臺灣彰化地方法院八十八年度簡上字第一○三號

台灣彰化地方法院民事判決　八十八年度簡上字第一○三號

上訴人

豪健強企業有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

黃精良律師

被上訴人

聖來企業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十四日本院員林

簡易庭第一審判決（八十八年度員簡字第一七六號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）上訴人與被上訴人所訂之合約書之機器是ＨＰＴ─七五ＩＢ全自動平捲機，此部機器是被上訴人替美國ＭＥＲＩＤＩＡＮ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＴＲＡＤＩＮＧ　ＩＮＣ訂購的，該公司曾與被上訴人公司達成協商，該公司之負責人黃樹武曾於八十八年五月十二日傳真一紙信函予上訴人，該函稱「曾總經理：我們今天早上的電話，現在我把我們所談的內容傳真給你，我已經和甲○○先生取得瞭解，並接受我的意見如下：１豪健強公司同意在一九九九年五月二十號將ＭＥＲＩＤＩＡＮ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＴＲＡＤＩＮＧ　ＩＮＣ委託聖來企業公司在一九九八年九月定製的全自動紙管平卷機（ＦＵＬＬＹ　ＡＵＴＯＭＡＴＩＣ　ＣＯＮＶＯＬＵＴＥ　ＰＡＰＥＲ　ＴＵＢＥ　ＷＩＮＤＩＮＧ　ＭＡＣＨＩＥ），完全完工，並經試車，試製紙管，完全合乎原來要求，並能為聖來公司所接受。聖來公司在接受這台機器後，同意撤銷對豪健強公司的交貨延誤，經濟損失，以及其他商業受害的控告。２如果豪健強無法在一九九九年五月二十日如約把這台機器交給聖來公司，聖來公司有權向豪健強索賠違約和賠償在經濟上，商業上的所有損失。這文件是本人在和甲○○先生和丙○○先生，三方面電話後所同意的條款，本人負所有法律責任。」，此有該傳真函可證。由該信函足證三方同意只要上訴人公司能在八十八年五月二十日將系爭機器完全完工，並經過試車通過交付予被上訴人即可，事實上上訴人公司已在八十八年四月下旬即完全完工，可以運作。至於無法試車，是因為需要向廠商訂購特製之紙料，約二十公噸以上，廠商始肯製造及出賣所需之紙料，而二十公噸以上之紙料，每公噸價格即需新台幣（下同）二萬元以上，二十公噸之紙料即達四十幾萬元之譜，此非上訴人所能負擔，按商場交易慣例，並非賣方所需負擔，應由買方所支理，上訴人只是替其探詢何家製紙工廠有技術製造此種紙料而已，合約書並未約定應由買方負責購買如此龐大之紙料，況本件機器之總價才四十八萬元，如由賣方再負責購買與系爭機器相當之紙料做試車之用，則試問上訴人豈非等於白送被上訴人系爭機器，故原判決認為上訴人違約，無法如期交付機器，進而認為上訴人違約，而判令上訴人應加倍返還向被上訴人所收受之定金，顯然違誤。

（二）查最高法院七十一年台上字第二九九二號判例「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，只於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為給付遲延，即難謂有該條款之適用。」，本件機器並無遲延給付之情形，是因為被上訴人要求修改而延期，況在被上訴人催告前上訴人早已製造完畢，惟因無原料可供試車而已，而原料之提供並非上訴人之義務，契約書並無此約定，就算無法試車，並不能表示機器有瑕疵或不能用，則不能謂給付不能，既非給付不能，即不能依據民法第二百四十九條第三款之規定請求加倍返還所受之定金，契約書亦無此約定，故原判決適用法規顯然不當。再者，本件之機器是由上訴人之設計而製造，雙方約定有一定之規格及性能，此與一般買受現成之機器不同，買賣之標的在乎移轉財產權，而承攬之標的在乎完成一定之工作，工作若為形物時，則承攬亦往往有移轉財產權之問題，如前述不規則承攬是，因而買賣與承攬亦有時類似，尤其前述之製作物供給契約，甚難決定其歸屬者（買賣抑為承攬）。但買賣之移轉財產權乃其唯一之目的，而承攬之移轉財產權，不過一種從屬的義務而已，其未來之目的仍在工作之完成也。因而買賣屬財產契約之範疇，而承攬則不脫離勞務契約之領域；出賣人之債務為「給與」債務，而承攬人之債務則屬「行為」債務，所謂承攬在乎創作（ｄａｒｅ），並非給予（ｆａｃｅｒｅ），故兩者顯有差異。故本件之合約性質應屬承攬，而非買賣，被上訴人依買賣之法律關係請求顯有違誤。

（三）查民法第三百八十四條規定試驗買賣，為以買受人之承認標的物為停止條件而訂立之契約。同法第三百八十五條規定試驗買賣之出賣人，有許買受人試驗其標的物之義務。本件買賣契約並非試驗買賣，蓋契約中並無以試車為買賣生效之要件，亦無約定試車之紙料應由上訴人負責提供，而依據民法第三百八十五條之規定賣方只有許買受人試驗之義務，並無自行提供原料供買方試驗之義務。最高法院二十年上字第一八０七號判例要旨「和解契約一方履行遲延者，如該契約未以此為解除條件，他方僅得依民法第二百五十四條之規定解除契約，並非於一方履行遲延時，當然失其效力。」最高法院三十一年上字第二八四０號判例要旨「債權人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百五十四條之規定自明。本件上訴人於民國二十九年九月二十三日與被上訴人約定，將其所有坐落某處坐西向東園地一幅出賣於被上訴人，限於同年十月二十三日立契過交，嗣後被上訴人僅催告被上訴人履行，並未主張其催告定有相當期限，則被上訴人縱於價金之支付應付遲延責任，而上訴人所為解除契約之意思表示，究不能發生效力。」被上訴人並未定期催告即逕行解除契約於法不合。

（三）被上訴人雖提出一張報價單為證，但查該張報價單並未經美方廠商之簽署認可，上訴人否認其真正，況該報價單是為被上訴人片面之出價，乃屬要約之性質，故尚難謂為契約已成立，是其主張其轉售與美方廠商之價格為美金一萬八千五百元，即難採信，又被上訴人係以美金一元折合新台幣三十二元，究竟係依據何時之匯率做標準，被上訴人理該說明，請命被上訴人提出美方廠商所提出定價單及付百分之三十訂定之證據，否則報價單即不應予採信。被上訴人前在鈞院稱：伊與美國公司買賣價格係一萬八千美元，並無賠償與美國公司，黃先生曾提及美金五十萬元之賠償，八十八年二月十二日上訴人工廠告知除夕前可試車，但我照時間過去，機器用紙只要能依約做出產品，我無意見，約定過程中均未曾談過紙料之問題，只是當時要求驗收時試車要連續二、三個小時的時間即可云云，被上訴人既稱其轉售美方之價格只一八０００元，為何報價單寫為一八五００元？為何美方要求賠償美金五十萬元，契約書未訂明，被上訴人稱唯於八十八年二月十二日去過上訴人工廠一次，而在八十八年十二月二十九日所提出之準備書狀又自認大約往返上訴人工廠十五趟左右，可見上訴人時常前來廠方要求改良為每分鐘五十支，才一再延期應為事實，再由被上訴人之法定代理人既坦承訂約過程中從未約定要試車及試車時所需之紙料應由上訴人提供，況被上訴人在第一審即自認我們只單純買機器與原料無涉，請參閱該筆錄。而依據民法第一百四十八條規定權利之行使，不得以損害他人為主要目的，行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法，既然試車之原料因屬特殊之規格，在市場上有錢買不到，故必須請廠商特別製造，語云千作萬作，賠本生意不作，特別製造則必需達到相當之數量，廠方認為夠成本即有相當之利潤始肯製造。證人侯吉男在鈞院證稱全自動車捲機試車雖需二、三噸紙，但需買一天量即六、七十噸才可以，每公斤十六、七元，據伊之證言，一般買製紙機器試車原料由買方負責。另證人詹順凱亦證稱機器在八十七年十二月底就做好了，但被上訴人要求由二十五支提高至五十支，所以拖到今年二月農曆年前修改好，

無意見，既然表示無意見，即足以認定該二位證人之證言實在，則應認定系爭機器應由買方提供原料，機器之延長交付乃是由於被上訴人對機器之要求改良而造成，並非上訴人之遲延，原料之提供並非上訴人之義務，況由於試車紙料之取得不易，必須以百萬元以上，至少比機器價錢為貴始能買得，此如要求上訴人提供，顯有違交易習慣及誠信原則，況契約書並未約定必需試車為成交條件，被上訴人既不能證明上訴人之機器有何瑕疵，而作為解約之依據，查民法第三百六十五條規定買受人因物有瑕疵，得在物交付六個月內得解除契約或請求減少價金。同法第三百五十四條亦規定「物之出賣人對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵‧‧‧」，買受人於物之交付後，如發現有瑕疵，仍可請求出賣人負瑕疵擔保責任或解約或請求減少價金，故被上訴人以未試車而拒絕交機器，顯然違法。被上訴人稱為了解進度，曾往返於上訴人工廠十五趟，每趟工資一千五百元，車資每趟一千元，飲食每趟五百元，合計四萬五千元，請　鈞院命其提出飲食、車資、工資之支出證據。查被上訴人公司之負責人或所派之人難道不出差就不必吃飯嗎？倘吃一頓飯五百元，難道一日三餐，每日均支出一千五百元，由台北市至彰化縣埔心鄉○○○路局來回僅需數百元而已，被上訴人之負責人或職員本身在公司均有領薪，縱然不出差，薪津照領，故被上訴人顯不能請求上訴人賠償其工資損失。被上訴人辯稱伊之商譽損失五十萬元，請命其舉證，況由美方廠商黃樹武致上訴人之傳真信函以觀，並無不買即解約之意思，請參閱該函寫只要在八十八年五月二十日如約把這台機器交給聖來公司，聖來公司即不請求上訴人公司之任何損失，而上訴人早在八十八年五月二十日以前即已改良完成，只是被上訴人未經試車不接受點交。查被上訴人在第一審是根據民法第二百四十九條之規定請求，但查本案並無給付不能之情形，故被上訴人之請求顯無理由，如被上訴人為訴之變更，則上訴人不同意。

（四）查機器之試車材料一般均由買方提供原料，除非售價有包含試車之原料款，倘製造一台機器售價四十八萬元，需備試車一百多萬之原料，顯屬不合理，此有台灣區機器同業公會函覆　鈞院之公函可證。兩造所訂之合約書並無約定試車之原料應由上訴人提供買賣之價格，則被上訴人即不能苛求上訴人應負責自行籌鉅款以購買原料以供試車，何況本件並非試驗買賣交貨後如有瑕疵，被上訴人仍可請求上訴人依民法之規定負瑕疵擔保責任，上訴人僅是機器之製造廠商，並不知道此種試車之特殊紙料在市場上非經特製不易買到，故此不能可歸責於上訴人。被上訴人稱美商以口頭要求被上訴人應賠償五十萬元美金，此顯屬不實，如有，何以契約書未訂明？美金一萬八千五百元之機器，絕不可能索賠五十萬元，況美商尚於八十八年五月十四日傳真予上訴人表示還願意承買機器，有該傳真函可稽，而系爭機器早已製作完成，亦有機器相片在卷可稽，並經證人詹順凱證實，被上訴人辯稱依訂購之機器何在都不知道，顯然不實。系爭繼器既已製作完成，即無給付不能之情形，故被上訴人依據民法第二百四十九條之規定即有不合，因該條規定之適用是以有給付不能之情形者為限，而被告之法定代理人於　鈞院亦自認伊只拿樣品交她，機器用紙只要能依約作出產品，我無意見，約定過程中均未曾談過紙料的問題，即不能要求上訴人買紙料供試車，被上訴人在第一審亦自認我們只單純買機器與原料無關。

三、證據：除引用原審提出之證據外，並提出傳真函影本三紙、照片一張、存證信函影本一份為證，復聲請訊問證人詹順凱、侯吉男。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱：

（一）上訴人謂被上訴人同意其延後交付機器乙事，此部份顯有違事實。按上訴人於八十八年四月二十三日以埔心郵局第四０號存證信函告知被上訴人機器已製好，於四月底可完成交付機器。旋又與第三人協議於五月二十日交付機器。然而直至五月二十六日第三人黃樹武又告知被上訴人，上訴人已通知無法於約定日期完成上述機器，即試車並試製紙管合乎合約要求的規定。等等期間又經員林簡易庭以八十八年度員簡字第一七六號審理，上訴人從未肯定是否可以交付機器？何時交付？種種均有開庭筆錄為據，其一拖再延之心態，甚為可議。

（二）上訴人謂無法試車，是因為須訂購特製紙料‧‧‧云云。按上訴人於八十八年四月二十三日以埔心郵局第四０號存證信函，告知被上訴人原料需三點五噸，然上訴理由狀卻改口為二十噸，無非混淆事實，前後矛盾，且第三人黃樹武並向其允諾，所需即三點五噸原料，如上訴人所為每噸需費用二萬元，其本人願意出資購買，再者買賣合約書並無買方提供試車原料之約定條款，因此上訴人理由無非規避其違約之事實。

（三）就本件買賣行為，因係可歸責於賣方，買方即被上訴人損失部分：

㈠利潤部分：被上訴人與外國買主簽定之合約，出售之金額為美金一萬八千五百元（換算台幣：一八五００乘以三二等於五九二０００元），然被上訴人向上訴人買賣金額依合約為新台幣四十八萬元，相扣抵五九二０００元減四八００００元等於一一二０００元，即因上訴人違約買賣不成立，被上訴人利潤損失一十一萬二千元。

㈡自簽訂此買賣合約書後，被上訴人自簽約後，自公司到上訴人工廠了解進度等等大約往返十五趟左右，即自公司到彰化，時間為半天計算，工資乙趟新台幣一五００乘以十五等於二二五００元，車資每趟新台幣一０００乘以十五等於一五０００元，飲食每趟新台幣五００乘以十五等於七五００，合計新台幣四萬五千元。

㈢商譽部分：被上訴人因本件買賣標的物，遲遲未能交付買方，致後續無法和國外廠商洽談進一步其他合約，更不用說再簽訂新合約，已被國外買主列為拒絕往來，其損失之重大嚴重影響公司之經營責任歸屬於上訴人，故就此商譽損失部分要求新台幣五十萬元。

㈣其他部分：有國際電話往來、文件傳真及相關書信往返，自本件簽約至今，約花費新台幣三萬元。

（四）被上訴人提出之報價單，即為被上訴人與上訴人買賣合約書之英文本，上訴人否認其真正，是否即否定當初與被上訴人簽定之合約書無效？按被上訴人與第三人生意往來已久，被上訴人書面報予第三人，也獲其於八十八年十月十九日簽名回函無誤，為此被上訴人於同年十月二十一日與上訴人順利簽定買賣合約書，並給付定金，依雙方言訂買賣價錢美金一萬五千元，依當時匯率為一美元換三十二元新台幣因此總價為新台幣四十八萬元，上訴人謂被上訴人要求改良為每分鐘生產五十支，才一再延期，此為不實之指控，前本公司負責人已於鈞院審理時說明，此部份為上訴人負責人告知可以提高生產速度，被上訴人告知如果可以是最好，豈知，上訴人反而咬定是被上訴人要求，豈非事實不分？且依兩造之合約書及被上訴人與第三人之報價單從未有上述五十支之數據，被上訴人何須作此要求？上訴人拖延交貨之事實，其引用之藉口心態甚為可議？另上訴人指述試車原料乙事，從雙方簽定合約書起，上訴人從不談論，也說過沒有問題，直至被上訴人於八十八年四月函告上訴人解除買賣合約書，上訴人才回函所謂需三點五公噸原料依證人侯吉男前於庭上證稱，上訴人於八十七年十二月底，即已洽詢過證人本人，伊也告訴他，須這麼多數量，上訴人豈有不知，何須於八十八年四月才告知被上訴人，且依其專業製造廠此種機器試車需有原料問題？理應事先告知被上訴人，其一味說沒有問題，就事實而言，心態甚為可議，畢竟被上訴人與上訴人第一次交易往來，被上訴人為貿易商，下訂單與上訴人，並簽訂由上訴人提供之合約書為買賣根據，但憑依合約行事，上訴人所謂習慣上也需事先告知，被上訴人與其從未有生意往來，何來習慣呢？且試車原料所需金額依常人所言需購買高達新台幣百萬元以上，如此重大事項依上訴人專業廠商豈有不在合約書中說明及告知被上訴人，其隱瞞事實是否被上訴人事先知悉上述情形，上訴人就無法達成交易？若此上訴人已明顯違反交易習慣及誠信原則。上訴人辯稱第三人黃樹武傳真告知於八十八年五月二十日交付機器即可，此部份為被上訴人已通知上訴人雙方解除合約後之行為，第三人與上訴人之交易應和此訴訟無關，前於庭訊中已說明是為了使國外買主了解事實，因為國外買主已口頭上要求賠償美金五十萬元，所以提供了上訴人之電話及傳真予買主就此事求得國外買主之諒解，且上訴人所謂機器已完成乙事也非事實，在被上訴人八十八年四月十七日告知上訴人解除買賣合約前，期間曾到過工廠有十數次，每次所見都是幾根鐵架，只是伊謂工人在工作，從未見到真正已完成之機器，甚而至今，被上訴人所付定購買之機器何在都不知道，試問沒有成品機器如何試車？為此依民法第二百四十九條第三款之規定，於法並無不合。

三、證據：除引用原審提出之證據外，並提出報價單影本一份為證。

丙、本院依聲請函詢台灣區機器工業同業公會。

理由

一、被上訴人於原審起訴主張其於八十七年十月二十一日與上訴人訂立買賣ＨＰＴ─七五一Ｂ全自動平捲機二部，總價四十八萬元之契約，並約定上訴人於八十七年十二月十五日前交貨，被上訴人於簽約日交付定金一十四萬四千元，詎上訴人未依約定交貨，經催促亦未生效果，被上訴人不得已方於八十八年四月十七日以存證信函通知上訴人解除該買賣契約，造成系爭契約無法行履行之事由係由上訴人遲未交貨所致，故依民法第二百四十九條第三款規定，上訴人應加倍返還前開定金等語。上訴人則以其早即完成系爭機器，惟因被上訴人未能依約提供原料，故無法試車，以致迄今未能交付，再者，被上訴人亦曾同意延長交貨時間至八十八年五月二十日，故本件訴訟無理由等語置辯。

二、被上訴人主張其於八十七年十月二十一日與上訴人訂立買賣ＨＰＴ─七五一Ｂ全自動平捲機二部，總價四十八萬元之契約，並約定上訴人於八十七年十二月十五日前交貨，被上訴人於簽約日交付定金一十四萬四千元及迄今上訴人尚未交付系爭機器，且經被上訴人解除契約等事實，業據被上訴人提出買賣契約一紙、存證信函影本一份為證，上訴人對被上訴人支付定金，訂購系爭機器及迄未交付該機器之事實，並不爭執，其空言主張非屬買賣云云，尚非可採，此部分事實，堪可認定。

三、上訴人辯稱：美國ＭＥＲＩＤＩＡＮ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＴＲＡＤＩＮＧ　ＩＮＣ訂購的，該公司曾與被上訴人公司達成協商，該公司之負責人黃樹武曾於八十八年五月十二日傳真一紙信函予上訴人，由該信函內容足證三方同意只要上訴人公司能在八十八年五月二十日將系爭機器完全完工，並經過試車通過交付予被上訴人即可，事實上上訴人公司已在八十八年四月下旬即完全完工，可以運作。至於無法試車，是因為需要向廠商訂購特製之紙料，約二十公噸以上，廠商始肯製造及出賣所需之紙料，而二十公噸以上之紙料，每公噸價格即需二萬元以上，二十公噸之紙料即達四十幾萬元之譜，此非上訴人所能負擔，按商場交易慣例，並非賣方所需負擔，應由買方所支理，上訴人只是替其探詢何家製紙工廠有技術製造此種紙料而已，合約書並未約定應由買方負責購買如此龐大之紙料，況本件機器之總價才四十八萬元，如由賣方再負責購買與系爭機器相當之紙料做試車之用，並不合理；本件買賣契約並非試驗買賣，蓋契約中並無以試車為買賣生效之要件，亦無約定試車之紙料應由上訴人負責提供，而依據民法第三百八十五條之規定賣方只有許買受人試驗之義務，並無自行提供原料供買方試驗之義務；又本件機器並無遲延給付之情形，是因為被上訴人要求修改而延期，況在被上訴人催告前，上訴人早已製造完畢，惟因無原料可供試車而已，而原料之提供並非上訴人之義務，契約書並無此約定，就算無法試車，並不能表示機器有瑕疵或不能用，則不能謂給付不能，既非給付不能，即不能依據民法第二百四十九條第三款之規定請求加倍返還所受之定金，契約書亦無此約定，故原判決事用法規顯然不當。經查：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。

（二）本件兩造所簽訂之系爭買賣契約原訂交付機器之時間係八十七年十二月十五日前，此有該買賣契約書可稽，而被上訴人於八十八年四月十七日郵寄存證信函予上訴人表明經多次催促，未得上訴人善意回應，因而解除契約等語，雖上訴人辯稱被上訴人並未定期催告即逕行解除契約於法不合云云。惟查兩造原定交付系爭機器之時間早於八十七年十二月十五日屆滿，距被上訴人函告解約時已有四個月之久，且被上訴人於函告解除契約前曾往返於上訴人工廠十五趟左右，被上訴人法定代理人因上訴人告知除夕前可試車，曾於八十八年二月十二日至上訴人工廠，亦未履約等情，亦據被上訴人法定代理人甲○○於本院陳明在卷，上訴人對此亦不爭執，衡諸上情，距原定交付系爭機器之時間已有四個月之久，被上訴人復有轉交美商時間之限制，不可能未定期催促上訴人交付系爭機器，因此被上訴人表示已有多次催促上訴人交付系爭機器應屬可採，其定期催告無效後，於八十八年四月十七日函告上訴人解除契約之意思表示，應屬合法，被上訴人此部分之辯詞，並不可採。

（三）又美國ＭＥＲＩＤＩＡＮ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＴＲＡＤＩＮＧＩＮＣ負責人黃樹武曾於八十八年五月十二日傳真一紙信函予上訴人，該函稱「曾總經理：我們今天早上的電話，現在我把我們所談的內容傳真給你，我已經和甲○○先生取得瞭解，並接受我的意見如下：１豪健強公司同意在一九九九年五月二十號將ＭＥＲＩＤＩＡＮ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ　ＴＲＡＤＩＮＧ　ＩＮＣ委託聖來企業公司在一九九八年九月定製的全自動紙管平卷機（ＦＵＬＬＹ　ＡＵＴＯＭＡＴＩＣ　ＣＯＮＶＯＬＵＴＥ　ＰＡＰＥＲＴＵＢＥ　ＷＩＮＤＩＮＧ　ＭＡＣＨＩＥ），完全完工，並經試車，試製紙管，完全合乎原來要求，並能為聖來公司所接受。聖來公司在接受這台機器後，同意撤銷對豪健強公司的交貨延誤，經濟損失，以及其他商業受害的控告。２如果豪健強無法在一九九九年五月二十日如約把這台機器交給聖來公司，聖來公司有權向豪健強索賠（誤繕為陪）違約和賠償在經濟上，商業上的所有損失。這文件是本人在和甲○○先生和丙○○先生，三方面電話後所同意的條款，本人負（誤繕為付）所有法律責任。」等語，此有該傳真函可證，且為兩造所不爭執。由該信函內容可知兩造透過訴外人黃樹武居間協調同意以「上訴人公司在八十八年五月二十日將系爭機器完全完工，並經試車，試製紙管，完全合乎原來要求，並能為聖來公司（被上訴人）所接受」為停止條件，回復兩造間原來所訂立之契約。而依該信函上訴人應履行之條件為「系爭機器完全完工，並經試車，試製紙管，完全合乎原來要求，並能為聖來公司所接受」，就此上訴人雖辯稱試車之材料應由被上訴人負責云云，而被上訴人則稱上訴人於八十八年四月二十三日以埔心郵局第四０號存證信函，告知被上訴人原料需三點五噸，然上訴理由狀卻改口為二十噸，前後矛盾，且訴外人黃樹武並向其允諾，所需即三點五噸原料，如上訴人所為每噸需費用二萬元，其本人願意出資購買，再者買賣合約書並無買方提供試車原料之約定條款，因此上訴人無非規避其違約之事實等語置辯。查由契約書內容以觀，並無被上訴人提供原料以供試車之約定，上訴人於八十八年四月二十三日以埔心郵局第四０號存證信函，告知被上訴人原料需三點五噸，然於本院審理時卻改口為二十噸，已前後矛盾，且證人詹順凱於本院證稱「上訴人早於八十七年十一月間即向之打聽試車四百公克基重捲筒白紙板何處買，他要買三、四噸，但這種紙料沒辦法買，如需買要一次買一天量，即六、七十噸才可以」等語，則上訴人早於八十七年十一月間已知試車之紙料需六、七十噸，而未告知被上訴人，俟被上訴人於八十八年四月十七日致函解約後，始於八十八年四月二十三日以埔心郵局第四０號存證信函，告知被上訴人原料需三點五噸，且嗣後於八十八年五月十二日協議將交付系爭機器之時間延至八十八年五月二十日，同時上訴人應「並經試車，試製紙管，完全合乎原來要求，並能為聖來公司所接受」，已如前述，為何隻字未提試車材料應由何人負擔，且本件試車原料所需金額依證人侯吉男所言需購買高達新台幣百萬元以上，遠逾系爭機器之售價甚高，如此重大事項依上訴人身居專業製造廠商，為何不在合約書中說明及告知被上訴人，雖台灣區機器工業同業公會函覆「依慣例因買方取得原料比較方便，且成品可再行出售，當由買方提供原料」等語，然被上訴人係一貿易商並非製作紙管之廠商，取得原料並未比較方便，亦無成品出售之問題，且該公會亦認為「製紙管機所用之原料，一噸價格約二萬六千四百元，七十噸約一百八十四萬八千元，製造一台機器售價四十八萬元，需備試車原料一百八十四萬八千元，應屬不合理」等語，有該會八十九年一月二十九日台區機會業（八九）字第０一九號函附卷可稽，姑不論造紙廠是否均如證人侯吉男所證，需購買六、七十噸之原料始願生產供應，然被上訴人事先知悉上述情形，仍於八十八年五月十二日協議系爭機器應於八十八年五月二十日前完工，同時上訴人應「並經試車，試製紙管，完全合乎原來要求，並能為被上訴人公司所接受」，此部份履約上之風險自應由上訴人負擔，何況訴外人黃樹武並向其允諾，願負擔原料三點五噸之價款，此亦為兩造所不爭執，是以上訴人既未能試車，試製紙管，完全合乎原來要求，並能為被上訴人公司所接受，該停止條件未能成就，因此系爭買賣契約仍因被上訴人於八十八年四月十七日行使解除權而消滅。

（四）至於上訴人辯稱因被上訴人要求變更產能設計，為每分鐘生產五十支，才一再延期云云，已據被上訴人否認之，並陳明係因上訴人負責人告知可以提高生產速度，被上訴人告知如果可以是最好等語，並未要求變更產能設計，雖證人即上訴人公司員工詹順凱亦證稱機器在八十七年十二月底就做好了，但被上訴人要求由二十五支提高至五十支，所以拖到今年二月農曆年前修改好云云，查證人詹順凱係上訴人公司之員工所為之證詞難免有偏頗之虞，且由上訴人於八十八年四月二十三日函寄埔心郵局第四０號存證信函及第三人黃樹武於八十八年五月十二日之傳真信函，只提及已經改進機器本身震動過大之問題，均未提及此事，且依該傳真信函所示，只要上訴人製造之機器符合原來契約之要求即可，而兩造之合約書及被上訴人與訴外人之報價單從未有上述五十支之數據，被上訴人何須作此要求？再觀上訴人自行提出其與訴外人黃樹武間於八十八年八月十日之傳真函內容，訴外人黃樹武已於八十八年八月十日直接向上訴人提議，要上訴人正式報價，欲訂購上訴人ＨＰＴ─七五ＩＢ全自動平捲機，並提醒上訴人系爭機器若還在，可節省一些時間及費用。八十八年八月二十四日訴外人黃樹武再函上訴人希望提出組裝與系爭機器同型之ＨＰＴ─七五ＩＢ全自動平捲機之大概日期，有該二紙存證信函在卷可考，則系爭機器是否已完工，亦有疑問，是以證人詹順凱所言及上訴人此部份之辯詞均不足採。附此敘明。

四、又上訴人辯稱系爭機器無法試車，並不表示機器有瑕疵或不能用，則不能謂給付不能，既非給付不能，即不能依據民法第二百四十九條第三款之規定請求加倍返還所受之定金，契約書亦無此約定等語；被上訴人則以於八十八年四月十七日告知上訴人解除買賣合約前，期間曾到過工廠有十數次，每次所見都是幾根鐵架，只是依謂工人在工作，從未見到真正已完成之機器，甚而至今，被上訴人所付定購買之機器何在都不知道，試問沒有成品機器如何試車？為此依民法第二百四十九條第三款之規定，於法並無不合云云置辯。

（一）按「契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，只於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為給付遲延，及難謂有該條款之適用。」（參閱最高法院七十一年台上字第二九九二號判例）；又債務人對於其債務僅係不為給付，而非不能履行，上訴人固不得依民法第二百四十九條第三款之規定請求加倍返還定金。惟兩造間如確已解除契約，則當事人請求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用民法第二百五十九條之規定，認債務人負有返還原付定金，回復原狀之義務（參閱最高法院四十三年台上字第六０七號判例及民事法律問題研究彙編第七輯）。

（二）查上訴人係一專業製造機器之廠商，訴外人黃樹武並曾提議由上訴人報價，欲訂購系爭機器，益證其主觀及客觀上均有製造之能力，且系爭機器無法如期試車，並不表示機器有瑕疵或不能用，尚不能謂為給付不能，既非給付不能，依前開說明，即不能依據民法第二百四十九條第三款之規定請求加倍返還所受之定金，上訴人此部份之辯詞堪已採信。惟兩造已合法解除契約一節，已如前述，法院可不受當事人法律上主張之拘束，應適用同法第二百五十九條之規定，認上訴人負有返還原付定金，回復原狀之義務，即上訴人應返還十四萬四千元，被上訴人逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。

五、綜上所述，被上訴人起訴請求上訴人給付十四萬四千元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年五月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即為有理由，被上訴人逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，被上訴人於原審陳明願供擔保，請求准予宣告假執行，經核無不合，應依聲請酌定相當金額宣告之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審判決就超過上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，並不影響本判決之結果，毋庸一一論述，併此敘明。

據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

台灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官　羅培昌~B法官　何志通~B法官　李水源