臺灣彰化地方法院民事判決

原告

陳穎茂

訴訟代理人

陳冠宇律師

被告

陳何枝

被告

康樂實業股份有限公司

上1人法定代理人

黃清雲

朱開成

李政忠

蔡辰輝

劉仲嘉 原住○○○○道00號承業大廈9D及9E

趙安中 原住○○○○道00號7樓

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國112年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面（本件所有被告下合稱被告，單指一人則逕稱其姓名）：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號裁定參照）。查本件原告起訴時，針對陳何枝部分，原係主張陳何枝應依民法第767條第1項中段，將附表一抵押權設定登記塗銷；嗣就此部分追加民法第821條之規定（本院卷第196頁）。經核其原訴及追加之訴之基礎原因事實均為塗銷附表一抵押權之原因事實，先後請求基礎有關連性、同一性；且原告就原請求所主張之原因事實及證據資料，於追加後之訴訟亦得加以利用，無礙於陳何枝為攻擊防禦，亦符合訴訟經濟，其追加請求之基礎事實同一，與首揭規定相符，應予准許。

二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。公司法第24條、第25條、第26條、第26條之1分別定有明文。本件康樂實業股份有限公司（下稱康樂公司）業經經濟部民國77年6月8日經授商字第15762號函撤銷登記在案，有該部112年7月10日經授商字第11230113070號函及其所附之附件可證（本院卷第77、83頁），依前開規定，應行清算，於清算範圍內視為尚未解散。次按公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同。公司法第322條、第324條亦分別定有明文。查康樂公司經主管機關撤銷登記後，並未選任清算人，而康樂公司迄今亦未向法院陳報清算人，有臺灣新北地方法院112年10月12日新北院英民科字第33311號函在卷可稽（本院卷第115頁），依上開規定，即應以康樂公司全體董事為清算人。而依據經濟部上開函釋檢附之最後一次變更登記表影本，康樂公司董事有宣錫鈞、黃清雲、朱開成、李政忠、蔡辰輝、周滄亮、廖俊銘、劉仲嘉、趙安中等人（本院卷第83至85、206、208頁），惟董事長宣錫鈞、董事周滄亮及廖俊銘，已分別於94年9月17日、同年6月9日及108年1月6日死亡，有戶籍謄本可稽（本院卷第212、214頁、戶籍卷），故本件即應以康樂公司其餘董事黃清雲、朱開成、李政忠、蔡辰輝、劉仲嘉、趙安中為清算人，並於清算目的範圍內，對外代表康樂公司。

三、康樂公司受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、兩造陳述：

一、原告主張：

㈠伊為彰化縣○○鄉○○段00地號土地之共有人之一，亦為同段31-15地號土地及其上37建號房屋之所有權人（前開土地、房屋合稱系爭不動產，單指一筆則逕稱該地號或建號），系爭不動產並分別設定如附表一、二所示之抵押權（下合稱系爭抵押權）予被告，系爭抵押權均為最高限額抵押權。

㈡惟系爭抵押權均無擔保之債權存在，是系爭抵押權應失所附麗，伊自得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。

㈢又縱使系爭抵押權確實存在各自所擔保之債權，然附表一所示抵押權於74年7月24日期間屆至時即已確定，上開屆至日迄今已逾38年，其所擔保之債權應已罹於時效，是依民法第881條之15及民法物權編施行法第17條規定，附表一抵押權所擔保之債權，應已非該筆抵押權所擔保之範圍，則附表一所示抵押權實無存在擔保之債權，是伊自得予以塗銷。

㈣至於附表二所示之2筆抵押權，雖其存續期間之末日均為103年3月17日，然康樂公司早於77年6月8日即經主管機關撤銷登記，而無從繼續與附表二所示之債務人發生債務。上開撤銷登記日迄今已逾35年，附表二之2筆抵押權所擔保之債權均應已罹於時效，是依上開規定，前開債權均已非該2筆抵押權所擔保之範圍，則附表二所示之2筆抵押權實無存在擔保之債權，伊亦得予以塗銷。

㈤為此，爰依民法第767條第1項中段、第821條之規定，提起本件訴訟等語。

㈥並聲明：被告應將如附表一、二所示抵押權設定登記予以塗銷。

二、陳何枝辯稱：

㈠附表一所示之抵押權為伊父親所設定，伊父親過世之後，以分割繼承之方式給伊；但伊父親過世前，並沒有交代詳細情形，所以債權的數額伊並不清楚等語。

㈡並聲明：原告之訴駁回。

三、康樂公司未於言詞辯論期日到庭陳述，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。

參、本院之判斷：

一、系爭不動產為原告所有，於系爭不動產上存有系爭抵押權，該等抵押權均為最高限額抵押權等情，有系爭不動產登記第一類謄本在卷可稽（本院卷第59至63頁），且為原告與陳何枝所不爭執 (本院卷第197頁)，是此部分之事實，堪信為真實。

二、原告主張系爭抵押權所擔保之債權均不存在，有無理由？

㈠按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號判決參照）。復按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，非抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3392號判決參照）。又民法第881條之1第2項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，惟該條係於96年3月28日增訂，同年9月28日施行，依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。而修正前民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103年度台上字第799號判決參照）。

㈡查系爭最高限額抵押權為民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，其中附表一抵押權之土地登記謄本上僅記載：「擔保債權總金額：本金最高限額新台幣330,000元正」，「存續期間：自073年07月25日至民國074年07月24日」，「清償日期：依照各個契約約定」，「利息(率)：依照各個契約約定」，「遲延利息（率）：依照各個契約約定」，「債務人及債務額比例：陳三求」等語，並無登記關於擔保債權所由生之法律關係（本院卷第37、59頁）。另附表二抵押權之土地登記謄本上均僅記載「擔保債權總金額：本金最高限額新台幣700,000元正」，「存續期間：自073年03月18日至民國103年03月17日」，「清償日期：就各個債務分別規定其清償日期」，「利息(率)：無」，「遲延利息（率）：無」，「債務人及債務額比例：陳蔡葉」，亦無登記關於擔保債權所由生之法律關係（本院卷第35、39、61、63頁）。而系爭抵押權之相關申請資料及其附件等原卷，恐已因逾保存期限均已遭銷毀，則系爭抵押權究係擔保被告基於何種法律關係所生之債權，即不明確。原告既否認系爭抵押權之存在，依上說明，自應先由被告就系爭抵押權有擔保之債權存在之事實負舉證責任，方得審認界定擔保債權範圍。

㈢就附表一抵押權言，抵押權人陳何枝主張：該抵押權為伊父親所設定，伊父親過世之後，以分割繼承之方式給伊，但伊父親過世前，並沒有交代詳細情形，所以債權的數額伊並不清楚；原先聽伊母親說可能有借據，但後來遺失，現在已經找不到了等語（本院卷第197頁），顯然其無從提出其他具體事證以實其說。另就附表二所示之2筆抵押權言，康樂公司未於言詞辯論期日到庭陳述，亦未提出任何證據。卷內復無其他確切事證足資參佐。準此，被告既未就系爭抵押權所擔保債權確實存在之事實，善盡舉證之責，依前揭說明，自難為有利於被告之認定。從而原告主張系爭抵押權所擔保之債權均不存在，為有理由。

三、原告主張縱或所擔保之特定債權曾經存在，亦不再屬於系爭抵押權所擔保範圍，有無理由？

㈠按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；民法第881條之15之規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，此觀民法第881條之15及民法物權編施行法第17條規定自明。又當事人於設定最高限額抵押權時，若約定存續期間並經登記者，此項存續期間應解為具有限定擔保債權範圍之意義（最高法院66年台上字第1097號判決參照）。如僅有存續期間之約定，但未約明包括擔保現在之債權並辦理登記時，僅發生(成立)於該期間內之債權方為擔保範圍，至特定債權係發生於該期間之前者(包括清償期在該期間內者)；或於發生在該期間後者，均不在擔保範圍（參謝在全，民法物權論下冊，109年9月版，第350頁）。

㈡就附表一抵押權言，該抵押權登記記載如前述，並未約明包括擔保現在之債權並辦理登記，故僅發生於該期間內之債權方為擔保範圍。實則縱或所擔保之特定債權發生於存續期間末日即74年7月24日，迄原告於112年4月提起本件訴訟時，已逾37年，依前揭說明，該特定債權已不再屬於附表一抵押權所擔保之範圍。

㈢就附表二抵押權言，存續期間末日雖為103年3月17日，然康樂公司於77年6月8日經公告撤銷公司登記後，已無發生新債權債務關係之可能。縱或所擔保之特定債權發生於撤銷登記前一日，迄原告於112年4月提起本件訴訟時，已逾34年，依前揭說明，該特定債權已不再屬於附表二抵押權所擔保之範圍。

㈣準此，原告主張縱或所擔保之特定債權曾經存在，亦不再屬於系爭抵押權所擔保範圍，並非無據。

四、原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？

㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項及第821條分別定有明文。復按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院107年度台上字第2311號判決參照）。

㈡經查被告並未舉證、亦無其他確切事證足資證明系爭抵押權所擔保之債權存在；縱或所擔保之特定債權曾經存在，亦不再屬於系爭抵押權所擔保範圍，均如前述。準此，原告為39地號土地共有人之一，自得依民法第821條本文、第767條第1項中段規定，單獨行使權利，請求陳何枝塗銷附表一抵押權登記，毋須受第821條但書之限制（最高法院71年台上字第1661號判決參照）。原告復為31-15地號土地及其上37建號房屋之單獨所有權人，自得依民法第767條第1項中段規定，請求康樂公司塗銷附表二抵押權登記。

肆、綜上所述，原告請求陳何枝應將如附表一抵押權設定登記予以塗銷，另請求康樂公司應將如附表二抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決結果不生影響，爰不予調查及一一論列，併此敘明。

陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。

附表一：陳何枝應塗銷之抵押權

附表二：康樂公司應塗銷之抵押權