臺灣彰化地方法院112年度建字第6號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 114 年 10 月 02 日
• 法官: 李昕
• 法定代理人: 詹德興
• 當事人: 昌恆實業有限公司、游東諺、帷勝工業有限公司、陳力獅

臺灣彰化地方法院民事判決
112年度建字第6號
原 告 昌恆實業有限公司

兼 法 定
代 理 人 游東諺
共 同
訴訟代理人 張簡明杰律師
共 同
複 代理 人 徐旻律師
王怡璇律師
被 告 帷勝工業有限公司

法定代理人 詹德興
訴訟代理人 陳建宏律師
被 告 陳力獅
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主　　　文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時聲明為：「確認原告簽發交付被告帷勝工業有限公司（下稱被告帷勝公司）如附表一所示之本票（下稱系爭本票），對於原告之票據債權不存在。二、被告帷勝公司應返還系爭本票予原告昌恆實業有限公司（下稱昌恆公司）。三、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）962萬500元，暨至起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。四、被告應連帶給付原告昌恆公司1,095萬9,500元，暨至起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。五、被告帷勝公司應給付原告昌恆公司617萬3,999元，暨至起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息」（見本院卷一第11、12頁）。嗣歷經原告變更、追加、撤回後之先位訴之聲明為：「一、確認原告簽發交付被告帷勝公司，現由被告陳力獅持有之系爭本票，對於原告之票據債權不存在。二、被告帷勝公司應返還系爭本票予原告昌恆公司。」備位訴之聲明：「一、被告應連帶給付原告962萬500元。二、被告應連帶給付原告1,095萬9,500元」（見本院卷二第209頁）。經核原告變更及追加訴之聲明之基礎事實均涉兩造工程契約履行及系爭本票之效力問題，請求利益在社會生活上具有關聯性，且原請求之證據資料在後請求之審理上亦得援用，基於訴訟經濟及先後請求得在同一程序加以解決，應認原訴及變更追加之訴之基礎事實同一，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告承攬被告帷勝公司坐落彰化縣○○鄉○○段000○000○000○0○
地號土地之廠房兩棟（下稱A、B棟）興建工程案（下稱系爭工程），簽訂鋼構工程契約及土木工程契約（下稱系爭契約），並由原告依約交付系爭本票作為履約擔保之用。依系爭契約第5條約定，原告完成系爭工程，竣工取得使用執照後
，被告帷勝公司須將尾款（即工程款之10%）617萬3,999元
及系爭本票交還原告。原告於民國111年3月16日竣工並取得使用執照，顯已履約完畢，被告帷勝公司自應返還系爭本票並給付尾款。
㈡然被告僅將A棟建物申請核發建築執照，並於原告興建完A棟建物始告知B棟建物並未申請建築執照，又以原告未完成合
約內容及有瑕疵為由，阻止原告繼續施工，並終止系爭契約，將B棟建物交付「安立開發營造有限公司」承攬。復以工
程有瑕疵為由拒付尾款，然縱原告施工有瑕疵，被告亦僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，不能謂尚未完工，被告顯以不正當行為阻止條件成就，再將系爭本票背書轉讓予其公司之法務人員即被告陳力獅，由其對原告聲請本票裁定（其中附表一編號1之本票，經法院裁定由原告共同負票據責任
。附表一編號2之本票則經法院裁定僅原告昌恆公司須負票
據責任。）。而被告陳力獅為被告帷勝公司之法務人員，明知原告已完成合約所有工程內容並依約取得使用執照，系爭本票之擔保債權已不存在，竟基於共同侵害原告財產權之意思與被告帷勝公司共謀，由被告帷勝公司將該系爭本票背書與自己後，向原告行使本票權利。爰依民法第179條、第490條1項、第505條2項、第511條、第101條1項之規定、票據法第13條但書、鋼構工程契約付款方式第5條、土木工程契約
付款方式第6條之約定，提起本件訴訟等語，並先位聲明：1.確認原告簽發交付被告帷勝公司，現由被告陳力獅持有之
系爭本票，對於原告之票據債權不存在。2.被告帷勝公司應返還系爭本票予原告昌恆公司；備位聲明：1.被告應連帶給付原告962萬500元。2.被告應連帶給付原告1,095萬9,500元。
二、被告則以：
㈠原告主張之承攬報酬及系爭本票返還請求權，因原告未完成系爭工程工作物且未交付、驗收完成，應無權請求。蓋系爭契約中：「使用執照竣工10%（現金票100%或匯款）連同本票一同領回」中之「竣工」，非僅指原告所稱之取得使用執照，而係指於109年2月5日開工後270日完成驗收完工（即109年11月1日），原告應完成契約文件規定之全部項目，包括取得使用執照、申請接水、接電及整體設備系統之運轉測試、修復或回復施工期間損壞或遷移之設施、拆除施工現場所架設之設施等，並經被告帷勝公司認可，始得認定為工程竣工完成。
㈡被告對原告有民法第514條瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權(含系爭契約第七條逾期罰款、第十三條等)，即系爭鋼構契約逾期罰款金額：657萬5,699.6元、系爭土木契約逾期罰款金額：577萬2,300.4元、系爭契約A廠房新建工程瑕疵金額、原告未履約而須由其他廠商修補續建，因而支付3,226萬元、原告當時以預購材料名義就系爭契約合計已預支取得4,124萬7,067元，是原告積欠債務已逾系爭本票金額，被告帷勝公司對原告自有債權存在。被告帷勝公司對原告亦主張同時履行抗辯權，原告請求返還系爭本票自屬無據等語，資為抗辯，並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、本院之判斷：
一、原告承攬系爭工程，兩造於108年12月9日簽訂系爭契約，並由原告簽發系爭本票。系爭契約之報價單內容，包含A、B兩棟鋼構建物之連工帶料之總數量。被告已給付原告工程款4,124萬7,067元。系爭工程使用執照取得後，被告帷勝公司將系爭本票背書與被告陳力獅，被告陳力獅於111年7月18日及111年7月20日分別持系爭本票聲請並經本院111年度司票字
第946號、111年度司票字第986號，准許強制執行查封原告
之不動產等節，有系爭契約、系爭本票影本、彰化縣政府使用執照、本院簡易庭111年度司票字第946、986號裁定、臺
灣高等法院臺中分院111年度非抗字第460、478號、本院111年度抗字第48號裁定、玉山銀行臺幣交易付款結果、合作金庫銀行交易明細、EDI電子轉帳-付款指示明細等件在卷可查（見本院卷一第21至81、221至253頁），且為兩造所不爭執，堪認為真實。
二、按民事訴訟法第268條之1第2項規定：「法院於言詞辯論期
日或準備程序期日，應使當事人整理並協議簡化爭點。」、第270條之1第1項第3款規定：「受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，並得不用公開法庭之形式行之」、第270條之1第2項規定：「受命法官於行前項程序認為適當
時，得暫行退席或命當事人暫行退庭，或指定7日以下之期
間命當事人就雙方主張之爭點，或其他有利於訴訟終結之事項，為簡化之協議，並共同向法院陳明。但指定期間命當事人為協議者，以二次為限。」、第271條之1規定：「前二條之規定，於行獨任審判之訴訟事件準用之。」係在規範當事人之協議程序、爭點協議簡化程序等，其目的均有利訴訟進行及集中審理，並透過協議使當事人間之紛爭獲得解決或避免擴大。由此可知，上開制度之創設乃為尊重當事人之程序處分權，賦予當事人有選擇程序以追求程序利益之機會，可因爭點之簡化、限縮而節省勞費或減免精神上痛苦、身體上損傷，是可評價其係認知程序選擇權之法理及程序利益保護原則。質言之，受訴法院與當事人並非自程序之始，恆應以發現客觀真實為追求之目標，當事人可以協議爭點審理之順序，於程序上選擇，以平衡追求實體及程序利益。查兩造於本院113年5月1日言詞辯論期日協議簡化爭點為：「僅有『原
告已施作之工程價值為何？』並於鑑定後以鑑定出之原告已施作之工程價值與兩造所不爭執之『原告已領取之4,124萬7,
067元』加減後給付，被告並於給付全額款項時返還系爭本票
（若計算結果應由被告給付原告時，被告亦應盡速返還系爭本票），以解決本件訟爭。除兩造對鑑定結果提出具體指摘之疑義外，本件不再審酌其他事項，兩造亦不再提出其他爭點」（見本院卷一第552頁），且經兩造簽名，揆諸上開說
明，本院及兩造均受該協議所拘束。經查：
㈠就上開爭點即「原告已施作之工程價值為何？」經兩造合意送社團法人臺中市土木技師公會鑑定（見本院卷一第552頁
），並經兩造及鑑定人於113年5月30日至現場會勘，確認鑑定標的物之狀況、紀錄及拍照後，確認按圖施工，數量以實際施作計算，由締約數量、單價，再依核准建造圖、變更設計圖、竣工圖、平面布置圖及比對現況著手進行細部工項拆圖、計算式條列、工料分析、損耗調整評定、物價指數評估、建造過程遭遇工程難度及價值分析比對、現場隱蔽實際施工相片與設計圖說差異比對，最後鑑定結果為本件原告已施作之工程價值為2,851萬6,925元（不含不合格品減價收受及履約爭議瑕疵品另行善後處理之扣款），有社團法人臺中市土木技師公會113-鑑302號鑑定報告書1份在卷可查。
㈡原告雖爭執鑑定結果有如附表二所示之漏列項目，原聲請送補充鑑定（見本院卷二第85頁），然原告於114年3月4日陳
報不願送補充鑑定（見本院卷二第139頁），合先敘明。按
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。是原告既爭執鑑定結果有
如附表所示之漏列項目而得增加請求之金額，自應由原告負舉證責任，以下分述之：
1.就附表二編號1至5之部分：
經查，原告主張上開項目為追加工項而原告並未給付。被告於本院114年9月18日言詞辯論期日表示不爭執（見本院卷二第211頁）。是附表編號1至5共11萬7,233元應計入原告已施作之工程價值。
2.就附表二編號6至7、9至11職業安全衛生費、包商利潤及管
理費、鋼結構組立及檢測費之部分：
按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商就特定工作之完成，計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。關於其中漏項或數量不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤（最高法院101年度台上字第962號民事判決意旨參照）。經查，本件為總價承攬契約，且由原告連工帶料計算後向被告報價，此為兩造所不爭執。原告更自承：附表一所示之漏項，均為工程慣例之必需等語（見本院卷二第182頁），既是工
程慣例之必需，實難想像原告於向被告報價、簽約時未將上開為工程慣例之項目（尤其係利潤、管理費）計算於內。且鋼結構組立及檢測費應屬工資之一部，原告既係連工帶料估價後向原告報價，自已估算於其內，其於鑑定結果不利於己後，始稱此項目漏列，自無可採。
3.就附表二編號8、12工程保險費之部分：
經查，系爭契約明文約定由承包廠商即原告「自行」投保工程意外險（見本院卷一第23、39頁），此亦為原告所不爭執（見本院卷二第194、195頁）。文義上顯為由承包廠商自行處理、自行負擔之意，是此部分費用自應由原告負擔，原告空言稱應由被告負擔，自無可採。
㈢綜上所述，被告就系爭工程已給付原告4,124萬7,067元，然原告已施作工程之價值經鑑定結果僅有2,851萬6,925元（不含不合格品減價收受及履約爭議瑕疵品另行善後處理之扣款），另經原告爭執鑑定結果漏列而被告不爭執之部分為11萬7,233元，原告已施作工程之價值合計為2,863萬4,158元（
計算式：2,851萬6,925+11萬7,233＝2,863萬4,158），縱再加計被告以強制執行程序獲償14萬2,953元之部分，被告仍
不僅無須再付款與原告，原告更因溢領而須返還被告，而依兩造所為之爭點簡化協議結果，原告未給付完畢前，被告自無庸返還系爭本票，原告請求自屬無據。
三、原告雖又於上開爭點簡化協議、本院依兩造簡化之爭點送鑑定後之114年3月4日主張：原告現提出「系爭本票擔保範圍
為何」、「如附表一所示編號1之本票非原告游東諺本人簽
名」兩爭點，因本院為爭點簡化協議時，兩造並未就上開爭點為具體爭執辯論，亦未經由法官列為爭執不爭執事項，故並未違背爭點簡化協議云云（見本院卷二第139至146頁）。然查：
㈠按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款為整理並協議簡化爭點者，應受其拘束。此觀同法
第270條之1第3項規定自明。查本院行爭點簡化協議程序時
，特別向兩造確認並於筆錄詳細記載：兩造均明白且同意本件訴訟之爭點將簡化為「僅有」…以解決本件訟爭。除兩造對鑑定結果提出具體指摘之疑義外，「本件不再審酌其他事項，兩造亦不再提出其他爭點」（見本院卷一第552頁），
兩造並均簽名於後，且原告自始即委任訴訟代理人，原告之訴訟代理人亦於前次庭期即113年1月3日言詞辯論期日稱：
回去跟當事人討論是否可簡化爭點，僅就已經施作部分鑑定價值為何？並自原告領取之款項中多退少補後，由被告返還系爭本票及撤回強制執行之聲請，以迅速解決兩造紛爭等語（見本院卷一第525頁）。顯見本院亦已予原告訴訟代理人
與原告充分之討論時間，兩造亦清楚知悉爭點簡化協議之真意即兩造同意本件係「就已經施作部分價值，與原告已領取之款項中多退少補後，由被告返還系爭本票及撤回強制執行之聲請」，始於筆錄特別詳細記載「本件不再審酌其他事項，兩造亦不再提出其他爭點」，此自亦屬訴訟契約之一部，原告於鑑定結果對其不利後，始又提出上開爭點，顯違背爭點簡化協議訴訟契約之約定，難認有何不可歸責事由或依其他情形可認協議顯失公平，被告亦不同意變更爭點簡化協議之約定（見本院卷二第167至171、177頁），原告自應受此
協議之拘束，不得再行爭執。
㈡且查，原告於112年4月17日陳報之民事準備(一)暨訴訟標的變更聲明狀即記載：「亦請被告說明並舉證，系爭本票之擔保內容為何？系爭履約保證金之定性為何？其沒收並執行系爭本票之依據為何」，被告歷次書狀亦辯稱被告對原告仍有損害賠償請求權等，故系爭本票債權仍存在等語。而本院於113年1月3日之庭期亦詢問：系爭本票作為履約擔保金，如
原告竣工，被告帷勝公司即應返還，是否如此？原告共同複代理人答稱：這部分不爭執。被告訴訟代理人即被告陳力獅則答稱：這部分有爭執，這個部分包含違約條款或損害賠償，應該都可以由這票據賠償，其餘再以書狀陳報。本院復詢問：系爭本票之擔保內容為何？被告沒收並執行系爭本票之依據為何？兩造均答稱：再具狀補陳等語（見本院卷一第517、523頁）。是關於系爭本票擔保範圍為何本即為兩造爭點並經兩造攻擊防禦。原告雖又主張：本院於113年1月3日筆
錄所列爭點中，並未有此項爭點云云，然觀爭執事項㈢「被告陳力獅有無取得本票債權」之前提本即為兩造前所爭執之「系爭本票債權是否存在」，而擔保債權是否存在自亦牽涉兩造所爭執之擔保範圍為何，是原告所述，自非可採。
㈢就原告嗣後主張「如附表一所示編號1之本票非原告游東諺本
人簽名」之部分，除已違反前開爭點簡化協議外，另按當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條第2項前段定有明文。本件原告於本院為爭點簡化協議、送鑑定、原告表示欲送補充鑑定後，又突於113年11月20日
主張前從未提及之「如附表一所示編號1之本票非原告游東
諺本人簽名」一節，顯係意圖延滯訴訟而逾時提出，本院自得依法駁回。且查，原告起訴狀之訴之聲明第一項即記載：「確認『原告簽發』之系爭本票…」其後更自行將「並由原告
簽發」系爭本票列為不爭執事項（本院卷一第379頁）。原
告嗣後翻異前詞突空言爭執非原告游東諺本人簽名，亦有違禁反言及誠信原則，亦無可採。
四、原告備位聲明部分：
原告於112年12月28日具狀追加備位聲明，並稱：因被告帷
勝公司已將系爭本票背書轉讓被告陳力獅，並經本院以112
年度司執字第2458號強制執行事件查封原告所有「彰化縣○○
鄉○○段0000號土地」（下稱系爭土地）及訴外人黃溫裕所有
之建物，倘訴訟進行中原告所有之系爭土地遭受拍賣取償，則備位請求被告連帶給付962萬500元、1,095萬9,500元（見本院卷一第507至508頁）。惟查，經本院調取本院112年度
司執字第2458號卷宗，該執行案已終結且並未拍賣系爭土地，本院於言詞辯論終結期日提示、闡明予兩造，原告表示沒有意見，僅因其係複代理人，故仍希望保留備位聲明等語（見本院卷二第209頁）。然系爭土地既未遭拍賣取償，則原
告之備位聲明自無理由。
肆、綜上所述，本件被告不僅無須給付原告，原告更因溢領而尚須給付被告，依兩造於本院所為之爭點簡化協議結果，系爭本票債權尚仍存在，被告帷勝公司自無庸返還系爭本票予原告昌恆公司。從而，原告先位請求確認原告簽發交付被告帷勝公司，現由被告陳力獅持有之系爭本票，對於原告之票據債權不存在。被告帷勝公司應返還系爭本票予原告昌恆公司；備位請求被告應連帶給付原告962萬500元、1,095萬9,500元，均為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　2　　日
民事第四庭　　法　官　李昕
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　2 　　日書記官　蔡宗豪
附表一：
編號 票面金額 （新臺幣） 發票日 發票人 票號 1 962萬500元 108年12月9日 昌恆實業有限公司、游東諺 CH649402 2 1,095萬9,500元 108年12月9日 昌恆實業有限公司 CH649401

附表二
項次 工程項目 單位 鑑定數量 單價 複價 原告主張數量 1 消防池　#4 KG 1081.0 23 24,863 1,081 2 消防池　3000PSI 米 12.0 2,050 24,600 12 3 水溝打底料2000PSI 米 6.8 1,950 13,260 6.8 4 消防池打底料 2000PSI 米 1.8 1,950 3,510 1.8 5 LINEG磚牆 M2 85.0 600 51,000 85 6 職業安全衛生費 1,6915,574X1%=169,156 式 　 　 196,156 　 7 包商利潤及管理費 16,915,574X8%=1,691,557 式 　 　 1,961,557 　 8 工程保險費 16,915,574X0.8%=135,325 式 　 　 135,325 　 9 鋼結構組立及檢測費 式 1.0 1,800,000 1,800,000 10 職業安全衛生費 17,982,716X1%=1,798,272 式 　 　 1,798,272 1% 11 包商利潤及管理費 17,982,716X8%=1,438,617 式 　 　 1,438,617 8% 12 工程保險費 17,982,716X0.8%=143,862 式 　 　 143,862 0.80% 　 　 　 0.0 　 7,591,022 　 　 　 小計 7,591,022 　 　 　 營業稅 379,551 　 　 　 合計 7,970,573