催告亦得解除契約。又契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款亦有明文。

⒉一般醫療契約之主給付義務，在於提供符合當時醫療水準之醫療行為，而相關之醫療診斷、處置及說明，則屬於從給付義務。惟不論主給付義務或從給付義務違反時，均屬於醫療契約之債務不履行。查本件被告於為原告進行假牙裝置之醫療行為過程中，發覺原告舌部潰瘍病症，然僅以優碘局部塗敷，違反醫療常規，遲誤將原告轉診，致原告生存機會喪失，係過失不法侵害其身體、健康權等情，業如前述。縱然被告已為被告裝置固定假牙及製作活動假牙，而已完成兩造間裝置假牙服務之契約目的，然仍無法排除其遲誤轉診之醫療疏失，故可認兩造間醫療契約因可歸責於被告之事由，致有不完全給付之情事。

⒊因被告延誤轉診，致原告之舌癌惡化，所需切除部位範圍增大，並需進行重建手術，已如前述。而原告於手術後牙齒僅餘上排固定假牙8顆（見兩造不爭執事項第十三項），且原告於接受手術治療後，因舌頭前段均遭切除，舌頭喪失攪動能力，現已無法正常飲食，僅能進食流質食物等事實，為被告所不爭執（見本院卷二第165頁）。是縱然被告已履行為原告裝置假牙之契約目的，然因原告治療後已無法正常飲食，且口腔狀況已無法配載活動假牙，故被告所提供假牙裝置之給付，對原告而言已無功能上或美觀上作用，而不具給付實益，是原告主張依上開規定解除契約，並請求被告返還已受領之假牙裝置費46萬元，係屬有據。

⒋被告雖辯稱診療原告舌頭潰瘍及假牙製作服務，分屬二個醫療服務契約，而轉診建議服務乃是診療舌頭潰瘍之醫療契約之從給付義務，不得以此項從給付義務之違反，主張解除假牙裝置醫療契約云云。然查，原告於105年4月28日接受被告完成固定假牙裝置後，自105年7月5日起至106年1月12日止之診療過程中，因認假牙導致舌頭疼痛及潰瘍產生，而陸續向被告求診，由被告於歷次診療中，同時進行假牙調整及舌部潰瘍治療。且原告亦可能因被告告知潰瘍未癒，係因對假牙較敏感所導致，因而誤失另行求診之時機。則被告為原告所為假牙裝置、調整及舌部潰瘍、疼痛診治等醫療行為，乃屬整體、連貫性之醫療行為，實難強予區分切割，是被告辯稱其所為假牙製作服務與舌頭潰瘍診療，分屬於兩個不同債之本旨的醫療服務契約，原告不得因被告延誤轉診而解除假牙裝置之醫療契約云云，尚不足採。

(四)綜上，原告得請求被告給付之金額合計為1,185,458元（計算式：725,458元＋46萬元＝1,185,458元）。

六、綜上所述，原告依侵權行為及不完全給付等規定，請求被告給付1,185,458元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年1月11日起（見本院卷一第137頁所附送達證書）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

七、兩造均分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核皆無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。