臺灣彰化地方法院九十年度訴字第一五六號

臺灣彰化地方法院民事判決　九十年度訴字第一五六號

原告

捷和建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

複代理人

丙○○

被告

翔泰環保工程股份有限公司

被告

設

法定代理人

丁○○ 住

被告

宇倉實業有限公司

法定代理人

戊○○ 住

訴訟代理人

丁○○ 住

住

右當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國九十三年四月三十日言詞辯論終結，

判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠先位聲明：

⒈被告應給付原告新臺幣（下同）三百九十萬五千四百三十七元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒉被告應將設置於臺北縣汐止市金龍湖畔「水蓮山莊垃圾壓縮設備工程」機器設備拆遷。

⒊被告應連帶給付原告四百七十一萬元。

㈡備位聲明：被告應給付原告五百八十七萬三千六百八十六元，並自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、陳述：

㈠被告翔泰環保工程股份有限公司（下稱翔泰公司）於民國八十七年十一月二十日承作原告所發包之水蓮山莊垃圾壓縮設備工程（下稱系爭工程），工程總價為三百九十五萬元，依工程承攬契約第五條第一款之約定：「乙方（即被告翔泰公司；下同）應於簽約日起五日內開工，並於開工後配合工地工程進度完工。」。而原告與被告翔泰公司於八十八年六月七日之會議記錄所訂各區進場完成進度，被告翔泰公司原應於八十八年六月十日至七月三十一日分區完成系爭工程。惟遲至八十九年五月十日，始辦理Ｃ４、Ｃ５棟垃圾壓縮機驗收，並於同月十五日完成初驗。嗣於八十九年七月四日，原告與被告翔泰公司再就正式驗收與現場改善事宜召開會議，決議被告翔泰公司須於同月十日訂出現場勘驗日期，並於該月月底前完成正式驗收及點交作業，然被告翔泰公司卻未依約辦理，雖屢經催請，均置若罔聞。又被告宇倉實業有限公司（下稱宇倉公司）為被告翔泰公司之連帶保證人，自應一併負責。

㈡先位聲明部分：

⒈原告為求工程能早日完成驗收，遂於八十九年九月五日以永吉郵局第九○七號存證信函催告被告翔泰公司進行相關事宜，逾期將另行委請其他公司代行處理，詎被告翔泰公司仍置之不理，原告復於八十九年十月九日以永吉郵局第一○六九號存證信函催告被告翔泰公司依照合約辦理，仍未獲回應，爰依系爭承攬契約第十八條第二項第三款之規定，以九十二年八月十九日民事聲明狀作為解除契約之意思表示。

⒉解除契約後，被告翔泰公司應返還已領工程款三百二十六萬八千七百三十六元。

⒊被告翔泰公司經催告均未依約修補瑕疵，由原告自行雇用訴外人都謚企業有限公司（下稱都謚公司）修補改善，合計支付都謚公司六十三萬六千七百零一元之工程款，被告翔泰公司應負損害賠償責任。

⒋解除契約後，被告翔泰公司應將系爭工程之機器設備遷移。

⒌被告翔泰公司未依約完成系爭工程，且其所交付之機器占用垃圾停放空間，致原告每日需雇用五名工人打包垃圾，自九十年一月一月起至九十二年七月三十一日止，共計支出人工清運垃圾費用四百七十一萬元，應由被告翔泰公司負損害賠償責任。

㈢備位聲明部分：

⒈先位聲明以解除契約有理由為前提，如原告解除契約之主張為無理由時，即改依備位聲明請求。

⒉依系爭合約書第十七條約定：「乙方如不能在約定期限內完工，每逾一日乙方願賠償合約含稅總價千分之三。」，自八十八年七月三十一日起至八十九年九月三十日止，被告翔泰公司應給付賠償金五百零五萬九千九百五十元。

⒊原告自行雇用都謚公司進行修補改善，分別支出工程安裝費五十五萬元與一年保養費三十一萬五千元，為原告自行修繕之必要費用。

⒋依系爭合約書第十六條約定，被告翔泰公司應負三年保固責任，惟因被告翔泰公司已無法善盡保固責任，原告擬委由都謚公司保固三年，其保固費用為六十三萬元。

⒌被告翔泰公司應賠償原告六百五十五萬四千九百五十元，扣除系爭工程款保留款六十八萬一千二百六十四元後，被告翔泰公司尚需給付原告五百八十七萬三千六百八十六元。

㈣對被告抗辯之陳述：

⒈系爭工程尚未完成：被告翔泰公司抗辯：其依約完成安裝主機，始向原告取得價金等語，然原告同意給付工程款予被告翔泰公司，係因被告翔泰公司以該公司經費有限，且人力不足，無法安裝十組後才請款，要求原告於每組安裝完成時，即需給付一組工程款，否則無法進場施作，原告為使工程能依照進度完成，迫於無奈始同意被告翔泰公司之要求，並非如其所言已依約完成系爭工程。

⒉系爭工程完工遲延確可歸責於被告翔泰公司：兩造於簽約前曾至現場實地勘查，原告公司承辦人員即向被告翔泰公司詢問現有之空間與樑柱高度安裝系爭工程設備有無問題，被告翔泰公司告知沒問題，原告始與其簽約。嗣被告翔泰公司將系爭工程設備送至現場安裝時，始發現空間與樑柱高度不足，系爭工程設備無法安裝，被告翔泰公司轉而要求原告能找其他地方安裝，原告為使系爭工程設備能順利安裝，因而施作相關土木設施，非如被告翔泰公司所言，係其配合原告對承攬工程之先期規劃，以及因原告Ｃ區其中一組設備同時配合施作土木設備等語，足見被告翔泰公司為獲得系爭工程，明知現場空間與樑柱高度不足以容納系爭工程設備，卻不據實告知，其心可議。

⒊被告翔泰公司確有拒絕修補之情形：依會議記錄所載，有關垃圾壓縮機之缺失及驗收問題，希望能於八十九年七月底前完成正式驗收及點交手續，惟被告翔泰公司於會議後，並未就其討論結果進行改善，原告遂於八十九年七月三十一日以信函，並多次電話催請被告翔泰公司依會議記錄履行，詎被告翔泰公司均置若罔聞，原告因顧及兩造情誼，遂以存證信函催請被告翔泰公司履約，惟被告翔泰公司仍置之不理，原告只好另行雇用都謚公司進行後續工程，非如被告翔泰公司所言，其皆未拒絕提供協助。

⒋系爭工程確有瑕疵：被告翔泰公司所施作之系爭工程設備，確有結構需補強、葉片絞入縫隙過小、垃圾輸出阻塞、輸出速度過慢、滑板長度不足、試車運作調整等瑕疵。對財團法人臺灣經濟發展研究院工業發展研究所（下稱臺灣經濟發展研究院）於九十二年七月二日所為之垃圾壓縮機鑑定報告書，尚有數點分析補充說明如後：

⑴鑑定報告書第三八頁第五節一項提及「由於：：：之修改，但仍同意於此次勘驗取消Ｃ５壓縮機之檢測」，原告並不同意取消Ｃ５棟之檢測，係因被告翔泰公司未事先檢修保養，致機器無法操作運轉，於第一次鑑定時，被告翔泰公司於當時表示同意要來進行維修保固，但原告自始至終均未見到被告翔泰公司前來進行維修保固，此可歸責於被告翔泰公司之事由，致使原告要求測試之標的無法達到鑑定之目的，嚴重損及原告權益，被告翔泰公司之行為與當初原告要求改善缺失與辦理正式驗收時，如出一轍。

⑵依系爭工程標單說明內容中驅動裝置部分Ａ項所要求之垃圾排出速率約為０‧５～１‧５立方公尺＼分，惟鑑定報告書第三章第五節第十三項部分即三九、四十頁，測試時三階段之排出速率分別為０‧３９２立方公尺＼分、１‧８５６立方公尺＼分、１‧３９２立方公尺＼分，而該三階段測試速率，僅第一段有與垃圾清運車接駁，但因排出速率慢且須以人工協助將垃圾耙出至垃圾清運車內，其他二階段之速率測試均在未進行垃圾清運車接駁之情況下，而將垃圾排放在地上所測得之數據。如依系爭承攬契約約定將垃圾以１：３壓縮比之要求達到滿載後，且與垃圾清運車接駁，其排出速率應比第一階段所測得速率要來得更低，所以不符合系爭工程標單規範中所要求之排出速率。

⑶鑑定報告書第四十頁第十四項中僅提及「消毒藥水：：：，但開啟噴灑開關，仍未順利噴灑，迄至被告當事人經過調整後，方可進行噴灑動作。」，上述噴灑動作係被告翔泰公司從其他壓縮機上拆除自動泵浦到Ａ２棟垃圾壓縮機上，且於靜止狀態中強制噴灑，所以被告翔泰公司未依系爭承攬契約規範之要求，將消毒藥水之噴灑時機配合垃圾處理之進料及出料運送過程，可見被告翔泰公司未改善缺失，不符合契約規範。

⑷鑑定報告書第四二頁第五項中僅提及「ＩＰ５６之規格具備與否無從判定」，惟自第二次鑑定日起迄今已逾七個多月，被告翔泰公司始終未提供相關資料予鑑定單位，是否意謂其所交付之標的規格未具有系爭承攬契約之標準，且蓄意逃避檢驗。

⑸鑑定報告書第四七頁第四章第三節中，關於「由於原告當事人與水蓮山莊人員稱自機器完成，被告當事人即為完成完整之驗收程序：：：」之記載，與事實不符。原告與水蓮山莊人員之意思為該機器雖有交貨，但未進行驗收程序，且被告翔泰公司亦未依約提供產品責任險、操作手冊及對使用人進行教育訓練，致使無人能操作機器。

三、證據：提出工程承攬合約書二件、採購發包投標須知一紙、工程標單影本二件、會議記錄四件、存證信函二件、估價單四件、照片十九幀、巡試報告影本一件、工程計價表影本六紙、統一發票影本七紙、工程驗收記錄影本一件、水蓮山莊管理委員會函影本一紙、信函影本一紙、應付票據明細表影本三紙為證，並聲請訊問證人劉皇影、梁炳耀，以及鑑定系爭垃圾壓縮機是否符合契約預定功能。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回。

二、陳述：

㈠系爭工程已依照契約完成初驗並無瑕疵：系爭工程業於八十九年四月安裝完成，並於同年五月驗收請款，原告已先支付工程款金額百分之九十，其餘百分之十則於系爭工程點交社區時支付，故原告仍有五十萬至六十萬元之工程尾款尚未支付予被告翔泰公司。系爭工程設備安裝時，皆需依原告指示安裝主機與相關配件，方能送電試車，再由原告各工區負責人初驗完成，始能請款，若被告翔泰公司未能依系爭合約完成，如何能請領工程款？至於系爭工程一部分設備使用不便係因工地未依當時協議修改部分土木設施，若歸責於被告翔泰公司實有不公。而其他部分設備使用並無不便，何以原告不使用反要求被告賠償，顯然另有目的。若因系爭工程設備品質之故而無法使用，何以原告仍自行雇工修補？且原告自行雇工施作，並未能徹底治本，致使該社區相關設備皆尚未使用，原告一再指稱被告翔泰公司對系爭工程相應不理等語，實難信服。系爭工程設備皆已依約完成試車，原告雖稱系爭工程設備當初為空載測試，現以實載測試無法使用等語，惟壓縮設備運轉與空載或實載並無關聯，被告翔泰公司自始至終亦未拒絕提供協助。又被告翔泰公司點交予原告之相關設備時，並無缺失，原告所指系爭工程缺失項目，係因系爭工程設備零件於訴訟進行中陸續消失所致，與被告翔泰公司無關。

㈡原告並未通知被告翔泰公司進行覆驗與點交：自八十九年五月完工後，被告翔泰公司即多次聯繫原告相關人員要求儘速完成移交之程序，以供社區應用，惟原告均以等候通知回應，復經被告翔泰公司電請負責該社區物業管理之訴外人中捷公司協助，亦無結果。經數月後，原告未事先通知被告翔泰公司，即自行試車啟用，事後始通知被告翔泰公司開會討論，表示希望修改、追加部分配件，因被告翔泰公司未能參與試車，僅能憑原告所拍相片摩擬問題。嗣經被告翔泰公司通知中捷公司，請其協助安排垃圾車實地再次作業，並通知被告翔泰公司參加，惟因賀伯水災後，該社區忙於善後，而未能測試。

㈢系爭工程並無遲延完工：系爭工程分為Ａ、Ｂ、Ｃ三區，Ｃ區其中一組設備因原告需同時配合施作土木相關設施，故於八十九年初原告土木設施完成後，被告翔泰公司始調派人力安排工期於八十九年四月安裝完成，系爭工程遲延不應歸責於被告翔泰公司。

㈣臺灣經濟發展研究院鑑定報告有瑕疵：

⒈鑑定報告測試方法與結果並不客觀。

⒉系爭工程設備高度越高，與垃圾車接駁效果越好，惟原告已將腳座高度修改，並加裝延伸板，致垃圾更不易進行垃圾車之進料口，鑑定報告所指接駁問題，係因原告擅自修改所致。

三、證據：提出工程標單影本一紙、垃圾壓縮設備施工界面說明影本一件為證，並聲請再次勘驗現場與鑑定。

丙、本院依聲請囑託臺灣經濟發展研究院鑑定系爭垃圾壓縮機是否符合契約預定功能。

理由

一、本件原告起訴時，其法定代理人原為盧毓鈞，於訴訟進行中變更為甲○○，經原告具狀聲明由甲○○承受訴訟，並提出營利事業發記證影本為證，核無不合，應予准許，合予敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第二項分別定有明文。本件起訴狀送達被告後，原告於九十二年八月十九日具狀，將訴之聲明由「被告應給付原告五百九十八萬七千六百八十七元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，追加與變更為先位聲明「㈠被告應給付原告三百九十萬五千四百三十七元，及自支付命令繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告應將設置於臺北縣汐止市金龍湖畔『水蓮山莊垃圾壓縮設備工程』機器設備拆遷。㈢被告應連帶給付原告四百七十一萬元。」；備位聲明「被告應給付原告五百八十七萬三千六百八十六元，並自支付命令繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，並追加解除契約回復原狀請求權、給付遲延損害賠償請求權為訴訟標的，經被告無異議而為本案之言詞辯論，應視為被告同意。因此，原告上開訴之變更與追加，核與首揭規定並無不合，亦應准許。

三、原告起訴主張：被告翔泰環保工程股份有限公司於八十七年十一月二十日承攬原告之水蓮山莊垃圾壓縮設備工程，工程總價為三百九十五萬元，依工程承攬契約第五條第一款約定，以及原告與被告翔泰公司於八十八年六月七日之會議，被告翔泰公司應於八十八年六月十日至七月三十一日分區完成系爭工程。惟遲至八十九年五月十日，始辦理Ｃ４、Ｃ５棟垃圾壓縮機驗收，並於同月十五日完成初驗。嗣於八十九年七月四日，原告與被告翔泰公司再次就正式驗收與現場改善事宜召開會議，決議被告翔泰公司須於同月十日訂出現場勘驗日期，並於該月月底前完成正式驗收與點交作業，然被告翔泰公司卻未依約辦理。原告即分別於八十九年九月五日以永吉郵局第九○七號存證信函、同年十月九日以永吉郵局第一○六九號存證信函催告被告翔泰公司履行承攬契約，均未獲回應。㈠先位聲明部分：原告依系爭承攬契約第十八條第二項第三款約定，以九十二年八月十九日民事聲明狀作為解除契約之意思表示。解除契約後，被告翔泰公司應返還已領工程款三百二十六萬八千七百三十六元，並將系爭工程之機器設備遷移。又被告翔泰公司經催告均未依約修補瑕疵，原告即自行雇用訴外人都謚企業有限公司修補瑕疵，並支付都謚公司六十三萬六千七百零一元之工程款，被告翔泰公司亦應負損害賠償責任。且被告翔泰公司未依約完成系爭工程，且所交付之機器占用放置垃圾空間，致原告每日需雇用五名工人打包垃圾，自九十年一月一月起至九十二年七月三十一日止，共支出人工清運垃圾費用四百七十一萬元，應由被告翔泰公司負損害賠償責任。被告宇倉實業有限公司既為被告翔泰公司之連帶保證人，應與被告翔泰公司一併負責。爰基於解除契約回復原狀、償還修補必要費用、給付遲延損害賠償、連帶保證之法律關係，請求命：⒈被告給付原告三百九十萬五千四百三十七元，及自支付命令繕本送達被告翌日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息；⒉被告將設置於臺北縣汐止市金龍湖畔『水蓮山莊垃圾壓縮設備工程』機器設備拆遷；⒊被告連帶給付原告四百七十一萬元。㈡備位聲明部分：先位聲明以解除契約為前提，如原告解除契約之主張為無理由時，即改依備位聲明請求。依系爭合約書第十七條約定，被告翔泰公司如不能在約定期限內完工，每逾一日願賠償合約含稅總價千分之三，被告翔泰公司未能於約定期限即八十八年七月三十一日完工，自八十八年七月三十一日起至八十九年九月三十日止，被告翔泰公司應給付賠償金五百零五萬九千九百五十元。又原告自行雇用都謚公司修補瑕疵，分別支出工程安裝費五十五萬元與一年保養費三十一萬五千元。依系爭合約書第十六條約定，被告翔泰公司應負三年保固責任，惟被告翔泰公司已無法善盡保固責任，原告擬委由都謚公司保固三年，其保固費用為六十三萬元。扣除被告翔泰公司尚未領取之系爭工程款保留款六十八萬一千二百六十四元後，被告翔泰公司尚需給付原告五百八十七萬三千六百八十六元。爰基於系爭承攬契約第十六條、第十七條之約定，以及償還修補必要費用、連帶保證之法律關係，請求命被告給付原告五百八十七萬三千六百八十六元，並自支付命令繕本送達被告翌日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息等語。被告則以：㈠系爭工程已依照契約完成初驗並無瑕疵，且原告亦給付百分之九十工程款予被告翔泰公司；㈡系爭工程未進行覆驗與點交，係因原告未通知被告所致；㈢原告於八十九年初，完成土木工程後，被告翔泰公司即調派人力於八十九年四月完成系爭工程，系爭工程遲延係因原告施作土木工程遲延所致，不應歸責於被告翔泰公司；㈣臺灣經濟發展研究院鑑定報告有瑕疵等語，資為抗辯。

五、兩造不爭執之事實：

㈠被告翔泰公司於八十七年十一月二十日承攬原告之水蓮山莊垃圾壓縮設備工程，工程總價為三百九十五萬元，被告宇倉公司為被告翔泰公司之連帶保證人，並有工程承攬合約書在卷為證。

㈡原告已陸續給付百分之九十工程款即三百二十六萬八千七百三十六元予被告翔泰公司，尚餘工程保留款六十八萬一千二百六十四元，並未給付予被告翔泰公司，此有工程計價表影本、統一發票影本附卷可稽。

六、先位聲明部分：本件原告主張：被告未如期完工，原告依系爭承攬契約第十八條第二項第三款約定，以九十二年八月十九日民事聲明狀作為解除契約之意思表示等語。按乙方如有未依第五條約定如期開工，或開工後工程進行緩慢，作輟無常，或機具設備不足，甲方（即原告；下同）認為其不能依限完工者，甲方得終止本約，並得另行招商承做本工程，乙方除立即停工及負責遣散工人外，應將場內材料、工具等點交甲方後撤離工地；無論甲方是否另行招商承做工程，應俟本工程全部完工後再行結算，倘有短欠工款，或甲方因此受到損害時，概由乙方及其連帶保證人負責賠償，系爭承攬契約第十八條第二項第三款固有明文。惟終止契約與解除契約不同，契約如經合法解除，則雙方互負回復原狀之義務，解除契約人不得請求他方依原訂契約履行其義務；契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利、義務，不生影響。本件系爭承攬契約第十八條第二項第三款僅約定被告翔泰公司如有該款情事發生時，原告得終止系爭承攬契約，並無原告亦得解除系爭承攬契約之約定。因此，縱使被告確有系爭承攬契約第十八條第二項第三款所定情事，依該款約定，原告亦僅有終止系爭承攬契約之權利，是原告主張依該款約定解除系爭承攬契約，自屬無據，並不可採。本件原告既陳明先位聲明係以解除系爭承攬契約有理由為前提，而原告解除系爭承攬契約之主張即無理由，則原告先位聲明之請求，即無理由，應予駁回。

七、備位聲明部分：

㈠系爭工程設備有無瑕疵：

⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，民法第四百九十二條前段定有明文。又系爭工程設備之系統構造應配合建築物配置及垃圾貯存（清運）需要，設施本體後端設置排出輸送裝置，以利整體系統之移送運作，輸送裝置具有防水及防飛散裝置等遮蔽設施。輸送裝置出料系統並可配合市面現行之全部清運車輛之進料系統設計並視情況需求可預作任一角度之排出變更，其並可於短時間內完成全部清運工作，系爭承攬契約工程標單附件「旋轉密閉壓縮式垃圾貯設備」第三條第一項第九款第ｅ點定有明文。經查，被告翔泰公司將系爭工程設備安裝完成後，經原告於八十九年五月十五日完成系爭工程初驗後，再由原告會同臺北縣汐止市公所清潔隊垃圾車現場測試，發現系爭工程設備因排出口銜接板無法順利與垃圾車之垃圾收集口銜接，致影響垃圾清運作業，經原告與被告翔泰公司於八十九年七月四日協議，被告翔泰公司應先將銜接板問題改善，並於八十九年七月十日訂出現場勘驗日期，於八十九年七月三十一日前完成正式驗收與點交作業，此有會議記錄、工程驗收記錄影本、測試現場照片在卷可考，核與證人即訴外人中捷建物維護管理公司水蓮山莊現場主管梁炳耀於本院九十一年五月六日準備程序期日結證相符，應認屬實。本件系爭工程設備排出口銜接板既無法配合臺北縣汐止市公所垃圾車之垃圾收集口，自與系爭承攬契約工程標單所要求「輸送裝置出料系統並可配合市面現行之全部清運車輛之進料系統設計並視情況需求可預作任一角度之排出變更」之品質不符，足認系爭工程設備確有瑕疵。

⒉關於系爭工程設備是否符合契約預定功能，經本院囑託臺灣經濟發展研究院擔任鑑定人，且兩造合意，由兩造自十組垃圾壓縮機設備分別選定Ｃ５與Ａ２棟垃圾壓縮機作為鑑定標的；嗣於鑑定人實施鑑定時，兩造復合意取消鑑定原告所選取之Ｃ５棟垃圾壓縮機，經鑑定人就Ａ２棟垃圾壓縮機為鑑定，其鑑定結果認為「⒈接駁機構與噪音測試部分Ａ２棟壓縮機為不符合投標工程標單之規格需求。⒉同時該機器並未有消毒藥水噴頭，但裝設噴頭並經調整後應可作用。⒊壓縮比部分可依檢測過程與停止檢時壓縮機容裝狀況，進行推論判斷Ａ２棟壓縮機應無法達到１：３之壓縮比，但仍以進行一次完整測試為宜。⒋排出速率與排出圓蓋是否緊密部分應可視為符合要求，惟均仍存在有系爭機器未為滿載狀態（依１：３比例所應具有之三十立方公尺容裝量）之變數存在。⒌ＩＰ５６之規格具備與否為無法判定。」，此有臺灣經濟發展研究院工業檢測鑑定研究報告書在卷可稽，足見系爭工程設備除初驗時所發現出料系統銜接板之瑕疵外，另有噪音與壓縮比等二項，與系爭承攬契約工程標單所約定之品質不符，是系爭工程設備確有瑕疵，應堪認定。至於被告辯稱：鑑定報告之測試方法與結果不客觀等語，惟被告並未具體說明與提出證據，足資證明鑑定人就系爭工程設備之出料系統、噪音與壓縮比所為鑑定有何不可採之處，是被告上開抗辯，自難採信；而被告聲請再行鑑定，亦無必要，附此敘明。

㈡系爭工程設備是否已於約定期限內完工：

⒈本件系爭承攬契約，原未約定系爭工程完工期限。而原告與被告翔泰公司於八十八年六月七日協商時，雖約定系爭工程十部設備應分別於八十八年六月十日起至同年七月三十一日之期間內完成，此有八十八年六月七日會議記錄影本在卷可考。惟八十九年五月十五日完成系爭工程初驗後，原告與被告翔泰公司復於八十九年七月四日協商系爭工程正式驗收事宜，並重新約定被告翔泰公司應儘速安排改善銜接板問題，預計於八十九年七月十日訂出現場勘驗日期，並於同年七月底完成正式驗收及點交作業等情，此有八十九年七月四日會議記錄影本附卷可稽，堪認原告於八十九年七月四日協商時，已同意將系爭工程覆驗合格完工期限自八十八年七月三十一日，延展至八十九年七月三十一日。

⒉原告與被告翔泰公司於八十九年七月四日達成上開協議後，被告翔泰公司並未進行銜接板改善，亦未訂定現場勘驗日期，會同原告進行覆驗與點交等情，既為兩造所不爭執，應認為真實。被告雖辯稱：系爭工程未進行覆驗與點交，係因原告未通知被告所致等語。惟查，本件原告於八十九年七月三十一日寄發信函，復於同年九月六日寄發永吉郵局存證信函第九○七號，催告被告於三日內安排正式驗收日期，此有信函影本、存證信函在卷為證，並於八十九年十月九日寄發永吉郵局存證信函第一○六九號，請求被告給付損害賠償，足見原告於八十九年七月四日達成上開協議後，已多次通知被告翔泰公司進行銜接板改善，以及進行覆驗與點交事宜。因此，系爭工程未能於約定期限內完成覆驗與點交，係可歸責於被告翔泰公司之原因所致，應堪認定；被告上開抗辯，並不可採。

㈢原告備位聲明各項請求，茲分述如下：

⒈違約金部分：原告主張：被告翔泰公司未能於約定期限即八十八年七月三十一日完工，自八十八年七月三十一日起至八十九年九月三十日止，被告翔泰公司應依系爭承攬契約第十七條約定，給付違約金五百零五萬九千九百五十元等語。按乙方如不能在約定期限內完工，每逾一日乙方願賠償合約含稅總價之千分之三，系爭承攬契約第十七條定有明文。經查，原告與被告翔泰公司於八十九年七月四日協商後，原告已同意將系爭工程覆驗合格完工期限自八十八年七月三十一日，延展為八十九年七月三十一日，且被告翔泰公司迄今仍未訂出覆驗與點交日期等情，業如前述，是以原告請求被告翔泰公司賠償自八十九年八月一日約定期限屆滿時起至八十九年九月三十日止，合計六十一日之違約金，應有理由；至於原告另請求被告翔泰公司賠償八十八年七月三十一日至八十九年七月三十一日之違約金，惟上開期間係在約定完工期限屆滿前，自與系爭承攬契約第十七條所定要件不符，原告此部分請求，尚屬無據。又系爭工程總價為三百九十五萬元，以總價千分之三計算，被告翔泰公司每日應賠償原告之違約金為一萬一千八百五十元。因此，原告得請求被告翔泰公司賠償之違約金合計為七十二萬二千八百五十元（11850元Ｘ61 日）；原告逾此部分請求，則無理由，應予駁回。

⒉瑕疵修補費用：原告主張：原告自行雇用訴外人都謚公司修補瑕疵，分別支出工程安裝費五十五萬元、一年保養費三十一萬五千元，且原告擬委由都謚公司保固三年，其保固費用為六十三萬元等語。經查：

⑴按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第四百九十七條定有明文。系爭工程初驗時，發現系爭工程設備之排出口銜接板無法配合臺北縣汐止市公所垃圾車之垃圾收集口，經原告與被告翔泰公司於八十九年七月四日協議後，被告翔泰公司並未進行銜接板改善，原告即分別於八十九年七月三十一日寄發信函、於同年九月六日寄發永吉郵局存證信函第九○七號，催告被告於三日內進行改善，並安排正式驗收日期，而被告翔泰公司不於期限內改善等情，業如前述，按諸前開規定，原告固得自行雇請第三人改善，並向被告翔泰公司請求費用，惟該項費用應以改善瑕疵所必要為限。本件原告於八十九年十月間，委由都謚公司所進行系爭工程設備銜接板改善工程，並支付都謚公司五十五萬修繕費用等情，固有統一發票影本、估價單影本、工程計價表影本附卷為憑。惟依臺灣經濟發展研究院鑑定結果，都謚公司修改後之銜接板仍無法與臺北縣汐止市公所之垃圾車進行接駁，此有臺灣經濟發展研究院工業檢測鑑定研究報告書第四一頁在卷可考，可見都謚公司所進行之工程並未達到改善之作用，原告支付予都謚公司五十五萬元之修繕費用，即難認為係屬改善瑕疵之必要費用。因此，原告請求被告翔泰公司償還五十五萬元瑕疵修補費用，自屬無據。

⑵原告委由都謚公司進行系爭工程設備保養，支付一年保養費三十一萬五千元予都謚公司；又原告擬委由都謚公司保固三年，預計保固費用為六十三萬元等情，固據原告提出統一發票影本、估價單影本、工程計價表影本附卷為證。惟按工程未經甲方驗收接管前，乙方所有已完成或未完成之工程及材料等，不論天災人禍，而有損壞，概由乙方負責修復，系爭承攬契約第十四條前段定有明文。又承商應配合業主之階段性驗收等模式規定，移交本設備予大樓管理委員會並自驗收完成日起保固及免費保養維護三年，系爭承攬契約工程標單附件「旋轉密閉壓縮式垃圾貯設備」第四條第一項亦有明文。亦即系爭工程設備驗收完成，並移交予原告前，被告翔泰公司僅負有完成，並交付系爭工程設備之義務；迨系爭工程設備驗收完成，並移交予原告後，被告翔泰公司始負有保固與保養維護系爭工程設備之義務。本件系爭工程設備尚未經原告驗收完成，並移交予原告等情，業如前述，被告翔泰公司自不負有保固與保養維護系爭工程設備之義務，是原告請求被告負擔保養維護與保固之費用，亦無理由。

⒊抵銷部分：原告主張：以被告翔泰公司應賠償原告之金額，抵銷原告積欠被告翔泰公司系爭工程保留款六十八萬一千二百六十四元等語。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。次按定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償，民法第三百十六條亦有明文。亦即主張抵銷原則上雖以主動債權與被動債權均屆清償期為要件，惟倘若主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權未屆清償期時，被動債權之債務人就其所負擔債務既有期前清償之權利，被動債權之債務人自得於被動債權清償期屆至前主張抵銷。本件原告對被告翔泰公司有七十二萬二千八百五十元損害賠償債權，經原告以支付命令作為催告，且被告翔泰公司於受催告後並未給付，依民法第二百二十九條第二項之規定，自被告翔泰公司收受支付命令時起，其清償期即已屆至。又被告翔泰公司對原告有六十八萬一千二百六十四元工程保留款債權，依系爭工程標單說明第二條之約定，係以全部工程完工經正式驗收合格，並附上三年產品責任保險單，其清償期方始屆至，而本件系爭工程尚未驗收完成，業如前述，應認被告翔泰公司對原告之六十八萬一千二百六十四元工程保留款債權清償尚未屆至。本件被告翔泰公司對原告之六十八萬一千二百六十四元工程保留款債權雖未屆清償期，惟原告既有期前清償之權利，並主張以其對被告翔泰公司已屆清償期之七十二萬二千八百五十元損害賠償債權抵銷上開債務，按諸前開說明，仍應發生抵銷之效力；抵銷後，被告翔泰公司尚應給付原告四萬一千五百八十六元。

⒋保證責任：按乙方之連帶保證人就乙方依本約所應履行之義務負連帶責任，並放棄先訴抗辯權，系爭承攬契約第十九條後段定有明文。本件被告宇倉公司係被告翔泰公司之連帶保證人，業如前述，則被告宇倉公司就被告翔泰公司因債務不履行對原告所負四萬一千五百八十六元之損害賠償債務，自應負連帶責任。因此，原告請求被告宇倉公司與被告翔泰公司共同負債務不履行損害賠償責任，應屬有據。

⒌綜上所述，本件原告得請求被告共同賠償之金額為四萬一千五百八十六元。

七、從而，㈠先位聲明部分：原告基於解除契約回復原狀、承攬契約、連帶保證之法律關係，請求：⒈被告給付原告三百九十萬五千四百三十七元，及自支付命令繕本送達被告翌日起至清償日止按法定利率計算之遲延利息；⒉被告將設置於臺北縣汐止市金龍湖畔『水蓮山莊垃圾壓縮設備工程』機器設備拆遷；⒊被告連帶給付原告四百七十一萬元，為無理由，應予駁回。㈡備位聲明部分：原告基於承攬契約、連帶保證之法律關係，請求被告給付原告四萬一千五百八十六元，及自支付命令繕本送達被告翌日即八十九年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。

臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官　何志通~B法官　周莉菁~B法官　鄭舜元

~B法院書記官　卓俊杰