八十八年度重訴字第二一號｜民事：拆屋還地｜裁判日期：89 年 02 月 11 日

臺灣彰化地方法院民事判決　八十八年度重訴字第二一號原　　　告　　彰化縣北斗鎮公所法定代理人　　丙○○ 訴訟代理人　　黃耀南律師複代　理　人　陳青來律師被　　　告　　庚○○ 午○○ 巳○○ 子○○ 癸○○ 辰○○ 壬○○ 寅○○ 甲○○ 辛○○ 丑○○ 訴訟代理人　　黃精良律師複代理　人　　乙○○ 被　　　告　　己○○ 戊○○ 丁○○ 卯○○ 右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：主　　　文被告等應將坐落彰化縣北斗鎮○○段八七五地號土地上如後附複丈成果圖所示編號４部分面積一八五．二五平方公尺涼亭空地上之建物（內有鐵架、樹木、廣告看板等）及編號５部分面積二七．二０平方公尺鐵架造平房拆除。原告其餘之訴駁回。訴訴費用由被告等負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳拾萬元供擔保後得假執行，但被告等於假執行程序實施前，以新台幣陸拾萬元或以等值之彰化商業銀行可轉讓定期存單為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事　　　實甲、原告方面：一、聲明：㈠被告等原應將坐落彰化縣北斗鎮○○段八七五地號土地上如後附複丈成果圖所示編號１部分面積八八五．九六平方公尺土地上加磚造戲院、編號３部分面積十六．三八平方公尺土地上木造平房、編號４部分面積一八五．二五平方公尺土地上涼亭空地之建物（內有鐵架、樹木、廣告看板等）及編號５部分面積二七．二０平方公尺土地上鐵架平房拆除，並將該部分土地交還原告。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：㈠查訴外人許耀（即被告民股代表庚○○等十五人）與原告間為合同經營建設遠東戲院等事，固有於民國（下同）四十四年十一月二十日兩造訂立合同契約書，依約定原告提供系爭土地使用權並非所有權：座落彰化縣北斗鎮○○段第八七五地號土地（重測前西北斗段第一六八－三地號），而由被告等提供新台幣（下同）六十萬元建築經營之，合先敘明。惟查，被告等卻違約在先，既未依約定將建築之房屋（遠東戲院）分歸原告十分之二所有權，又未每年按年利益分配依照原告應得十分之二分配之，均有違約合同契約書第三條、第九條等規定，迄今四十多年未支付利益分配，況且自八十一年四月一日起系爭土地上建物遠東戲院即擅自停業，凡此在在構成重大違約，為此原告已於八十七年十二月三日特委請律師代函表示終止契約，自動履行拆屋還地，並再以本書狀表示終止契約，據此被告等十五人即無法律上原因繼續使用系爭土地，為此原告基於土地所有權作用之法律關係及其違法、違約使用等情，依民法第七百六十七條等規定訴請拆屋還地，以利收回土地自用推動公共建設之用乃係權利正當行使，洵有理由。㈡復查，被告自八十七年一月起迄今已近二年並未再支付所謂租金一事，被告固提收據五紙，尚不足以證明歷年均有按年繳付租金之事實，是其提出原告拒收抗辯云云，不足採信。㈢又被告於八十七年十一月二日起未經原告同意又擅自僱工加以整修戲院內部、出入門及圍牆等設施並經原告存證信函催告停工仍不理，此亦為被告違約情形。且，被告等人尚有違約、違規出租他人經營小吃店，更甚者，整修戲院內部後，將一部分隔局為泡沫紅茶店，其有商號（知音坊）招牌照片可證，凡此均足證被告違法、違約轉租之事實，當然構成終止契約之理由，依法終止契約，洵有理由。按土地法第一百零三條第三款所謂轉租基地於他人，不以全部轉租為限，即對於一部轉租，亦得就全部租賃關係予以終止，最高法院五十二年台上字第六八○號判例要旨可資參照。復按一般基地租賃，承租人欲建築何種房屋，固非出租人所得過問，惟如雙方當事人就租賃物之使用方法有所約定，而承租人違反約定之使用方法，經出租人阻止而仍繼續為之者，依照土地法第一百零三條第五款規定，並參照民法第四百三十八條規定，出租人非不得終止租約，請求收回其土地，復有最高法院五十九年台上字第四四二三號著有判例可稽。依此，被告等前開行為，均已違反約定方法，構成終止租約事由，原告自得請求收回土地。㈣再依民國四十四年十一月廿一日兩造所簽合同契約書第一條明載：原告僅提供系爭土地（重測前地號：北斗鎮○○○段第一六八－三地號），而由被告出資興建，顯見原告尚非系爭建物出資人，而被告又違約未辦理建築房屋之保存登記，原告非原始建築人亦非出資建築人，按我國法律實務見解，尚未取得建物所有權（最高法院六十九年台上字第一五八一號、七十年台上字第五○七號民事判決要旨參照），易言之，原告尚非系爭建物之所有權人，洵有理由。再上開合同契約書，係為一無名契約，尚難認具有合夥關係及建物共有關係存在。㈤又證人（攤販）何平雄等三人於八十八年五月廿七日到庭作證，竟均一致主張向被告庚○○借用，其證言有違常理，難以採信，況且僅被告庚○○一人無權同意出借第三人使用，亦同屬違反約定之使用方法，依照土地法第一百零三條第五款規定，及上開判例意旨，出租人非不得終止租約，請求收回土地、再被告於八十七年十一月間在遠東戲院內另隔局轉租他人經營泡沫紅茶店，商號知音坊，頃因違約心虛復改稱擅以被告甲○○之名義申請營業，被告辯稱其戲院附設之飲食部「知音坊」短短幾個月變更為「古舍茶舖」，後又變為柔丹尼ＫＴＶ、華樂咖啡娛樂廣場（賓果遊戲）等，顯有違常理，被告主張其為戲院附設之販賣冷飲部，難以採信。㈥經查遠東戲院當時剩餘土地，因七十三年重測編定中華段八七六號，並且於七十二年間拍賣於鎮民所有；另原西北斗段一六八之三二（目前光復段一九五○地號）於七十四年間公所開闢為中華路，故被告目前確實違約使用之土地為中華段八七五號（重測前西北斗段第一六八之三號）無誤，被告辯稱早已將應返還土地返還原告云云，與事實不符。㈦復查，被告等未依約定辦理系爭建物保存登記，原告應得十分之二之所有權登記既未依法登記，按民法第七百五十八條規定，原告尚非建物之所有權人，更非共有權人。故而原告縱受騙為系爭建物房屋納稅義務人之一因未辦保存登記，但非為房屋所有人，復有最高法院四十年台上字第一二六號、七十年台上字第三七六 ○號均著有判例可資證明，足證原告主張非遠東戲院建物之共有人（所有權人）堪以採信，被告空言主張原告亦為系爭建物共有人云云，不合物權法則，不足採信。㈧另被告主張其所經營戲院二種，固有提出營業稅繳款書二紙，惟觀其營業人名稱：遠東戲院卻僅載負責人庚○○一名，參以其營利事業最新登記卻登記為獨資，且營業項目為戲院，此與被告主張其為合夥經營又有所不符；另一紙營業人名稱：遠東戲院販賣部，負責人卻擅自登記為甲○○一人且於本件訴訟起訴後八十八年三月六日才提出申請，因原告之前攻擊其轉租他人經營泡沫紅茶店（知音坊），事後才擅改以被告甲○○一人名義申請設立營業，惟查其古舍茶舖內西邊竟經營卡拉ＯＫ、電玩，而東邊經營咖啡、飲茶等違法營業項目，顯見非一般戲院附設販賣部情形可比，其縱有繳稅，但未經許可營業項目，仍屬違法營業（違反商業登記法第三十三條規定），其違法營業情形並經北斗鎮公所財政課、建設課於八十八年八月十二日會勘屬實，八十八年十一月十日又發現被告違法經營華樂咖啡娛樂廣場（賓果遊戲）此復有北斗鎮公所函及照片可證，足證被告違法、違約使用，原告自得依法終止契約，收回土地，以維原告之權益及利於推動建設。㈨原告依民法第七百六十七條及土地法第一百零三條等規定訴請拆屋還地，乃權利之正當行使，並非以損害他人為主要目的（最高法院七十一年台上字第三八號判決要旨參照），被告抗辯有違誠信原則、權利濫用云云，容有未洽。何況在系爭土地空地上轉租他人擺攤、販賣拉麵、水果等，足以妨礙逃生，已有違建築法規定應留空地以為逃生之本旨，此已涉及違規、違約使用情節，依法終止契約，訴請收回土地，乃權利之正當行使，並無權利濫用情形。㈩按系爭建物遠東戲院乃係由被告等經營，原告並未與其共同經營戲院，此由被告所立合約書及協調會均無原告列名其上可證，且從原告所提營利事業基本資料檔，亦明載為「獨資」，足證被告主張合夥型態又有所不符。三、證據：提出土地登記簿謄本五件、地籍圖謄本二件、地價證明書一件、照片七十二張、存證信函影本二件、收件回執影本十件、遠東戲院股東名冊影本二件、戶籍謄本十件、遠東戲院原土地目前使用情形表一件、遠東戲院違規使用會勘紀錄影本二件、相關配置圖二件、合約書影本一件、合夥人協調會議紀錄影本一件、營利事業基本資料檔一件、北斗鎮公所函二件、彰化縣政府函影本二件為證，並聲請勘驗現場及測量，並向彰化縣稅捐稽處北斗分處函查遠東戲院營業所得申報資料及向彰化縣警察局北斗分局查明遠東戲院近年來實際營業之情形。乙、被告方面：壹、被告庚○○、午○○、巳○○、子○○、癸○○、辰○○、壬○○、寅○○、甲 ○○、辛○○、丑○○部分。一、聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利之判決願供現金或等值之彰化商業銀行可轉讓定期存擔保後，得免為假執行。二、陳述：㈠許耀（即被告民股代表庚○○等十五人）與原告間為合同經營建設遠東戲院等事，於四十四年十一月二十日兩造訂立合同契約書，由原告提供北斗鎮○○○段第一六八－三地號（重測後為同鎮○○段八七五地號）土地，而由被告提供六十萬元合同建築經營，因當時土地之價格遠低於建築成本，故原告對建築之房屋僅有十分之二所有權，被告則有十分之八所有權，此有雙方訂立之合同契約書可稽。依民法第六百六十七條規定稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營同共事業之契約前項出資，得為金錢或他物或以勞務代之，本件原告出土地，被告等出資金，正是合夥契約之典型，又建築之房屋原告有十分之二所有權，被告等有十分之八所有權，房屋稅係由兩造分攤繳納，故建物係共有關係至為明確。又系爭戲院雖然未辦理保存登記，但兩造所訂立之合同契約書並無約定要辦保存登記，建物不辦保存登記並不違法，更何況戲院係建造於四十多年前，何以四十多年來，原告均無異議﹖添最高法院七十二年台上字第四七三七號判決要旨「各共有人之應有部分，為對於共有物所有權之比數，抽象的存在於共有物之全部，在分割之前無從具體辨明何者為共有人所有，故性質上不可為其他共有人無權占有或侵奪，各共有人相互間就其應有部分，即無主張民法第七百六十七條所定所有物妨害除去請求權之餘地。」，故原告即不能請求被告等拆除系爭建物，此因原告亦有公同共有權之故也。㈡又兩造訂立合同契約時，原無所謂租金，僅約定利益分配，依照股權被告等十分之八，原告十分之二分配，地價稅由原告負擔，房捐稅則依房屋所有權之比例由雙方負擔（合約書第九、十條），但因戲院營業不景氣，遇虧損時，原告又不甘損失，故自洪見洲擔任鎮長以來，即採固定支給制，每年不計盈虧或有無經營，被告等均要付十萬元予原告，此為租金之由來，並以此租金替代原先原告之利益分配，迄今已有十餘年矣！原告狀稱「四十多年來未支付利益分配」顯非實在，否則四十多年來原告豈會均無採取法律行動原告又狀稱「被告自八十一年四月一日起遠東戲院擅自停業構成重大違約」，原告對此所述亦非事實。蓋遠東戲院因電影業不景氣，有時暫停營業，有時復業，此由被告等並未向稅捐稽徵機關申報廢業，且現在亦有在營業之情形，可以證明被告等並非自八十一年四月一日起即開始停業，只是過去曾「暫停營業」而已，被告於暫停營業期間仍按時給付原告每年十萬元之租金（分配金），原告並無損失，且依民法第四百二十三條規定「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保存合於約定使用收益之狀態」，可見出租人只要能使合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，即算已盡應盡之義務，至於承租人不使用租賃物，乃權利之不行使，並非得作為終止租約之理由，矧原告於遠東戲院停業期間不主張終止，如今已復業才百般刁難主張終止租約，顯然違反誠信原則並且為權利濫用。添㈢被告均有按年繳付原告十萬元之租金，並經原告由經辦人、財政課長、主計主任、鎮長逐級蓋章簽收，此有已附卷之收據五紙可稽，依民法第一百二十六條規定租金債權之消滅時效為五年，因此被告所保存者為最近五年之收據，此在一般人保存之所得稅或其他定期給付之繳款收據亦逾五年因時效已消滅，則無保存之必要，有繳納最近五年之租金，應推定此五年以前之租金均已完納，否則原告怎會准其繳納，原告空言指摘並要求被告提出數十年來繳納租金之收據，顯為強人所難且不合情理。㈣再被告等並未出租他人經營小吃店，僅係於晚上在空地上供他人搭建涼棚擺攤賣麵或賣水果，用以招來人潮，此係出借，而非出租，業經證人何平雄、林賜傳、蔡長盛到場作證屬實。近幾年來經濟不景氣，電影業蕭條，戲院紛紛關閉，被告為維持營業不得不於戲院內附設冷飲部或其他冷飲，使觀眾能邊看電影，邊喝咖啡或冷飲，此為戲院經營之常態，亦是多元化經營之模式，否則入不敷出，被告豈有資力支付原告每年十萬元之租金﹖查被告並無違約轉租或違法使用之事實，自無構成終止租約之理由。且系爭建物興建達四十四年之久，如不加以整修裝璜無法吸引顧客上門，況被告之整修裝璜不但未破壞房屋之結構，反而對房屋具有維護之功能，故對房屋之整修裝璜絕不能構成終止之理由。添㈤依遠東戲院營業細則第二條規定戲院之經營權屬於乙方（被告等），亦即原告已放棄經營權，故原告即不能斤斤計較被告有停業又復業之情形，不能攻擊被告將戲院外之空地出借他人使用，不能攻擊被告在戲院內經營多種項目，原告主張依土地法第一百零三條第五款及民法第四百三十八條規定終止租約並無理由。況且賣泡沫紅茶之知音坊（嗣改為古舍茶舖）是由股東甲○○經營，此有彰化縣稅捐稽徵處營業稅納款書可證在戲院內附設冷飲部或其他飲食類，是戲院多元化經營模式，合約書並未禁止，且係由被告甲○○經營，自無構成終止租約之理由。㈥再依最高法院二十三年上字第一九一○號判例要旨「公同共有物之處分，固應得公同共有人全體之同意，而公同共有人中之一人，已經其他公同共有人授與處分公同共有物之代理權者，則由其人以公同共有人全體之名義所為之處分行為，仍不能謂為無效」，原告如認庚○○一人無權同意出借第三人，係對法律有關「代理」之規定缺乏瞭解添另被告為維持營業而附設販賣部雖然增加歌唱卡拉ＯＫ，但此卡拉ＯＫ為投幣式，由客人以投幣方式點唱歌曲，因純屬娛樂，價格便宜，此在全省各地甚為普遍，與坊間所見之ＫＴＶ店或ＫＴＶ茶藝館迥不相同，此業經彰化稅捐稽徵處核准並且每月課徵娛樂稅九百元，何來違反法令使用之違法﹖ 至於咖啡娛樂廣場亦屬戲院多元化之經營，原告如認為被告對此違法使用，何以一直向被告收取娛樂稅﹖按戲院之經營權屬於乙方（被告等），遠東戲院營業細則第二條有明文規定，退萬步言之，本件縱然有違反商業登記法之規定，充其量亦僅係行政機關之行政處罰之問題而已，原告尚不得據此請求終止契約。㈦又依據遠東戲院營業細則第六條規定本戲院若出租他人經營時，依照實際每年之金額按甲乙雙方之股權分配之。合同契約書第十條亦明載戲院可出租，既然戲院可出租，舉重以明輕，被告更可為項目之營業，被告於戲院內設有販賣部，賣咖啡、冷飲、卡拉ＯＫ及電玩係戲院多元化之經營；是被告等為配合戲院多元化之經營設有販賣部並不違反契約，況上開營業細則並無禁止被告作如此之使用，原告以此為原因請求收回土地，顯無理由。添㈧至於被告等於四十六年十二月間另訂合約書，其中合夥人未載原告北斗鎮公所以及五十九年十二月一日北斗鎮遠東戲院合夥人協調會議紀錄亦無原告列名之原因，為四十六年十二月之合約書係被告等（民股）間內部的事情，五十九年十二月訂立之協調會議紀錄係民股間納稅代表人許耀死亡，協調選出新納稅代表人，凡此均與原告無關，自不須原告參與。㈨另原告稱供人在系爭土地空地上擺攤、賣拉麵、賣水果等會妨礙逃生涉及違規使用云云，此不實在。蓋彼攤位均係僅以竹子搭帆布作涼棚，搭設或拆卸皆非常簡易，屬於流動性攤販，絕不致有妨礙逃生之情形，如果真有妨礙逃生情形，何以遠東戲院歷年來每次都能通過消防安全設備檢查這些消防檢查人員豈非犯了刑法瀆職罪﹖被告空地借人在晚上擺攤賣麵，不僅不致妨害逃生，且可以請其順便看顧戲院以防意外事故發生，故原告所述者乃誇大事實，顯非實在。㈩鈞院向北斗警察分局查詢遠東戲院放映電影之情形，經該分局函復稱近來僅偶爾於星期六、日放映電影，平時則鮮少有放映電影情事等語。查北斗分局所函與事實有出入，蓋遠東戲院在星期日及週休二日之星期六下午及晚上均有放映電影，至於星期一至星期五及非週休二日之星期六只放映晚上，此因近年來有線電視頻道甚多，電影觀眾銳減，如果非逢假日則看電影的人實在寥寥可數，故被告在假日白天、晚上均有放映電影，至於如非假日則僅於晚上放映，北斗分局如有派員前往查證應係是在白天上班時間，而非在晚上，才會有此誤會。退而言之，縱然該函所述實在，原告亦不能據此請求終止租約，因為原告既有營業之事實，至於營業時間之長短仍不能抹煞營業之事實。 次查北斗鎮○○路拓寬為二十四米寬之道路，致遠東戲院部分被拆除，被告在原為化糞池部分，將其搭建為一間烤漆板之平房，作為員工們之廚房以便進食查被告之烤漆板平房完全係依照「台灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法」興建，完全合於法律規定，否則早被原告以違章建築拆除，故被告搭建此烤漆板平房不僅合法，且無違反約定使用系爭土地之情形，原告開庭時曾據此請求終止租約，顯然強詞奪理，毫無理由。 本件被告係向原告租地建屋。依合同契約書第五條規定原告提供使用之土地若建築戲院尚有餘地，經雙方協議被告得再建店舖，故於戲院附近建有平房（北斗地政事務所成果圖編號３、５示之部分），被告縱有將該平房出租他人做一些小生意，但此並不違反合同契約書之規定。雖原告稱「上開建物非在四十九年四月一日前興建，亦有違系爭合同契約第五條後段但書規定，自得終止契約，收回土地」云云。此亦無理由，姑且不論建物是否在五十年（原告誤載四十九年）四月一日前興建，但在起訴本件之前，原告對該建物均未提出異議，顯見該建物並無違反使用目的之情形，況依上開合同契約書規定「應在四十五年四月一日起五年內建築之，逾期不興建者，乙方喪失興建之權益」，並未規定此為終止契約之理由。添又原告所提供之土地原為坐落北斗鎮○○○段一六八之三地號土地二分三厘三毛二系全部，約定在四十五年四月一日起五年內如不興建，則應將其餘空地返還原告，該筆土地在五十六年十一月廿日因都市計劃割出一筆土地面積○．○五五九公頃作為目前中華路之計劃道路預定地，該部分土地編為同段第一六八之三二號土地，目前已完全闢為道路即中華路，至六十二年十二月十八日因被告之戲院實際上勿需用到整筆地，乃將未用之土地割出第一六八之三六號、面積○．○三七一公頃還原告。嗣該第一六八之三六號土地重測後改編為中華段第八七六號土地，故契約書所謂超過五年不興建者，乙方之權益喪失，是指目前中華段第八七六號土地，而不是指系爭第八七五號土地。眾所皆知，戲院必需留有相當之空地以作為停車之用，以早年數百人之觀眾而論，總需數十位以上之腳踏車位，倘遇火災為便於觀眾之疏散及避難亦需有側門及側面之空地，戲院之四側均需有空地，故絕非如原告所言，戲院本體以外之空地被告均不能使用，既然戲院外之空地亦在被告租用之範圍內，則被告利用原有之空地，如何使用或借人使用均屬合法，均非原告所得干涉。再依最高法院四十三年台上字第四七九號判例要旨「租地建築房屋除當事人間有禁止轉讓房屋之特約外，應推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人。」、最高法院五十八年台上字第一０二一號判決要旨「按因地上有房屋而承租土地，然後將房屋出租他人，係對房屋使用收益之一種方法，與將承租土地轉租他人使用之情形有別，不能認為違反租約第八條之約定，從而上訴人臺灣銀行高雄分行之終止租約不生效力。」，被告等是租地建屋，租地建屋除契約明文禁止轉讓之外，承租人既可將房屋之所有權讓與他人，則舉重以明輕，承租人更可將所建之房屋出租予他人，況被告並無轉租他人之事實，故原告即不能以被告有轉租作為終止租約之理由。又依勘測成果圖所示３部分之木造平房是為以前觀眾停放腳踏車之用、４部分之凉亭是被告等鑒於光復路（十公尺寬）舊街路窄已漸末落，為求停車之方便，乃將戲院大門改朝向二十四公尺寬人車最多之中華路，故才於該處種樹予以綠化，並架設電視牆以廣招來，至於５部分處原為化糞池，被告等為使員工們得有廚房以便進食，遂在液化糞池上用鐵架蓋一平房以作廚房，凡此或為必要設備或為原有之設備，被告並無違約處。另依遠東戲院營業細則第二條規定依合約書原告已放棄戲院之經營權，亦規定容９許戲院出租他人經營，則原告即不能斤斤計較，攻擊戲院被告未自己經營及戲院外之空地有第三人占用，戲院內有經營多種項目，故原告顯不能認為被告有違背租賃物之使用方法作為終止租約之理由。 被告一直在經營遠東戲院，八十八年九月份之電費即達四八六四九元，電度數高達一四三二○度，此有電力公司電費通知單可證。營業稅仍按月繳納，此有八十八年九月及十月份之營業稅繳款書及營業稅核定稅額繳款書可證。原告還一直向被告收取娛樂稅，此有娛樂稅繳納通知書二件為憑，一張為課徵電影之娛樂稅，一張為課徵電動玩具之娛樂稅，原告如認為被告違法使用違約，則何以一直向被告收娛樂稅﹖再由相片中亦可看出被告確實有在經營戲院，此有被告所經營戲院確有懸掛今日及下期放映之海報，最近被告所經營之戲院還為推廣公益事業，免費招待雲林縣信義育幼院三十多名小朋友免費觀賞電影，此有相片及新聞短波為證。三、證據：提出合同契約書影本一件、遠東戲院營業細則影本一件、彰化縣稅捐稽徵處北斗分處函影本七件、收據影本三件、收入繳款書影本二件、娛樂稅核定稅額繳款書影本五件、營利事業統一發證設立變更登記申請書影本一件、廣告單一件、房屋稅繳款書影本一件、照片三十張、最高法院七十二年度台上字第四七三七號民事判決影本一件、土地登記簿謄本六件、地籍圖謄本一件、營業稅核定稅額繳款書影本二件、營業稅繳款書影本二件、營利事業登記證影本一件、乙種營業登記證影本一件、遠東戲院消防安全設備檢修申報書一件、合夥契約書影本一件、合約書影本一件、電費通知單影本一件、繳納通知書影本二件、剪報一件為證、並聲請訊問證人何平雄、蔡長盛、林賜傳、蔡慶隆。貳、被告己○○、戊○○、丁○○、卯○○部分。被告等未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。理　　　由甲、程序方面：被告己○○、戊○○、丁○○、楊哲影等人均受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：一、本件原告主張：緣訴外人許耀（即被告民股代表庚○○等十五人）與原告固於四十四年十一月二十日簽立合同契約書，合同經營建設遠東戲院，惟依約定原告僅提供所有坐落彰化縣北斗鎮○○段八七五地號土地（重測前為西北斗段一六八－三地號）之使用權，而由被告等提供六十萬元建築經營之。詎被告等竟未依約定，將建築之房屋即遠東戲院分歸原告十分之二之所有權，又未每年按年利益分配十分之二利益予原告，此與合同契約書第三條、第九條等規定已有違約；況且自八十一年四月一日起即將遠東戲院擅自停業，此已構成重大違約，原告除已委由律師代函表示終止契約，並再以本訴狀表示終止契約，據此，被告等十五人即無法律上原因繼續使用系爭土地，為此原告基於土地所有權作用之法律關係及其違法，違約使用等情，爰依民法第七百六十七條，及土地法第一百零三條之規定，訴請判決如聲明所示。又被告於八十七年十一月二日起未經原告同意擅自僱工整修戲院內部、出入門及圍牆等設施，嗣經原告催告停工仍置之不理；且被告等在遠東戲院內另隔間轉租他人經營泡沫紅茶店（商號知音坊），嗣分別改稱為「古舍茶舖」、「柔丹尼ＫＴＶ」、「華樂咖啡娛樂廣場（賓果遊戲），作違反約定之營業，甚而將系爭土地上之空地轉租他人擺攤、販賣拉麵、水果等，足見被告等已涉及違規、違約使用情節，原告依法終止契約，訴請收回土地，乃屬權利之正當行使等語云云。被告庚○○、午○○、巳○○、子○○、癸○○、辰○○壬 ○○、寅○○、甲○○、辛○○、丑○○等十一人則以：依據兩造於四十四年十一月二十日訂立之合同契約書所示，原告對建築之房屋僅有十分之二所有權，被告等人則有十分之八所有權。本件既由原告提供系爭土地，被告等提供資金，正屬合夥契約之典型，且遠東戲院之房屋稅係由兩造分攤繳納，足見遠東戲院係由兩造共有。既然遠東戲院由兩造所共有，則在分割之前，無從具體辨明何者為共有人所有，故性質上不可為其他共有人無權占有或侵奪，各共有人相互間就其應有部分，即無依民法第七百六十七條之規定，請求被告等拆除系爭建物。又依照所訂立之合同契約書原無所謂租金，而僅約定利益分配，惟嗣因戲院營業不景氣，遇有虧損時，原告因不甘損失，故自洪見洲擔任鎮長以來，即採固定支給制，每年不計盈虧或有無經營，被告等每年均要支付租金十萬元，此乃租金之由來，並以此租金替代原告原先之利益分配，且被告等每年均按規定繳納十萬元之租金，並無欠繳之情形（即在八十一年四月一日起暫停營業期亦有繳納），是縱使被告等人有不使用租賃物之情形，僅屬權利之不行使而已，原告尚不得據為終止租約之事由。再近幾年來經濟不景氣、電影業蕭條、戲院紛紛關閉，被告等為維持營業不得不於戲院內附設冷飲部、投幣式歌唱卡拉ＯＫ、電動玩具等，係戲院經營之常態，亦是多元化經營之模式，是被告等經營販賣部之行為，並不違反遠東戲院營業細則之規定，至遠東戲院外之空地，被告等並未出租予他人，而僅係於晚上供他人搭建涼棚擺麵攤、賣水果等，用以招來人潮，且系爭遠東戲院興建已達四十四年之久，被告等加以整修、裝璜，不但未破壞房屋之結構，反而對房屋具有維護之功能，凡此均不構成原告終止契約之事由。又依遠東戲院營業細則第二條規定戲院之經營權屬於被告等人，被告等於戲院內做多角化經營，原告並不能禁止，況且被告均有依法繳納營業稅、娛樂稅等，縱有違反商業登記法之規定，亦屬行政罰而已，原告亦不得據此請求終止契約。另被告等確仍在經營遠東戲院，並放映電影，惟因近年來有線電視頻道甚多，電影觀眾銳減，故電影僅在晚上（指平日）及假日放映，並非停止電影之放映，是縱使營業時間有減短，惟並不能抹煞被告等有營業放映電影之事實。再如後附複丈成果圖所示３部分之木造平房是以前觀眾停放脚踏車之用；４部分係戲院大門改朝二十四公尺寬人車最多之中華路，故才於該處種樹予以綠化，並架設電視牆以廣招來；５部分原為化糞池，並因中華路拓寬，被告始依台灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法，改建成一間烤漆板之平房，作為員工之廚房，凡此均為必要之設備或原而之設備，被告等並無違約等語資為抗弁。二、本件原告與訴外人許耀（即被告民股代表庚○○等十五人，為現有遠東戲院之所有人）於四十四年十一月二十日共同簽立合同契約書及遠東戲院營業細則，約定由原告提供其所有坐落北斗鎮○○○段一六八－三地號土地（重測後為北斗鎮○ ○段八七五地號）全部提供（使用權）而由訴外人許耀（即民股代表）提供六十萬元，合同建築經營遠東戲院之事實，此有被告庚○○等十一人所提出之合同契約書及遠東戲院營業細則影本各一件與原告所提之戶籍謄本十件為證，並有彰化縣稅捐稽徵處北斗分處八十八年六月七日八八彰稅北分二字第八七六０號函附卷可稽，且為原告及被告庚○○等十一人所是認，被告戊○○、己○○、丁○○、卯○○等四人，則經合法通知並未到場爭執，亦未提出書狀以供斟酌，自堪認此部分之事實為真正。三、本件首應審究者厥為系爭遠東戲院之所有權之歸屬？經查：㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又以過去事實及其他一切證據為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院三十九年台上字第一０五三號判例著有明文。次按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。前項出資，得以金錢或他物，或以勞務代之。再分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之。僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數。民法第六百六十七條、第六百七十七條第一項、第二項亦分別定有明文。又合財產，為合黟人全體公同共有，其為金錢出資、勞務出資、抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥人之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有。最高法院六十四年台上字第一九二三號判例亦可參照。㈡依據原告與訴外人許耀所訂立之合同契約書記載：「茲為合同經營建設戲院等事，北斗鎮公所鎮長楊萬上（以下簡稱甲方），北斗光復里斗苑路一二八號許耀（民股代表，以下簡稱乙方），雙方締結條件如左」；第一條：「甲乙雙方為合同建築遠東戲院起見雙方協商結果，由甲方將北斗鎮光復紀念碑用地即北斗鎮西北斗一六八－三地號、雜種地、二分三厘三毛二絲全部提供（使用權）而由乙方提供六十萬元正合同建築經營之。」；第三條：「據第一條所建築之房屋甲方應得十分之二之所有權，乙方應得十分之八之所有權，並要另立章程表示全數股權甲方應得十分之二，乙方應得十分之八，要提出台中地方法院認證登記之，但房屋申報時分明甲、乙雙方之所有權申報登記之。」；第九條：「利益分配依照股權甲方十分之二，乙方十分之八分配之。」；第十條：「各項稅捐之分擔地價稅由甲方負擔之，房捐依照所有權甲乙雙方負擔之，營業上所發生之各項稅捐由經營者負擔之。」此有上開合同契約書在卷可憑。據此內容以觀，本件應係由原告提供坐落北斗鎮○○○段一六八－三地號土地（嗣經分割重測後為北斗鎮○○段八七五地號）之使用權為出資，而由訴外人許耀（民股代表）提供六十萬元之現金，共同興建經營遠東戲院，並有約定利益之分配等，依照前開說明，上開合同契約書雖未依合夥契約書之名義簽訂，惟究其內容之性質及當事人之真意而言，本件兩造間所簽立之合同契約書應屬合夥契約關係無訛。㈢依前所述，系爭遠東戲院興建之資金既係由被告等出資，原告則以系爭土地之使用權出資並由兩造合同建築經營，而原告擁有該戲院十分之二之所有權，被告等則擁有該戲院十分之八之所有權；又房屋稅亦係由兩造依前開比例負擔，兩造均為遠東戲院之所有權人之事實，此除前揭合同契約書外，復有彰化縣稅捐稽徵處北斗分處八十八年六月七日八八彰稅北分二字第八七六０號函在卷可稽。再依前揭最高法院六十四年台上字第一九二三號判例所示，系爭遠東戲院既係兩造合夥出資興建，則該戲院之所有權應屬合夥人全體公同共有。㈣按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列。最高法院四十一年台上字第一０三九號判例著有明文。本件系爭之遠東戲院既係由兩造出資興建完成，則該建物之所有權自應由兩造共同原始取得無疑。至被告等縱事後未辦理系爭遠東戲院之房屋保存登記之情事，亦僅構成被告等是否違約及系爭遠東戲院之所有權是否得另行處分之問題而已，此與原告是否已取得遠東戲院之房屋所有權無涉，是原告抗弁其非遠東戲院房屋之所有權人乙節，並不足採。四、按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，．．．故對於合夥之財產在清算未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本。最高法院十八年上字第二五三六號判例參照。本件系爭遠東戲院之建物所有權，既由兩造依合夥關係所共有，理由已詳如前述，則兩造間之合夥關係於解散清算完結前，其合夥關係自不能消滅，亦即本件被告等縱使有原告所主張積欠租金、違約轉租、違規經營戲院業務以外之業務或有其他違法之事由，致構成有終止合同契約之事由屬實，則兩造之合夥關係在未經清算完結前，尚未消滅，故系爭遠東戲院之所有權，亦尚未發生變動。五、次按依法律規定或依契約，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。又除法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第八百二十七條第一項、第八百二十八條第二項分別定有明文。又各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則各該共有人自無所謂有其應有部分，從而公同共有人中之一人如無法律或契約之根據，亦未得其他共有人之同意，而就公同共有物為處分，自屬全部無效。最高法院三十七年上字第六四一九號判例參照。本件兩造之合夥關係尚未消滅，系爭之遠東戲院之所有權又為兩造所共有，依上開說明，公同共有物之處分既須經全體共同人之同意始得為之，則被告等人並無法單獨為之，故原告起訴請求被告等人單獨拆除如附複丈成果圖所示部分、面積八八五．九六平方公尺（即遠東戲院主體部分）及３部分、面積一六．三八平方公尺（即遠東戲院之木造車棚）部分，並將該部分土地交還予原告即為無理由，應予駁回。六、再查：依據前開合同契約書第五條約定：「甲方（即原告）提供之土地若建築戲院后尚有餘地者，雙方協議乙方得再建店舖等，但其建築所需一切費用全由乙方（即被告等人）負擔之，所有權依照第三條為準，但應在四十五年四月一日起五年內建築之，逾期不興建者乙方之權益喪失。」，準此，則被告等人欲在系爭土地上另建築房屋等，應與原告協議後始得為之，且應於四十五年四月一日起五年內為之始可。惟查：㈠如附圖所示４部分、面積一八五．二五平方公尺涼亭空地上之建物（內有鐵架、樹木、廣告看板等）及５部分、面積二七．二０平方公尺鐵架造平房均係被告等於五十年四月一日以後，因北斗鎮○○路拓寬時，被告等自行所興建的之事實，業據被告甲○○自認在卷（見本院八十八年十一月二十日言詞辯論筆錄），且上開建物之外觀較新，足見興建之年代較遠東戲院為晚，此參照兩造所提出之照片亦明。是此部分之事實，自堪信為真正。㈡至兩造所簽訂之遠東戲院營業細則第二條固約定：「本戲院之經營權屬於乙方（即被告等人）。惟此項約定之內容僅止於經營權之歸屬而已，尚不得以此即推斷被告等人得依該約定而得擅自在系爭土地上興建地上物。況該營業細則係依照合同契約書第四、九、十條訂立，而上開條文均係有關營業利益之分配及稅捐之負擔而已，並不包括合同契約書第五條在內，足見原告並未授權或同意被告等人於營業範圍外，得自由在系爭土地上搭造建物。㈢又依據台灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法，固規定處理因興辦公共工程拆除合法建築物之賸餘部分得就地整建，惟此辦法係針對合法之建築物而言，被告等人對如附圖編號５所示鐵架造平房整建前原係屬合法建物之事實，並未能舉證以實其說，自難認其所稱上開建物，係符合上開辦法就地整建之建築物乙節，並不足採。依上所述，被告等人興建如附圖所示４、５之建物既未經原告之同意，該建物自不屬兩造合夥關係中取得之財產，而係屬被告等人所有；是被告等人於系爭土地上興建系爭建物，即無正當之權源，從而，原告依據民法第七百六十七條之規定，訴請被告等人應將如附圖所示４部分面積一八五．二五平方公尺涼亭空地上建物（內有鐵架、樹木、廣告看板等）及５部分、面積二七．二０平方公尺鐵架造平房拆除，即為有理由，應予准許。至上開４、５部分所示建物所附著之土地，因該土地使用之範圍，係屬兩造合夥經營遠東戲院之財產，本件縱如原告所主張被告有積欠租金、違約轉租、違規經營戲院事業以外之業務或其他違法之事由，致構成原告對被告等有終止合同契約之事由屬實，因上開４、５部分建物所附著之土地與兩造合夥經營遠東戲院有密切不可分之關係，且系爭土地之利用權（亦屬合夥財產中之部分），在合夥財產清算完結以前，依前述判例所示，原告尚不得向被告等請求先行將系爭土地之部分交還予其個人，故原告此部分之請求，亦為無理由，應予駁回。七、假執行宣告部分：原告陳明願供擔保請准宣告假執行及被告陳明願供現金擔保或以等值之彰化商業銀行可轉讓定期存單供擔保免為假執行之宣告，於原告勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定如主文所示之擔保金額，併宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲明請已失所附麗，則應予駁回。八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與上開判例結果不生影响，爰不一一論述，併此敍明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部為理由，爰依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　二　　　月　　十一　　日民事第二庭 ~B法　　　官　何志通右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官　林文斌中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　二　　　月　　十六　　日

臺灣彰化地方法院八十八年度重訴字第二一號

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