臺灣彰化地方法院95年度訴字第871號

臺灣彰化地方法院民事判決　　　95年度訴字第871號

原告

乙○○

訴訟代理人

柯開運律師

複代理人

陳政麟律師

被告

昇財麗禧建設股份有限公司

法定代理人

丙○○

被告

丁○○

上列二人共同訴訟代理人

邱垂勳律師

號1樓

上列當事人間請求返還價金事件，業經本院於民國96年12月5日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：㈠原告於民國（下同）94年7月26日，向被告昇財麗禧建設股份有限公司（以下簡稱昇財麗禧建設公司）購買預售之麗禧家園第6期編號店２房屋乙戶（即建號員林鎮○○段7236號，下稱系爭房屋），及向被告丁○○購買預售之系爭房屋基地即坐落彰化縣員林鎮○○段484之22地號、面積72平方公尺之土地（下稱系爭土地），並約定系爭房屋之價金為新台幣（下同）454萬元，系爭土地之價金為681萬元，而截至95年1月21日止，原告已給付系爭房屋價款73萬2千元，另付加建房屋款50萬元，共計123萬2千元予被告昇財麗禧建設公司，且已給付系爭土地價款110萬元予被告丁○○；惟系爭房屋之前段5樓及後段3至5樓，皆有嚴重之滲水情形，雖經雙方協商由被告昇財麗禧建設公司負責修繕，然因其原先偷工減料，致上揭嚴重之瑕疵已無法修補。又被告昇財麗禧建設公司違反建築規範，將設置在系爭房屋1樓至5樓後面之大便管穿樑，嚴重影響系爭房屋之結構安全，且被告昇財麗禧建設公司並未將大便管穿樑之情形，標示於圖面上，致原告無從察覺；且爭房屋牆壁之厚度為15公分，樑之厚度為30公分，惟被告昇財麗禧建設公司卻於系爭房屋一樓至五樓後面牆壁內，埋設透氣管、排水管、大便管及排水管共4支，但該4支管之外徑（75米厘、114米厘），均大於版、牆或樑之厚度1/3，且中心間距均小於管徑之3倍，違反建築規範，影響結構安全甚鉅，且無法補救，將來遇有地震發生，將導致大便管龜裂，發生房屋倒塌，使用房屋者之生命財產將飽受嚴重之威脅，另被告昇財麗禧建設公司增建之房屋，係屬違章建築，卻未於契約內明白告知，前開房屋之重大瑕疵既均為被告等依民法第354條規定必須負擔保責任之範圍，原告乃依民法第359條、第258條第1項規定，於95年9月26日，以永靖郵局第131號存證信函，向被告等聲明解除買賣契約，並請求被告於文到10日如數退還原告已給付之價款233萬2千元，惟被告卻拒不返還，為此，原告爰依民法第259條規定，提起本件請求。㈡對被告抗辯所為之陳述：⒈依最高法院91年度台上字第1315號、86年度台上字第3407號、85年台上字第878號民事判決要旨，原告在危險移轉前既已發覺系爭房屋有瑕疵，而其瑕疵之除去，於危險移轉時已屬不能，原告非不得主張被告應負擔保之責，而對被告主張解除契約，故被告抗辯本件買賣標的尚未交付或移轉，原告尚無主張解除契約之瑕疵擔保請求權云云，顯無足取。⒉被告施作系爭房屋之化糞池未符原先約定之位置、式樣及規格，經原告自行發現後向被告提出質疑，被告始提出「契約變更協議附約」，要求原告同意並簽字，並非原告主動要求被告改建、增建；又被告所提原告手稿繪圖及施工要求說明共4紙及原告簽字增建、改建之圖樣等文件，係由於被告昇財麗禧建設公司未確實本諸誠信原則，於契約內明白告知增建、改建部分非適法，而有遭拆除之危險，同時竟還向原告保證一切沒問題，不用擔心之情形下，致原告誤認可合法使用，始同意被告增建、改建，並在被告說明下提供該手稿繪圖及施工要求說明，及在被告所示增建、改建之圖樣簽字，另於增建、改建施工進行中陸續二次給付此部分加建工程款合計50萬元，依最高法院88年台上字第1892號判決，被告自不得將此出賣人應告知之義務轉換由原告負擔查詢該增建之房屋是否為違章建築之義務。㈢就鑑定部分所為陳述：⒈關於「標的物實際施工所採之防水工法與原設計圖不同，惟屬目前建築物較普遍採用之防水工法」乙節，不能同意；蓋被告實際施工所採之防水工法既與原設計圖不同，足證被告有不履行契約之情形，原告自得解除契約。⒉關於「歷經連續多日大雨檢視標的物陽台及室內現況，並未發現滲水痕跡（包括樓版、牆角及新舊結構接合處等），可見防水工程確具成效」乙節，不能同意；蓋與後段「惟部份施工缺失（如前述）仍待改善，以免影響長期之防水功能」等情有所矛盾，且由後段「惟部份施工缺失（如前述）仍待改善，以免影響長期之防水功能」等情，可見被告僅係臨訟及為應付鑑定機關之鑑定，而採取膚淺虛應故事之方式，將漏水部分作表面處理而已，無法耐久，因此，鑑定人才會於後段註明：「部份施工缺失（如前述）仍待改善，以免影響長期之防水功能」等語，可謂：「先天不良，後天無法修補」，此為買賣標的物之重大瑕疵，原告自得解除買賣契約。⒊關於「標的物糞管穿梁位置因係位於後段3M增建區，而增建工程係屬請領「使用執造」後之行為，故「建造執照」申請時檢附之設計圖及「使用執照」申請時檢附之峻工圖，均無關於該增建區之任何圖面」乙節，原告無意見。⒋關於『由標的物「買賣契約」附圖（一樓平面）範圍已包括後段增建區，但該圖較為簡計位置…；另查「買賣契約變更」（增建工程）平面雖有繪示電源插座、水龍頭、地版排水‧‧仍未繪示管線之埋設位置』乙節，原告無意見。由此足證被告故意掩飾增建區之重大瑕疵，原告自得解除買賣契約。⒌關於『標的物後段增建區右側外牆及縱梁內之管線埋置，不符原結構設計圖及內政部頒「結構混擬土設計規範定」（兩者規定相同）』乙節，原告無意見。此亦為重大瑕疵，原告自得解除買賣契約。

⒍關於『經重新檢討評估穿管受損梁身之構件強度顯示，縱梁‧‧仍大於其結構設計上所需承受之內力，尚不致因而影響整體結構安全。惟如基於買賣交易之誠信原則，標的物縱梁‧‧確屬瑕疵，強度亦有減損，欲改善以達穿管前之各樓層度，建議可採梁側鋼鈑貼覆工法，所需經費概估約為新台幣94300元』乙節，原告不能同意，蓋鑑定意見既認定「確屬瑕疵，強度亦有減損」，原告認為其情形已足構成解除契約之要件，且新建樓房即須再度施工改善或補強，對於消費者而言，顯失公平，原告自得解除買賣契約。⒎關於『本次鑑定係承委任單位之囑託，針對標的物前後段增建區之各樓層調查滲水情形及評估改善方案。至於標的物（或本棟建築物）原結構設計之安全性及二次增建施工對結構安全之影響如何，則非屬本次鑑定範圍』乙節，原告不能同意，蓋依鈞院96年1月17 日囑託函說明第2點代為鑑定事項第二項包括「系爭房屋後面大便管穿樑是否影響結構安全」，亦屬囑託鑑定範圍，惟該鑑定結論認為「非屬本次鑑定範圍」，顯有未盡之處等語。並聲明：㈠被告昇財麗禧建設公司應給付原告123萬2千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告丁○○應給付原告110萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠按依民法第373條、第354第1項規定，可知須自買賣標的物交付買受人之時起，出賣人始負物之瑕疵擔保責任，買受人在買賣標的物危險移轉前，應尚無民法第359條規定得解除契約或請求減少價金之瑕疵擔保請求權。本件系爭房屋及土地買賣，因兩造對於房屋加建部分尚有爭議，迄未進行房屋及土地之交付與移轉手續，亦即買賣標的物之危險尚未移轉於原告，從而原告依法尚無得主張行使解除契約之物之瑕疵擔保請求權。㈡原告所指建築房屋具有滲水及影響結構安全瑕疵等節，被告均否認之；又原告拍攝系爭房屋之拍攝日期，未能於光碟畫面中清楚看出明確之拍攝時間，惟可判斷出應係於系爭房屋施工階段中、尚未完工前之拍攝；再者，光碟畫面顯示之房屋牆壁滲水情形集中於樓層後面增建部分，而其所拍攝之不同次施工相接處之內壁或陽台附近之內壁等處滲漏水現象，實因外壁尚未施作防水層，致工期中遇雨才會發生此一情形，故原告於外壁防水層施工之前拍攝此一光碟，自然會有此一部分滲漏水情形，惟於被告陸續完成相關外壁防水層等工程之施工後，系爭房屋即已不再有內壁滲漏水等情形發生，此有原告所指滲漏水處之施工前、施工中及完工後之照片可資對照說明。至於其他原告所指偷工減料及施工不符建築規範等瑕疵，於其所拍攝光碟畫面中，並未能看出有此一瑕疵情形。㈢本件系爭房屋雖因原告拒絕受領而尚未完成所有權之移轉與房屋之交付占有，惟被告對於台灣省結構工程技師公會鑑定報告書目錄第九項第2、3點所指出「屋頂露臺前段之大樑上方，防水不織布貼覆局部未平整緊密，致有空隙，長久而言有進水之虞。」、「屋頂露台後段不銹鋼水塔係採後安裝之方式，其基座錨栓已穿破防水層，惟錨栓及其四周未再補強防水塗佈。」等瑕疵，業已於獲悉瑕疵處後即刻進行防水補強措施，並已改善完成，被告亦可偕同原告及專家至現場檢視該項缺失補正之情形，並願接受專家指正之方法為改善至確切補正之程度；至於鑑定報告中所指「…標的物縱梁穿管確屬瑕疵，強度亦有減損，欲改善以達穿管前之各樓層縱梁強度，建議可採梁側鋼鈑貼覆工法，所需經費概做約為新台幣94,300元。」等相關房屋縱梁強度減損之瑕疵，亦經明確鑑定指出可經由施採「梁側鋼鈑貼覆工法」予以改善補正，且所需之經費僅約94, 300元，顯見系爭房屋並不存在原告所指嚴重影響整體建物結構安全之瑕疵，而該鑑定報告中所指該得經由補正改善之瑕疵，其瑕疵情節輕微，補正改善所需之經費數額僅近10萬元左右，對此被告亦明確表明願尊重原告之意見，以決定究係由被告負擔費用請原告自行雇工改善補正，或是逕由被告依該鑑定報告所建議採行「梁側鋼鈑貼覆工法」以施工補正改善，而此二種方案均依原告之選擇而決定，被告並無拒絕瑕疵擔保之情事，衡諸民法第359條但書規定，及最高法院73年度台上字第4360號、86年度台上字第1029號、1689號裁判要旨，原告主張解除契約，應屬顯失公平而無理由。

㈣被告所推出之「麗禧家園第6期」建案之地上5層、3棟11戶房屋，於94年11月10日（被告誤載為95年11月10日）即已因完工而取得使用執照，而原告係於原購房屋完工後，始陸續要求增建、改建，並於94年12月26日與被告簽立契約變更協議附約，且陸續提供其手繪之施工圖樣及指示要點要求被告施工，更於95年1月9日在被告為其整理其相關增建、改建要求後之電腦繪圖圖樣上簽字，此外，尚於增建、改建施工進行中陸續二次暫為給付此部分加建工程款合計50萬元，依兩造於系爭房屋增建、改建工程中之互動情形，被告不可能、也不必要於建築完工並合法取得建物使用執照後，再對於原告於原購屋契約外另行追加之增建、改建工程為任何合法性之保證，況且，一般建物於完工取得使用執照後所另為之增、改建工程建物部分，其適法存疑情形，應是一般社會大眾之常識認知，又豈有保證合法之問題，故原告主張被告未於契約內明白告知相關增建及相關保證之指摘，並不實在等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、下列事實，有原告提出房屋預定買賣契約書、契約變更協議附約、土地預定買賣契約書、系爭房屋之建物登記謄本、存證信函及回執聯（均影本）各一份附卷可憑，並經兩造是認在卷，堪信為真實：

㈠原告於94年7月26日向被告昇財麗禧建公司訂約購買系爭房屋，及向被告丁○○購買系爭土地，約定系爭房屋之價金為454萬元，系爭土地之價金為681萬元，原告另於94年12月26日與被告昇財麗禧建設公司訂立「契約變更協議附約」。

㈡截至95年1月21日止，原告已給付系爭房屋之價款732,000元予被告昇財麗禧建設公司，並分別於95年4月4日及同年5月19日支付加建房屋部分之工程款項共50萬元，合計共1,232,000元；原告並已支付土地款1,100,000元予被告丁○○。

㈢系爭房屋業已完工，惟尚未移轉占有予原告，亦未辦理所有權移轉登記。

㈣原告前於95年9月26日日，以永靖郵局第131號存證信函，以系爭房屋滲水嚴重、大便管穿樑影響結構安全、違反建築法令規定，未於契約內告知增建之房屋係屬違章建築為由，向被告聲明解除買賣契約，並請求被告於文到10日內如數退還其已付之價款2,332,000元。

四、兩造之爭點：

㈠系爭房屋是否有滲水嚴重，無法修補，且違反建築規範（大便管穿樑，1至5樓後面牆壁埋設透氣管、排水管、大便管及排水管等4支管線，其管線外徑均大於版、牆或樑厚之1/3）致嚴重影響結構安全之重大瑕疵？

㈡原告是否不知系爭房屋後側增建部分為違建？

㈢原告以系爭房屋有上述重大瑕疵為由逕解除買賣契約是否合法？

五、本院之判斷：

㈠原告主張被告昇財麗禧建設公司建築系爭房屋滲水嚴重，且違反建築規範（大便管穿樑，1至5樓後面牆壁埋設透氣管、排水管、大便管及排水管等4支管線，其管線外徑均大於版、牆或樑厚之1/3）致嚴重影響結構安全，屬無法修補之重大瑕疵等語，已經被告否認系爭房屋有重大瑕疵，並以前揭情詞置辯。

⒈查：本院依原告聲請，向彰化縣政府調閱包含系爭房屋在內之建造執照及使用執照後，於96年1月17日發函囑託台灣省結構工程技師公會鑑定①系爭房屋5樓前段及3至5樓後段是否有滲水之情形？若有滲水之情形，其造成之原因為何？能否修繕補強（方法為何）？②系爭房屋1至5樓後面是否有大便管穿樑之情形？若有此情形，被告昇財麗禧建設公司是否事先已標示於建築圖面？該項施工是否違反建築規範？是否影響房屋結構安全？可否透過事後施工改善前述問題？該公會會同兩造自96年3月13日勘查起始，並配合滲水調查部分俟5月份梅雨季節時進行，經長期鑑定，以96年9月7日（96）省結技（七）根字第3804號函檢送鑑定報告書（台省結技鑑字第1459號）回覆，鑑定機關邀同兩造進行二次會勘，聽取雙方主張及提出資料，調查鑑定標的之現況，並比對原設計圖說，檢討被告昇財麗禧建設公司之施工方式及研判鑑定標的之滲水情形，依內政部頒佈「結構混凝土設計規範」鑑定，結果略以：⑴標的物實際施工所採之防水工法與原設計圖不同，惟屬目前建築物較普遍採用之防水工法（其中，外牆防水工法係採水泥砂漿粉刷、黑膠底塗、彈性防水膜塗佈，再外貼磁磚【二丁掛】等程序，工法較原設計更為詳實；露台、陽台防水工法係採水泥砂漿粉刷、ＰＵ底塗、不織布鋪設、ＰＵ防水膜塗佈、面漆塗佈等程序，防水程序上亦較一般ＰＵ塗膜防水工法更為多重）。⑵歷經96年5月底、6月初連續多日大雨後，檢視標的物陽台及室內現況，並未發現有滲水痕跡（包括樓版、牆角及新舊結構接合處等），可見防水工程確具成效；惟部分施工缺失（即露台前段大梁上方之不織布貼覆局部未平整緊密，致有空隙，長久而言有進水之虞；露台後段不鏽鋼水塔採「後安裝」方式，其基座錨栓已穿破防水層，惟錨栓及其四周未再補強防水塗佈；露台前段新舊結構接合處之女兒牆，已出現近乎垂直之裂縫，若未補強防水塗佈，將來亦可能成為雨水之滲入口。）仍待改善，以免影響長期之防水功能。⑶標的物糞管穿梁位置因係位於後段3Ｍ增建區，而增建工程係屬請領使用執照後之行為，故建造執照申請時檢附之設計圖及使用執照申請時檢附之竣工圖，均無關於該增建區之任何圖面。⑷由標的物買賣契約附圖（一樓平面圖）可知，兩造雙方買賣範圍已包括後段增建區，但該圖面較為簡略，並未繪示管線之埋設位置；另查買賣契約變更（增建工程）之協議圖，各樓層平面雖有繪示電源插座、水龍頭、地版排水孔等進出口位置，惟仍未繪示管線之埋設位置。⑸標的物後段增建區右側外牆及縱梁內之管線埋置施工方式，確有不符原結構設計圖及內政部頒「結混凝土設計規範」之相關規定（兩者規定相同）。⑹經檢討評估穿管後梁身之強度受損影響：①縱梁穿管後之抗彎矩強度約為未穿管者之96％；抗剪強度則降為約87％。②在不考慮縱梁所在牆體之強度貢獻下（此為保守假設，一般透天建築物之結構分析多採此方式），計算結果顯示，縱梁強度減損後仍大於其結構設計上所需承受之內力，尚不致因而影響標的物之整體結構安全。③如欲事後改善以達穿管前之各樓層縱梁強度，可採梁側鋼鈑貼覆工法，所需經費概估約為94,300元（參鑑定報告第8頁至第11頁）等語，核其鑑定方法周密，鑑定內容翔實，結論應屬可採。另據證人甲○○即鑑定人之一到庭結稱：「（原告複代理人請問證人：依鑑定報告所建議的改善工法即樑測鋼板貼覆工法施作後，重樑的抗彎矩強度及抗剪強度是否恢復原來的強度或更多？）在鑑定報告的附件15的Ｂ-90頁，由具體數字可知，經過改善工法之後，二項強度都會比減少的強度還要高。」「（原告複代理人請問證人：上開改善工法的施作方式是否會影響建物的內部之外觀？）因為鋼板必須以化學螺栓來固定，所以多少會影響外觀，但是應該可以透過裝潢來改善，而且廁所一般為了掩飾管線，所以通常會作輕鋼架來美化，所以這樣就會掩蓋了這個化學螺栓跟樑。就本件而言，因為樑是位於廁所內，所以應該可以透過裝潢手法將這樣的不美觀給掩蓋掉。」「（原告複代理人請問證人：縱樑穿管之後，未施以改善工法，對於建物的耐震度是否有影響？）當然有影響，（但）即使未施改善工法，仍在法規要求的耐震度範圍內。但若施以改善工法之後，就可以提高，甚至更高。」等語明確（見96年12月5日言詞辯論筆錄），又被告已就鑑定機關指出系爭房屋「屋頂露臺前段之大樑上方，防水不織布貼覆局部未平整緊密，致有空隙，長久而言有進水之虞。」、「屋頂露台後段不銹鋼水塔係採後安裝之方式，其基座錨栓已穿破防水層，惟錨栓及其四周未再補強防水塗佈。」等瑕疵，業已於獲悉瑕疵處後即刻進行防水補強措施，並已改善完成等語，並據提出改善前、後之照片共4張附卷可稽，被告亦陳明其可偕同原告及專家至現場檢視該項缺失補正之情形，並願接受專家指正之方法為改善至確切補正之程度等語，足見被告辯稱其採用業界通用之防水工法進行施工，並已達到防水之效果，應認系爭房屋無滲水瑕疵之問題，縱樑穿管之瑕疵，情節輕微且得以補正等語洵屬可信，原告此部分主張尚難憑採信。

⒉至原告雖提出工地現場之光碟一片以證明上開主張，惟經被告擷錄光碟畫面並具狀辯陳：原告拍攝系爭房屋之拍攝日期，未能於光碟畫面中清楚看出明確之拍攝時間，惟可判斷出應係於系爭房屋施工階段中、尚未完工前之拍攝；再者，光碟畫面顯示之房屋牆壁滲水情形集中於樓層後面增建部分，而其所拍攝之不同次施工相接處之內壁或陽台附近之內壁等處滲漏水現象，實因外壁尚未施作防水層，致工期中遇雨才會發生此一情形，故原告於外壁防水層施工之前拍攝此一光碟，自然會有此一部分滲漏水情形，惟於被告陸續完成相關外壁防水層等工程之施工後，系爭房屋即已不再有內壁滲漏水等情形發生，至於原告所指偷工減料及施工不符建築規範等瑕疵，於其所拍攝光碟畫面中，並未能看出有此一瑕疵情形等語，並提出施工前、施工中及完工後之照片三張附卷足佐，原告亦未予爭執，是原告所提證物光碟，亦不足採為不利於被告之認定。

㈡原告雖主張被告未於契約內明白告知增建、改建非適法，且保證一切沒問題，致原告誤認系爭房屋之增建、改建部分可合法使用，始同意被告增建、改建云云，惟均經被告否認之。查：系爭房屋於94年11月10日已經彰化縣政府核給使用執照，有被告提出之使用執照影本一件可憑，原告於原買賣房屋完工後要求改建、增建乙節，並有被告昇財麗禧建設公司提出兩造於94年12月26日簽立之「契約變更協議附約」、原告手繪之施工圖樣及施工要求說明4紙及原告於95年1月9日在被告為其整理其相關增建、改建要求後之電腦繪圖圖樣上簽字文件2紙附卷可稽，原告自認上開文件之真正，且自承於增建、改建施工進行中陸續二次暫為給付此部分加建工程款合計50萬元等語，顯見原告對系爭房屋完工取得使用執照後之增建、改建事宜知之甚詳，且原告對系爭房屋於完工前並未或無從經由變更設計程序為增建、改建，則衡情被告於系爭房屋建築完工並合法取得房屋使用執照後，自無可能再對於原告於原購屋契約外另行追加之增建、改建工程為任何合法性之保證，原告上開主張即難憑信。至最高法院88年台上字第1892號判決要旨謂「上訴人既以廣告等促銷方法強調系爭房屋夾層部分之合法性，致被上訴人誤認可合法使用，則於訂約時，本諸誠信原則，上訴人理應明確告知購買戶關於夾層部分非適法而可能遭拆除之危險，自不得將此出賣人應告知之義務轉換由買受人負擔查詢該夾層是否為違章建築之義務，上訴人主張被上訴人未查問清楚，為有重大過失云云，殊不足取。」，與本件事實並不相同，原告比附援引，指被告不得將此出賣人應告知之義務轉換由原告負擔查詢該增建之房屋是否為違章建築之義務云云，殊不足採。

㈢原告以系爭房屋有上述重大瑕疵為由而逕解除買賣契約，是否合法？茲論列如下：

⒈按物之出賣人對於買受人所負瑕疵擔保之責任，係以其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件，在危險移轉前，買受人雖已發覺其物有瑕疵，如出賣人未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第359條之規定解除契約。本件，系爭房屋尚未交付予原告，為兩造一致是認，而原告指摘系爭房有滲水嚴重、無法修補及違反建築規範、糞管穿樑等重大瑕疵，嚴重影響房屋之結構安全云云，與鑑定結果不符，已如上述；至鑑定機關指出部分施工缺失「屋頂露臺前段之大樑上方，防水不織布貼覆局部未平整緊密，致有空隙，長久而言有進水之虞。」、「屋頂露台後段不銹鋼水塔係採後安裝之方式，其基座錨栓已穿破防水層，惟錨栓及其四周未再補強防水塗佈。」等瑕疵，並經被告於獲悉瑕疵處後即刻進行防水補強措施，並已改善完成，被告並陳明可偕同原告及專家至現場檢視該項缺失補正之情形，並願接受專家指正之方法為改善至確切補正之程度；至於鑑定報告中所指「…標的物縱梁穿管確屬瑕疵，強度亦有減損，欲改善以達穿管前之各樓層縱梁強度，建議可採梁側鋼鈑貼覆工法，所需經費概做約為新台幣94,300元。」等相關房屋縱梁強度減損之瑕疵，亦經明確鑑定指出可經由施採「梁側鋼鈑貼覆工法」予以改善補正，且所需之經費僅約94, 300元，顯見系爭房屋並不存在原告所指嚴重影響整體建物結構安全之瑕疵，而該鑑定報告中所指該得經由補正改善之瑕疵，其瑕疵情節輕微，補正改善所需之經費數額僅近10萬元左右，對此被告亦明確表明願尊重原告之意見，以決定究係由被告負擔費用請原告自行雇工改善補正，或是逕由被告依該鑑定報告所建議採行「梁側鋼鈑貼覆工法」以施工補正改善等情如上，被告並無拒絕瑕疵擔保之情事，依上開說明，自無容原告任為指摘，並逕為解除契約。

⒉原告另主張：⑴鑑定報告既指出被告實際施工所採之防水工法既與原設計圖不同，足證被告有不履行契約之情形，原告自得解除契約。⑵關於「歷經連續多日大雨檢視標的物陽台及室內現況，並未發現滲水痕跡（包括樓版、牆角及新舊結構接合處等），可見防水工程確具成效」乙節，不能同意；蓋與後段「惟部份施工缺失（如前述）仍待改善，以免影響長期之防水功能」等情有所矛盾，且由後段「惟部份施工缺失（如前述）仍待改善，以免影響長期之防水功能」等情，可見被告僅係臨訟及為應付鑑定機關之鑑定，而採取膚淺虛應故事之方式，將漏水部分作表面處理而已，無法耐久，因此，鑑定人才會於後段註明：「部份施工缺失（如前述）仍待改善，以免影響長期之防水功能」等語，可謂：「先天不良，後天無法修補」，此為買賣標的物之重大瑕疵，原告自得解除買賣契約。⑶鑑定報告謂『由標的物「買賣契約」附圖（壹樓平面）範圍已包括後段增建區，但該圖較為簡略位置…；另查「買賣契約變更」（增建工程）平面雖有繪示電源插座、水龍頭、地版排水…仍未繪示管線之埋設位置』乙節，原告無意見。由此足證被告故意掩飾增建區之重大瑕疵，原告自得解除買賣契約。⑷關於『標的物後段增建區右側外牆及縱梁內之管線埋置，不符原結構設計圖及內政部頒「結構混擬土設計規範定」（兩者規定相同）』乙節，原告無意見。此亦為重大瑕疵，原告自得解除買賣契約。⑸關於『經重新檢討評估穿管受損梁身之構件強度顯示，縱梁‧‧仍大於其結構設計上所需承受之內力，尚不致因而影響整體結構安全。惟如基於買賣交易之誠信原則，標的物縱梁‧‧確屬瑕疵，強度亦有減損，欲改善以達穿管前之各樓層度，建議可採梁側鋼鈑貼覆工法，所需經費概估約為新台幣94300元』乙節，原告不能同意，蓋鑑定意見既認定「確屬瑕疵，強度亦有減損」，原告認為其情形已足構成解除契約之要件，且新建樓房即須再度施工改善或補強，對於消費者而言，顯失公平，原告自得解除買賣契約云云。惟查：⑴被告實際施工所採之防水工法雖與原設計圖不同，然經鑑定機關指出其施工法為目前較普遍採用之防水工法，且較原設計更詳實，其結果更利於原告，原告反指被告有不履行契約之情形，而主張解除契約，於法不合。⑵系爭房屋部份施工缺失（如前述）經鑑定機關指出若未補強防水塗佈，長久而言有進水之虞，被告陳明已予補強改善，原告指其為「先天不良，後天無法修補」，實屬言過其實，原告指其為買賣標的物之重大瑕疵亦非實情，自不得以解除買賣契約。⑶至於買賣契約變更（增建工程）平面雖有繪示電源插座、水龍頭、地版排水…仍未繪示管線之埋設位置乙節，屬兩造於訂約時對契約文件內容繁簡之要求問題，原告指摘此適足以證明被告故意掩飾增建區之重大瑕疵云云，尚非的論。⑷又經鑑定結果，系爭房屋後段增建區右側外牆及縱梁內之管線埋置，雖不符原結構設計圖及內政部頒「結構混擬土設計規範」之相關規定（兩者規定相同），然經鑑定機關檢討評估穿管受損梁身之構件強度顯示，縱梁強度減損後仍大於其結構設計上所需承受之內力，尚不致因而影響系爭房屋之整體結構安全，且此項因縱梁穿管致強度減損之瑕疵，尚可透過「梁側鋼鈑貼覆工法」之建議工法補強，補強後，梁身之抗彎矩強度及抗剪強度更甚於無穿管之情形等情，亦有鑑定報告附件15及證人甲○○之證詞可考，被告亦表明願負擔保之責，則上開瑕疵經補正結果，原告亦無受有損害之可言，原告指為重大瑕疵云云，顯非事實，自不得藉故逕解除契約。

⒊綜上，原告以系爭房屋有重大瑕疵而解除契約，於法不合，其進而請求被告回復原狀，返還已給付房屋及土地價款亦無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

㈣至原告主張鑑定機關未就「系爭房屋後面大便管穿樑是否影響結構安全」乙節進行鑑定云云，核諸前開鑑定內容及結論，原告此項主張顯有誤會；原告復謂系爭房屋原結構設計之安全性及二次增建施工對結構安全之影響如何，與原告主張之瑕疵內容無關（非以之為解除契約之理由），原告聲請就上開部分補送鑑定，顯無必要，特此敘明。

六、負擔訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。