臺灣彰化地方法院民事判決

原告

湯張麗珠

訴訟代理人

湯開屏

被告

高崎企業股份有限公司

法定代理人

葉信村

訴訟代理人

葉志宏

上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年8月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠原告於民國83年4月間，向被告借款新台幣（下同）60萬元，並以坐落彰化縣○○○○○○段○○○○段000000○000000地號土地及其上1258建號建物，設定擔保金額60萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告以為擔保。

㈡嗣原告於借款後1年間，已分期償還上開借款完畢。退步言，原告縱未償還借款，然系爭抵押權所擔保之借款債權，並未約定返還期限，可認自系爭抵押權設定登記日83年4月26日起，被告即可行使其債權請求權。惟被告迄今未行使其債權請求權，已罹於時效，被告又未於5年除斥期間內實行系爭抵押權，其抵押權業已消滅。故原告自得依民法第767條第1項規定訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為此聲明請求判決如主文所示。

二、被告則以：被告否認原告已清償本件借款，應由原告負舉證證明之責。又系爭抵押權設定登記時，並未約定清償日期，為未定期限之消費借貸契約。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效無從進行。本件被告尚未定「一個月以上之相當期限」催告原告返還借款，消滅時效自無從進行，原告主張借款請求權已罹於時效，即非可採等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張其於83年4月間向被告借款60萬元，並設定系爭抵押權以為擔保，嗣後被告未曾行使借款返還請求權向原告催討債務之事實，業據提出土地、建物登記謄本為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。

四、被告雖抗辯稱其尚未定一個月以上之相當期限催告原告返還借款，其請求權尚不能行使云云。惟查，被告未定期催告原告返還借款，係「不為」而非「不能」，難認其請求權之行使有障礙事由存在，消滅時效自無不能進行之理，其上開所辯，委無可採。

五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭抵押權所擔保債權既已罹於時效，被告復未於5年除斥期間內行使抵押權，抵押權即應歸於消滅。從而，原告本於所有權之作用，請求被告塗銷系爭抵押權登記，以除去其妨害，於法即屬有據，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。