臺灣彰化地方法院民事判決

原告

寰辰資產管理股份有限公司

法定代理人

劉文正

訴訟代理人

楊竣宇

訴訟代理人

楊翊

被告

梁新奇

施沛翎即施一珍

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國110年11月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被告施沛翎即施一珍經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條各款所列情形，此部分因依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

(一)原告於民國108年10月28日自前手即訴外人新利資產管理股份有限公司受讓該公司對於被告梁新奇之債權金額新臺幣（下同）5,160,919元，及自96年7月4日起，至清償日止，按年息8.8%計算之利息，並自96年6月30日起，至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，暨已核算計至96年6月29未受償之違約金826,284元(下稱系爭債權)，為被告梁新奇之債權人。被告梁新奇前於83年9月30日將其所有如附表所示土地設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告施沛翎即施一珍，致原告之前手新利資產管理股份有限公司雖聲請本院以101年度司執字第9805號執行事件拍賣系爭土地，仍因該土地經鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償系爭抵押權所擔保之債權金額及執行費，顯無拍賣實益，而使系爭債權未能獲得清償。惟查系爭抵押權所擔保被告施沛翎即施一珍之債權，其清償日期依土地登記謄本記載為83年12月25日，但被告施沛翎即施一珍迄至98年12月25日均未行使該債權之請求權，依民法第125條前段規定，已因15年間不行使而消滅。而抵押權人即被告施沛翎即施一珍自98年12月25日消滅時效完成後，至103年12月25日計5年間，復不實行系爭抵押權。依民法第880條規定，該抵押權乃因除斥期間之經過，而於103年12月25日消滅。詎被告梁新奇於系爭抵押權消滅後，迄未請求被告施沛翎即施一珍塗銷抵押權登記，顯然對於系爭土地之所有權有所妨害。則被告梁新奇即屬怠於行使其權利，且致系爭抵押權存否不明確，原告之系爭債權即因未能獲得清償，而在私法上之地位有受侵害之危險。由於此危險，得以對被告之確認判決除去之，原告有即受確認判決之法律上利益，自得訴請確認被告設定之系爭抵押權不存在。又被告梁新奇既怠於請求塗銷系爭抵押權登記，原告為保全系爭債權，自亦得依民法第242條前段、第767條第1項中段之規定，代位被告梁新奇訴請被告施沛翎即施一珍塗銷該抵押權登記等語。

(二)求為判決如主文所示。

三、被告之聲明、陳述如下：

(一)被告梁新奇：附表所示土地為原所有人即訴外人梁順義於83年8月18日贈與被告，嗣經梁順義之債權人林賜於84年間以詐害債權為由，聲請本院以84年度裁全字第1307號裁定假處分，且以84年度執全字第811號函囑託彰化縣鹿港地政事務所於84年12月12日辦理假處分登記，並訴請本院以84年度訴字第957號判決被告與梁順義上開所為之贈與行為應予撤銷，及塗銷所有權移轉登記。被告就前述判決雖有提起上訴，但遭駁回，然已不知該上訴之案號。之後為何土地之所有權移轉登記沒有塗銷，仍係被告之名義，被告並不知其原因。但土地既已非被告所有，原告自無權代位被告提起本件訴訟，其訴要無理由。又被告係向被告施沛翎即施一珍借款1,200,000元，才設定系爭抵押權給被告施沛翎即施一珍，但被告已經還清借款，只是清償之時間已經忘記，且清償證明亦遺失等語。並聲明駁回原告之訴。

(二)被告施沛翎即施一珍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明、陳述。

四、兩造不爭執事項：

(一)原告對於被告梁新奇有5,160,919元，及自96年7月5日起，至清償日止，按年息8.8%計算之利息，並自96年6月30日起，至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，暨已核算未受償之違約金826,284元之債權，係於108年10月28日自新利資產管理股份有限公司受讓取得。

(二)被告梁新奇於83年9月30日將其所有如附表所示土地設定120萬元之系爭抵押權於被告施沛翎即施一珍，存續期間自83年9月26日起至同年12月25日，清償日期為83年12月25日，利息及違約金均依照契約之約定，並經登記在案。

(三)原告之前手新利資產管理股份有限公司於101年間聲請本院以101年度司執字第9805號執行事件，對前項土地為強制執行。嗣經本院執行處通知，該土地經鑑價後核定之拍賣最低價額為749,600元，不足清償前項所示第一順位抵押債權120萬元及執行費，顯無拍賣實益，而無法執行。

(四)上開土地於89年10月6日重測前為彰化縣○○鄉○○○段○○○段000000地號，面積為0.0264公頃。被告梁新奇於83年4月25日因訴外人梁順義之贈與，而於同年8月18日登記取得該土地之所有權。嗣梁順義之債權人林賜以梁順義與梁新奇為被告，訴請本院於85年4月22日以84年度訴字第957號判決梁順義與梁新奇就上開土地於83年4月25日所為之贈與行為應予撤銷，於83年8月18日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。

(五)上開兩造不爭執事項，並有債權讓與證明書、本院債權憑證、本院民事執行處函、土地登記謄本、本院84年度訴字第957號民事判決及裁定等件附卷可稽，並經本院調閱本院84年度裁全字第1307號及84年度執全字第811號執行卷查核無訛，被告施沛翎即施一珍復不到場或提出書狀為爭執，應認為真正。

五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判決參照）。本件原告自新利資產管理股份有限公司受讓取得系爭債權，其前手新利資產管理股份有限公司曾對其債務人即被告梁新奇所有如附表所示土地為強制執行，因該土地設定系爭抵押權，致拍賣無實益，而無法執行，已如兩造不爭執事項(一)、(三)所述，足見系爭抵押權之存否，關係原告之系爭債權能否就該抵押之土地拍賣受償。而原告訴請確認系爭抵押權不存在，既為被告梁新奇所聲明駁回，則該抵押權是否存在，即不明確，原告在私法上之地位自有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去，是原告提起本件確認系爭抵押權不存在之訴，乃有即受確認判決之法律上利益，應堪認定。

六、原告主張系爭抵押權人即被告施沛翎即施一珍迄至98年12月25日仍未行使該抵押權所擔保債權之請求權，且自該日後至103年12月25日計5年間，復不實行系爭抵押權之事實，有卷附土地登記謄本他項權利部之記載足憑，且為被告梁新奇所不爭，被告施沛翎即施一珍於相當時期受合法之通知，復未於言詞辯論期日到場或提出書狀為爭執，應認原告此部分主張為真正。

七、次按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條亦分別有明文之規定。據此，抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照）。查系爭抵押權設定所登載之債權清償日期既為83年12月25日，且抵押權人即被告施沛翎即施一珍迄至98年12月25日仍未行使該抵押權所擔保債權之請求權，則被告施沛翎即施一珍對於被告梁新奇之債權之請求權即因15年間不行使，而於98年12月25日消滅。又被告施沛翎即施一珍並未於該債權之消滅時效完成後之5年間即103年12月25日之前實行其抵押權，該抵押權自亦歸於消滅。被告梁新奇雖陳稱其設定系爭抵押權向被告施沛翎即施一珍所借款項120萬元已經清償等語，然未舉證以實其說，已難採信。縱令屬實，系爭抵押權擔保之借款債權既因清償而消滅，則依民法第307條規定，系爭抵押權當亦同時消滅。因此，原告主張系爭抵押權業已消滅而不存在一節，亦應信為實在。

八、再按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條規定甚明。如前所述，系爭抵押權已消滅而不存在，則附表所示土地仍為系爭抵押權之登記，對於該土地之所有權即有妨害，為土地所有人之被告梁新奇依民法第767條第1項中段規定，自得請求被告施沛翎即施一珍塗銷系爭抵押權之設定登記。惟被告梁新奇迄未請求被告施沛翎即施一珍予以塗銷，原告主張其債務人即被告梁新奇怠於行使該權利，乃屬有據。又被告梁新奇除附表所示土地外，已無其他財產可供清償，亦有本院101年7月17日彰院恭101司執丙字第9805號債權憑證在卷可查，足見原告若不代位行使被告梁新奇上述權利，其對於被告梁新奇之債權即有不能受完全清償之虞。則原告為保全其對被告梁新奇之系爭債權，依民法第242條規定，代位被告梁新奇依民法第767條第1項中段請求被告施沛翎即施一珍塗銷系爭抵押權之設定登記，於法亦無不合。被告梁新奇固又辯稱，其對於附表所示土地之所有權，係由於原所有人即訴外人梁順義之贈與而取得，但業經梁順義之債權人林賜以詐害債權為由，訴請本院以84年度訴字第957號判決上開贈與行為應予撤銷，及塗銷所有權移轉登記，故該土地已非被告梁新奇所有，原告自不得代位被告梁新奇提起本件訴訟等語。然民法第244條之撤銷權，就第1、2項所定債權人聲請法院撤銷債務人所為無償行為或有償行為言，具有形成之訴之性質；就第4項所定債權人對無償之受益人或惡意有償之受益人請求回復原狀，將利益返還債務人言，則屬給付之訴之性質。是撤銷之訴具有形成之訴兼具給付之訴之性質。倘債務人與受益人間僅有債之行為，則該行為一經撤銷，即歸於消滅，不發生回復原狀之問題。如債務人所為詐害行為，除有債之行為外，尚有物權行為者，債權人如僅撤銷債之行為，債務人對於受益人即發生不當得利返還請求權；所撤銷者如兼及債之行為與物權行為，則該物權即回復為債務人享有，債務人基於物權亦得請求受益人返還（參孫森焱著民法債編總論下冊第668頁、669頁、675頁，96年9月修訂版）。查訴外人梁順義於83年4月25日將附表所示土地無償贈與被告梁新奇，並於同年8月18日辦畢所有權移轉登記，梁順義之債權人林賜爰依民法第244條第1項規定，訴請本院於85年4月22日以84年度訴字第957號判決梁順義與被告梁新奇就附表所示土地於83年4月25日所為之贈與行為應予撤銷，於83年8月18日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，此觀卷附土地登記謄本及上開案號民事判決甚明。由此可知，梁順義與被告梁新奇之詐害行為，除有就附表所示土地於83年4月25日所為之贈與行為（債權行為）外，尚有於83年8月18日所為之所有權移轉登記行為（物權行為），但本院前揭判決僅依梁順義之債權人林賜之聲明撤銷贈與行為（債權行為）而已，並未就所有權移轉登記行為（物權行為）為撤銷。是以，梁順義與被告梁新奇就附表所示土地於於83年4月25日所為之贈與行為（債權行為）雖經判決撤銷而無效，但其2人就該土地於83年8月18日所為之所有權移轉登記行為（物權行為）則未歸於無效，被告梁新奇自仍為附表所示土地之所有權人。又本院上開判決主文第2項雖判命梁順義與被告梁新奇就附表所示土地於83年8月18日所為之所有權移轉登記應予塗銷，但自判決迄今已逾25年，被告梁新奇並未依命塗銷，梁順義之債權人林賜亦未持判決申請地政機關塗銷，致被告梁新奇仍持續登記為附表所示土地之所有權人。依民法第759條之1第1項所定登記之推定力，本件為第三人之原告亦得主張所有權登記名義人即被告梁新奇係附表所示土地之所有人。因此，被告梁新奇此部分所辯，亦非可採。

九、從而，原告訴請確認被告梁新奇與被告施沛翎即施一珍就附表所示土地設定之抵押權不存在，及依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代位被告梁新奇請求被告施沛翎即施一珍應將前開抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。