臺灣彰化地方法院109年度小上字第6號

臺灣彰化地方法院民事裁定　109年度小上字第6號

上訴人

許宗喜

被上訴人

力揚人力仲介開發有限公司

法定代理人

吳慶雄

上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國108年11月21日本院北斗簡易庭第一審判決（108年度斗小字第497號）提起上訴，本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，表明（一）原判決所違背之法令及其具體內容；（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436 條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468 條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法，最高法院著有71年台上字第314 號判例可資參照。復按上訴狀未表明上訴理由者，上訴人應於提起上訴後20日內，提出理由書於原第二審法院；未提出者，毋庸命其補正，由原第二審法院以裁定駁回之，為民事訴訟法第471條第1項所明定，且此於小額事件之上訴程序亦準用之（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。

二、上訴人上訴意旨略以：

（一）原審判決第4頁理由欄第三之（二）之2點第1至4行謂，上訴人即被告（下稱被告）主張被上訴人即原告（下稱原告）仲介之看護工，因不通華語致不符合其申請條件，雖據提出兩造line對話紀錄為證，惟該對話內容僅見被告詢問『有照護及講中文的基礎嗎』，未見兩造達成原告所引進之外籍看護必須具備中文達可溝通之協議」云云，惟查：

⑴於民國（下同）107年11月26日、27日的line對話（詳如附件1：2018/11/26、12/27之LINE對話）內容有：「有照護及講中文的基礎嗎」，此對話中，被告跟原告之吳至倫副理是在作「確認」而不是在「詢問」而已，是因為先前於107年11月23日，吳至倫副理首次拜訪被告父親及被告本人，在瞭解被告需求後有承諾要找一個能說中文、能獨自狀態下照顧被告的父親之看護工（詳如原審答辯狀貳），而且原告在107年12月27日提供給被告之案外人陳氏蘭「越南勞工選工專用履歷表」，陳氏蘭在外語欄「華語」乙項是打勾（詳如原審答辯狀附件2），所以當吳副理以上述line詢問被告：「這位如果條件符合，即會請國外盡快處裡」等語，被告是看到原告所提供的陳氏蘭履歷表勾選有華語能力，當時才回答ok（詳如附件1：2018/12/27），原告也因此轉告給國外仲介並進行辦理聘僱外國人之申請作業，這就是兩造對仲介要有華語能力的陳氏蘭為看護所達成的協議。

⑵況且駐台北越南經濟文化辦事處勞工管理組所訂「辦理申請引進越南勞工赴臺灣工作之文件審核規定」（詳如附件2）—「有關勞工供應契約之相關注意事項」有規定：「與越南公司有供應人力合作關係之「台灣仲介公司」或雇主，應於申請審核文件前通知越南公司本次招募勞工之數量，並依勞工供應契約書之內容、中華民國法律及越南政府對前往臺灣工作之越南勞工相關規定，與越南公司具體協商「挑工條件及工作條件」，並於越南公司確認可供應勞工後，始得向本辦事處申請審核文件」等語；而民法第567條亦有「居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務」等相關規定，因此原告顯有調查確認陳氏蘭是否有一般日常溝通程度的華語能力之義務！

⑶再且，民法第535條規定:「受任人處理事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」等語，第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越處理權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」等語，本件原告受任為被告仲介外籍看護，因原告受有報酬，所以應負「善良管理人之注意義務」，而雇主對勞方的一般合理品質（中等品質）要求，在來台灣與台灣當地雇主日常生活均在一起的外籍看護工作類型，該外籍看護至少應具備能為日常溝通的華語能力，始能合乎正常品質的基本履行能力之要求，否則日常溝通會超累，甚至在一些時刻出現溝通誤會與錯誤問題而造成病人痛苦與危害，正常情況的台灣雇主不會有人想要去聘僱沒有華語能力的外籍看護工，沒有華語能力的外籍看護工絕不算具備有「通常與基本的履約品質能力」，且這是一般基本的能力品質要求而已，本不需特別明文寫人仲介契約中，外籍看護的「華語能力」(至少能日常簡單溝通無礙）為當然的應具備的基本能力給付內容之一（反而是不須要具備華語能力的特殊狀況，雙方才要明文約定得不需具備此項能力，原則與例外請鈞院明察），換言之，原告仲介沒有這等程度之華語能力的外籍看護工給被告，是原告事先沒有就陳氏蘭的華語能力進行確實之調查與確認清楚，自有過失，也有民法第227條之不完全給付問題，均對被告造成一定程度之日常生活與看護溝通之困擾與損害，原告受任人對於被告委任人乃應負相當賠償之責。

⑷據上，依據：原告提供給被告之越南看護工陳氏蘭的專用履歷表其上勾選具備華語能力之情；兩造前述LINE的對話有談到陳氏蘭條件是否符合內容；原告身為仲介有調查外籍看護工履行能力之義務；受任人也本有善良管理人注意義務；外籍看護工的工作性質其語言溝通能力為基本要求等等，均應解釋原告有義務調查與為被告仲介乙位有基本華語能力的外籍看護，且此項能力要求為基本的要求，被告應不須再特別去舉證當時的協議內容，原審認為未見兩造達成原告所引進之外籍看護必須具備中文達可溝通之協議云云，實有誤會，對被告顯不公平！

（二）原審判決第4頁理由第三之（二）之2點第4至6行謂：「且被告亦未舉證證明原告所引進之外籍看護，其不通華語之程度已無法勝任看護工作之情形」云云，惟查陳氏蘭外籍看護不通華語及其華語程度影響看護工作之品質等情，被告舉證如下：

⑴被告line與吳副理對話內容：

1.2019/01/31的JJNE對話（詳如附件3）被告許宗喜：「我要看護用羅馬拼音念休息及星期三的單字（仲介語言手冊）、他說不會、1到10照順序才會念、163就不會？」吳至倫副理：「老實說等居留證下來可以辦電話卡有網路後她會每天打給她教學」。

2.2019/02/22的LINE對話（詳如附件4）被告許宗喜：「現在看護可以利用網路學習及對話嗎？」吳至倫副理：「老師星期一回來、去越南前都有用電話學習但是老師有回覆效果似乎不太好，老師說下星期會再過去找阿蘭談，學習力還看不出效果、但是阿蘭自己是覺得已經努力在學習了」。

⑵於108年2月6日下午約18：00，陳氏蘭打電話給被告，電話那頭陳氏蘭只會生澀地講「阿公咳嗽」，被告問阿公怎麼樣？陳氏蘭又講「阿公咳嗽」，被告再問阿公狀況如何？陳氏蘭還是只會講「阿公咳嗽」，被告完全無法從陳氏蘭的電話中知道父親究竟是何種狀況，因擔心父親發生不測，趕緊立刻回家，回到家時已經18：50了，看到時父親已經呼吸非常困難臉部發黑、馬上打119送急診，搶救才及時救回父親的生命。當時若被告以為只是陳氏蘭所能講的華語咳嗽狀況而已，沒有回家看一下，父親豈非已經窒息無救？

⑶自從108年1月12日陳氏蘭看護開始工作迄今、被告和被告的姊姊、弟弟在執行管理與指揮看護工作迄今，一直都是依賴著仲介翻譯，再經由仲介翻譯告知陳氏蘭看護工或是麻煩地或手忙腳亂地使用網路翻譯程式、翻譯成越南文再拿給看護工看，講話還得盡量想出與使甩簡單的單字或直接用手勢比給看護看，但即便如此，還是常常陳氏蘭沒能完全了解被告所指示的充分意思與或要求的充分意思。

（三）原審判決第4頁理由第三之（二）之2點第6至10行謂：「況被告係於108年1月10日委任原告代為聘僱外籍看護人員，並簽訂系爭契約，原告為被告引進外籍看護人員並於108年1月11日至被告家中開始進行看護作業迄今，被告均未拒絕原告所仲介之看護工，由上足認被告已同意原告所仲介之看護工至明」云云，惟查，實情是：

⑴於108年2月25日被告與原告以LINE約定要開會（詳如附件5：2019/2/25與26日LINE對話），要討論處理看護不會講中文及父親生命危險時因此不會緊急應變處理的情況，然後108年2月27日下午15：00，被告與原告之吳至倫副理就在被告家中開會，在會議中被告提出要更換一個會講中文會照顧的看護，針對更換看護吳副理沒有善意回應，只表示若跟看護講話有問題時，可告訴阿柳老師她會處理云云，日後也會用電話教她講中文，看護有問題，公司會想辦法服務解決云云。被告則說當初是要介紹一個會講中文的，卻來一個幾乎不會聽當然就不會講，也差太多了，你們要把問題處理好告訴我等語。

⑵於108年5月22日上午，被告又用line聯絡吳至倫副理，問之前在2/27請你處理、改善看護的語言能力等問題，到今天都沒有收到你們的消息，然吳副理不讀line，下午再line吳副理，貼圖也不讀，於108年5月23日上午，被告再用line聯絡吳副理，被告有在LINE裡批評（詳如附件6：2019/5/22與23日被告與原告之吳副理LINE對話記錄），然他也不讀，只好打電話到力揚仲介公司找吳副理，接電話是一位吳小姐，伊說吳副理歹在公司，被告問：你們公司有人可以代替吳副理處理問題的嗎？吳小姐回答：「沒有」云云竟予以敷衍搪塞。

⑶據上，被告並不是沒有反應與要求更換系爭看護工，而是原告當時表示會以加強教導訓練方式來改善陳氏蘭的之華語能力，然原告並沒有用心在教導陳氏蘭的華語能力或陳氏蘭學習效果太差或其他原因，總之迄今未見陳氏蘭善情況，原審以被告均未拒絕原告所仲介之看護工,足認被告已同意原告所仲介之看護工云云，實有誤會。況且被告所主張者，是原告仲介一位不合勞務品質的看護工給被告的情況（不完全給付），此種主張並不須到達解除整個僱傭契約或解除整個仲介委任契約的程度，即被告仍得依據民法第334條規定於本案主張以陳氏蘭基本品質能力問題主張有損害賠償並對仲介費與代墊款作部分相互抵銷。

（四）被告主張抵銷金額之計算：按在被告所受損害金額與主張抵銷部分，原告所仲介之陳氏蘭看護工，因幾乎不會聽、不會講中文，增加被告執行管理及指揮看護工作的麻煩與擔憂困擾，被告以原告華語能力不合基本品質而減損服務價值，其間所受損害擬以陳氏蘭每月薪資5%估計，每月損失即為新台幣（下同）17,000元（基本薪資）×5%=850元，聘僱3年，損失為850×3×12=30,600元費用（又按懇請鈞院於必要時援用民事訴訟法第第222條第2項：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」作為酌定被告所主張損害賠償金額之依據），此損害賠償金額已遠遠高於新台幣8000元，被告主張就此損害賠償金額得與原告起訴請求之仲介費尾款7000元與伊代墊的意外保險費1000元共8000元相互抵銷。

三、經核上訴人之上訴理由，僅係就原審證據取捨、認定事實之職權行使，指摘其為不當，亦未具體指摘原判決有何不適用法規或適用不當之情形，難認係合法表明上訴理由，此外，本件上訴人於108年12月14日提起上訴後，又未於20日內提出其他上訴理由書具體指出原審判決有何違背法令情事，及原判決所違反之法令條項或內容，自難認其已合法表明上訴理由。揆諸首揭法條規定及說明，其上訴為不合法，應予駁回。

四、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條、第436條之19第1項 ，裁定如主文。

民事第一庭審判長法 官 廖國佑