臺灣彰化地方法院95年度建字第4號｜法律人

臺灣彰化地方法院民事判決　95年度建字第4號原　　　告　群騰科技事業有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　曾信嘉律師被　　　告　鄭翼全即金鼎工業社訴訟代理人　楊俊樂律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國96年6月13日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項定有明文。本件原告起訴原係主張：被告應給付原告2,314,688元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，以年息百分之5計算之利息。後原告於96年3月19日本院言詞辯論期日具狀縮減訴之聲明為：被告應給付原告2,074,000元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，以年息百分之5計算之利息，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。貳、原告主張：一、原告於民國93年間與被告簽訂工程承攬書，原告承攬範圍包含：林口長庚病理大樓7-10樓RC裂縫填灌EPOXY含鑿槽補土披平數量約3200M，每M單價@250元，採實作實算（工程編號73008SA2，下稱裂縫補強工程），以及林口長庚病理大樓7-10樓之（A）柱、樑外包SS400-12MM厚度鋼板，鋼板與混凝土間隙灌注EPOXY、（B）去除粉刷層至結構體、（C）鋼板貼附予化學錨栓固定，螺栓間距30CM，M16錨栓深入混凝土內12CM，M12錨栓深入混凝土內11CM，合約金額約定每樓層120萬元，此部分合約總價480萬元（工程編號73008SA1，下稱鋼板補強工程）。嗣後因驗收瑕疵，又原告之一方已無人力處理，故原告於94年7月28日立下「放棄聲明書」聲明：「願拋棄工程權益，即日起由金鼎收回工程，並按續處理善後，費用願由本公司尾款中扣除…。」惟被告迄今尚未給付尾款，其中： (一)裂縫補強工程部分：原告完成工作後，經被告金鼎工業社葉汝育簽名會帳完畢，就7-10F裂縫補強工程之工程款，原告尚得向被告請求工程款198,688元，此部分經被告於 95年1月23日所提之民事答辯狀中自認。 (二)鋼板補強工程部分： ①11F鋼板補強工程部份：被告實已多付135,223 元。 ②7-10F鋼板補強工程部份：被告依其所提出之轉帳傳票及現金支出傳票主張，其已給付予原告之金額為320萬元，然其中由證人林俊麟於94年4月4日所領取之支票、票面金額30萬元、到期日94年6月19日，及94年4月4日所領取之現金20萬元，因該2筆款項未見於雙方之會帳單中，原告否認領取。至於其他由原告簽領之款項270萬元，原告不爭執。本件工程款總價為480萬元，原告已簽領之款項為270萬元，故原告尚得依約向被告請求210萬元。 ③就被告主張應抵扣之款項，其中長融工程行代為施作部分之款項，原告僅就94年3月20日之發票、24,360元部份不為爭執；又被告代墊費用（即房屋租金等）65,105 元之部份，原告方面亦不爭執。 ④上開7-10F鋼板補強工程部份，原告完成後，經被告金鼎工業社葉汝育簽名會帳完畢，且台塑企業之監工代表甲○○於95年11月1日言詞辯論時證稱，系爭工程已於94 年8 月全部驗收完畢並為付款，據此，原告當然已依約完成該工程。因此，7-10F鋼板補強工程，以合約總價扣除原告已領取之部份，再扣除被告主張應扣抵且原告不爭執之224,688元 (計算式：135,223+24,360+65,1 05= 224,688)後，原告就7-10F鋼板補強工程合約所得請求之金額尚有1,875,312元。二、綜上，原告依約完成一定之工作後，經被告金鼎工業社葉汝育簽名會帳完畢，並於94年7月28日立約保固工程1年，以及以特約約定由被告處理善後，免除承攬人關於工作之瑕疵擔保義務，故原告實已完成本件工程所有義務，惟被告卻未依法給付原告承攬報酬，而原告依7-10F裂縫補強工程、7-10F鋼板補強工程等合約，得向被告請求之工程款總額共計:2,074,000 元 (計算式：1,875,312+198,688=2,074,000)。爰依民法第490條本文規定及兩造所簽訂之契約提起本訴。並聲明：（一）被告應給付原告2,074,000元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，以年息百分之5計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告主張工程款應扣除關於原告在施工期間由被告代為施作之部分、於施作後未完成、瑕疵之部分及其他代墊之費用等，惟原告認不應扣除，一一說明如下：（一）原告施工期間由長融工程行代為施作之費用部份：鈞院95年11月1日之言詞辯論中，由台塑企業之監工代表證人甲○○證稱：「初驗在94年6月底」「我複驗是在7月底」、「94年8月正式全部驗收完成付款」可知，該工程已於94年8月正式全部驗收完成，而依證人鄭翼鵬所言：「租期第一次從93年8月11日至94年2月10日，第二次自94年2月11日至94年7月10日，沒有簽約…我是租給群騰公司的工人住.. 」可知，倘若原告於租約終止後，即離開該工地，則就該工程未再繼續施作之時間點，最早亦晚於台塑方面派人初驗之後，然被告於原告在工程進行中，並無逕行雇工協助原告之情事，又被告所提出之發票影本分別為94年1月6日、210,000元，94年3月20日、24,360元以及94年9月17日、29,400元，而依鋼板補強工程承攬書「貳、施工說明: 十七、乙方 (即原告)如有工程相關費用需甲方 (被告)代墊時，需經甲方經理同意並簽立同意由甲方核撥帳款，並自當期工程款中扣除。」之約定可知，就上揭雇工費用，被告若真有代墊之情，理當於當期工程款中扣除之，何以有94年1 月6日所開立，金額210,000元之發票，但在原、被告雙方於94年3月3日所簽立之會帳單上，卻不見有所記載？故該筆款項是否應由原告負責，則仍有疑問。再者，94年9月17日、29, 400元之款項，因該筆款之請領係於7-10F鋼板補強工程經甲○○驗收完成後，是以，工程既已完工，何來修補瑕疵之工作? 又兩造之契約雖約定7 樓到10樓的打除工程是由原告負責，但實際上是由被告發包，足見打除之工程實際上應由被告負責，故該筆款項，顯非應由原告所負責者。至94年3月20日、24,360 元部份，原告不爭執。（二）修改鋼板工資及運費共175,000元部份：對被告提出此部分之發票不爭執，惟證人林俊麟於鈞院95年12月6日言詞辯論期日雖證稱：「7樓至10樓的鋼板尺寸是我去量的，鋼板發生錯誤只有8樓，鋼板尺寸是我提供，會錯誤是因為當初是4個樓層在拆，當時9樓、10樓已經量好，但8樓還在拆，所以無法量，所以就習慣性認為應該與9、10樓一樣。」然依鋼板補強工程合約中「貳、施工說明：七、」之約定可知，鋼板之預製、噴砂及鋼板運輸之費用均由被告所負責，原告方面僅負責鋼板之安裝、起重搬運費用…等。而被告因依約負有預製鋼板之責任，加以林俊麟與被告早已熟識，又原告承接被告之系爭工程，亦是透過林俊麟居中介紹而來，因此，林俊麟私下受被告所託而為鋼板尺寸測量之可能性極大，否則，被告倘偌無法如期預製出鋼板，造成原告無法進行鋼板之安裝，則被告豈非需負違約責任? 是故，縱令鋼板尺寸係由林俊麟測量所得，進而造成有尺寸不合需修改之情事，亦不得僅因林俊麟於當時受僱於原告，即可認定鋼板預製之尺寸係由原告指示林俊麟所為。又被告提出7-10樓估價單，指稱該紙估價單係由原告提出之文書，且因其上記載「鋼板加工尺寸由群騰提供」，直指鋼板尺寸係原告所提供，要求原告須就鋼板尺寸錯誤，而對修改鋼板之工資及運費負責，然該紙估價單上除無原告公司名稱及其負責人之字樣外，該估價單之內容亦非等同於系爭承攬契約所約定內容，有拘束契約雙方之效力，故該估價單根本無法證明鋼板尺寸須由原告負責提供，則修改鋼板工資及運送費用，當無法要求由原告負責。況被告辯稱測量鋼板尺寸之事係與林俊麟商量，惟合約存在於兩造公司間，被告商談對象應是原告公司。再者，被告所提出之計算單據，僅係由被告一方製作之表格，其上並無見有雙方代表人之簽名，何以能證明其真實？（三）原告施作後有瑕疵，由被告自行雇工修繕之費用部份（即瑞億鑽孔工程行之款項）：原告承認94年6月初驗時尚有如證人甲○○所稱之瑕疵存在，但這些瑕疵原告自己已經修補好了，否認被告有替原告修補這些瑕庛，對於被告94 年7月24日有發存證信函不爭執。原告自承攬該工程進場施工開始，裝潢以及水電之工程即緊跟著原告所施作之工程進度在施工，而證人黃聖祥亦到庭證稱其工作一完成，水電裝潢跟著施作，被告怎麼可能再請人來補漆，因此，瑞億鑽孔工程行根本無足夠之空間就被告所言「原告施作有瑕疵或未完成之部分」再進行施工。且當原告於簽立放棄聲明書退出該工程之施作，並經台塑企業代表監工甲○○於94年8月份正式全部驗收完畢後，原告所承攬之部分，實已按照合約約定完成，何以被告又於工程驗收完成後，委請瑞億鑽孔工程行進行所謂就「原告施作有瑕疵或未完成之部分」為修繕？故該項費用支出以及雇工施作之時間，均係於驗收完成之後，原告就此部分費用之支出並無需負責。（四）被告代墊費用65,105元之部份：此部份金額被告主張抵扣，原告不爭執。（五）借用工具未還主張抵扣31,000元之部分：原告否認有向被告借用工具而未返還之情事，且借用人係證人林俊麟，而林俊麟證稱「工具最後也不是由他所收走」，可知並無實據可證該2台電鑽確實遭原告取走後未返還予被告，故被告之主張實非有據。另否認2台電鑽價值31,000元。（六）依約應負擔超出總噸數EPOXY一半價額之部分：原告同意EPOXY超過18,000公斤部分，兩造各負擔一半即100, 000 元。（七）被告主張原告侵占被告EPOXY之損害賠償部分：原告否認有侵占被告EPOXY之情事。又證人林俊麟雖證稱: 「原告在施作期間有將EPOXY材料帶出工地施作，數量應該不會超過200組」，然原告於施作期間將EPOXY帶出工地之情形僅有二種: 一係EPOXY用完後將空桶運出回收，二係EPOXY 有發生質變之情形，將之從工地運出至材料供應商處進行更換。是以，證人林俊麟之證詞與事實不符，就該項金額是否應予以抵扣，原告方面仍有所爭執。另原告對EPOXY 每組30公斤沒有意見，並同意每公斤以98元計算。（八）另被告主張依鋼板補強工程工程承攬書「貳、施工說明：四、如乙方 (原告)出工人力不足，甲方 (即被告)有權逕行僱工協助或收回並逕行依實際發生費用由乙方總價扣除，乙方不得異議。」則原告就被告為其雇工施作所支出之費用不得提出異議，惟被告所提出之發票單據中，屬雇工施作者，僅有長融工程行之部分。參、被告則以：一、兩造間固有裂縫補強工程及鋼板補強工程承攬契約存在，惟依被告提出之94年6月6日林口長庚病理大樓7-10樓工程初驗問題，該初驗之問題皆係工程約定應由原告完成者，例如依鋼板補強工程工程承攬書（工程編號：73008SA1）記載：「壹、工程範圍：十三、樑、柱及各接頭焊接、焊渣清理油漆。」而原告並未除銹油漆；另上開工程承攬書亦記載「壹、工程範圍：一、…鋼板與混凝土間係灌注EPOXY…」而原告10樓灌注不足3分之1，9樓灌注不足2分之1等，可見原告並未完成工程，證人林俊麟（當時擔任原告承攬系爭工程之工地主任）於鈞院95年12月6日審理時即證述：「…就我的認知系爭工程原告有部分沒有完成，有部分有瑕疵，所謂的瑕疵是螺桿過長、焊道漆的修補、水管不通，所謂的沒有完成是指EPOXY灌量不足…」。因此，在未完成工程之情形下，原告不能請求全部之報酬，不能以每層樓之總價逕行扣除已付之工程款作為被告仍需給付之金額，因此仍應依上開工程承攬書之記載：「壹、工程範圍：十五、工程請款每月完工請款60現金、30﹪支票30天票期、10業主驗收完工請款後付款，每次請款需經監工確認並同意其完成之比例…」由原告證明其已施作之工程比例，始得請求付款。在原告未能證明其已施作之工程數額前，自無允准其請求之餘地。二、其次，依鋼板補強工程工程承攬書之記載：「貳、施工說明：十四、如因乙方（即原告）出工人力不足，甲方（即被告）有權逕行僱工協助或收回並逕行依實際發生費用由乙方總價扣除，乙方不得提出異議。」原告就被告僱工施作之費用既不得提出異議，則其不得以被告提出者係自行製作之文書，而主張不得扣除，否則即與契約書之約定不符，且依上開工程承攬書之記載：「貳、施工說明：十七、乙方如有工程相關費用需甲方代墊時需經甲方經理同意並簽立同意由甲方核撥帳款，並自當期工程款中扣除。」則被告所支出關於原告在施工期間由被告代為施作之部分、於施作後未完成及瑕疵之部分及其他代墊之費用等，自得扣除之，而與該費用係在原告簽立放棄聲明書前或後支出並無關係。被告代為施作及代墊之費用如下：（一）代為施作部分：1,060,760元。 ⒈長融工程行代為施作部分263,760元：長融工程行施作之部分分別為94年1月6日、210,000元，94年3月20日、24,360元以及94年9月17日、29,400元，依其負責人江長城於鈞院95年12月6日審理時證述：「施工地點是在長庚病理大樓7至10樓。我們做的工作是包鋼板之前將粉刷層打除。」，此為原告所自認稱：「確實是江長城做的。」，而此工程依鋼板補強工程工程承攬合約書記載：「壹、工程範圍：一、... （B）去除粉刷層至結構體... 」為原告之施工範圍，原告未施作而由被告雇工代為施作，其所生之費用自應由原告負擔。(又該打除工程於合約之比例為5％，即為60,000元，不容原告再推諉稱未注意合約內容，況於原告提出之11樓會算表內記載「打石55,000元」、「土水江打毛55,000」，即係記載支付予江長城之款項，亦不容原告諉稱在11樓之打除工程係由被告負擔。至94年1月6日之21萬元未記載於原、被告雙方94年3月3日所簽立之會帳單上，應是被告當時未注意及此。又系爭打除工程部分雖由被告發包，但依原告95年10月15日自行提出之證物11，被告發包後也有對原告主張扣款。 ⒉在原告施作期間，被告因原告施作錯誤而進行8樓修改鋼板之工資125,000元，因此增加之運費50,000元，二者合計175,000元：兩造合約中只約定由被告預製鋼板，未約定尺寸由何人提供，嗣後林俊麟認為尺寸由現場施作之人測量較適合，故鋼板尺寸即交由原告負責測量，且原告提出之7-10樓估價單，係由林俊麟所書寫，其中「1鋼板加工①尺寸：由群騰提供…」，即載明7-10 樓之預製鋼板之尺寸係由原告提供，至於，證人林俊麟亦證述：「（被告訴訟代理人當初有沒有7、8樓鋼板製作錯誤而重新製作的問題？）7樓至10樓的鋼板尺寸是我去量的，鋼板發生錯誤只有8樓，鋼板的尺寸是我提供的，會錯誤是因為當初是4個樓層在拆，當時9樓、10樓已經量好了，但8樓還在拆，所以無法量，所以就習慣性認為應該與9、10樓一樣。」，此為原告施作之錯誤，因此增加之費用自應由原告負擔，應由工程款中扣除。另參與本件修改工程之證人謝有世證述：「7樓的鋼板尺寸林俊麟有跟我們說有錯誤，叫我們要再補，那時7樓部分的鋼板已經從芳苑載到台中要噴砂油漆折鋼板，後來林俊麟打電話來說尺寸有錯誤，所以我們又從台中載回芳苑修改，由我在芳苑負責修改鋼板，做了十多天。」且此費用確實由被告支出，亦已由謝有世證述：「修改鋼板工資是跟金鼎請領的。鋼板修改所有載送運費也是由金鼎的。我沒有看到金鼎發薪水給原告派下來的3個工人，當時那3個工人說他們身上沒有錢，要跟我老闆娘要錢，我老闆娘說好」。至此部分之施作天數為何有跨月之情形、鋼板尺寸不符發生於7樓或8樓，被告記憶模糊未能為詳細之說明，惟鋼板尺寸不符之樓層以林俊麟證述之8樓為準。其次，運費發票為富永貨櫃通運股份有限公司及瑞泰貨運股份有限公司所開出，而得祿、和泰為修改鋼板尺寸之工廠。 ⒊在原告施作之後所有之瑕疵，自行雇工修繕費用為622,000元：台塑企業代表監工甲○○之證詞可證明驗收不完全，驗收後仍有許多瑕疵，甲○○可能有監工不周問題，但被告已經承諾，後續的未完成的部分，被告會修補完成，所以還是按原來的工期來結算。又完成此項工程之瑞億鑽孔工程行負責人田博元證述：「我有參與長庚病理大樓的工程，7樓到10樓都有，我從事補漆、焊道、泥作、EPOXY灌注，我是金鼎公司請我去做的，有一些是修補瑕疵，有一些是未完成，未完成是EPOXY灌注，瑕疵是修補油漆、高度不足我用水泥修補，焊道就是補漆，施作期間我是從94年8月、9月有作，10月也有作一點點，這個工程我請領了60多萬元。我8月初進場的時候就沒有看到原告的工人。我是瑞益（億）工程行的負責人。（法官：提示附件六、七請款明細，這些工程是否你所施作？）是。（原告法定代理人：請問證人當時進場的時候，當時工地的現況是如何？）我進去做的時候當時裝潢正在放樣，水電都還在做。我是從7樓到10樓的油漆焊道先作，後面才補EPOXY，我是叫師傅去做的，所以從那一樓先作我不知道。（原告法定代理人：依照我們當時退場的情形證人應該不可能在進場施作。）裝潢、水電在做當然會影響到我們的工程，但是還是可以做。」。另瑞億鑽孔工程行之請款單上記載 744,864元，係加上11月承作台塑大樓後棟植筋之工程款122,864元，扣除後即為622,000元。被告否認原告於94年6月初驗後有將瑕疵修補完畢，因被告在94年7月22日還有發存證信函通知原告修補瑕疵，原告是在被告發函之後才簽拋棄書，之後瑞億公司再進場施作。證人黃聖祥所證稱的工作都是初驗完成以前之工作，其並非施作初驗完成後瑕疵部分之工作，且證人黃聖祥之證詞亦不實在，蓋在瑕疵完成前，被告怎麼可能讓裝潢的人將其覆蓋起來。（二）代墊之費用65,105元：被告代墊原告應支出之房屋租金等費用有65,105元，此部分原告不爭執。（三）工程款超支135,223元：原告於施作另案長庚病理大樓 11樓工程時超支135,223元，亦應扣除。（四）借用工具未還部分31,000元：原告借用電鑽2台，雖為證人林俊麟出面借用，但是係為原告公司借用，林俊麟於鈞院95年12月6日審理時證述：「電鑽是因為工地需要，因為原告的電鑽不夠，所以向被告公司借，借應該都有告知公司，因為不是我自己的事情我不可能自己去借，當時我告知乙○○，工具最後收也不是我收的，借的電鑽也不是我個人使用，電鑽借用單是我簽的沒錯。」，該2台電鑽估價為31,000元。至於費用該扣多少，請鈞院依職權審酌。（五）原告依約應負擔超出總噸數之EPOXY之一半價額100,000元：依鋼板補強工程工程承攬書「貳、施工說明：十九」約定，若超過用料，兩造各負超量之半數，而原告於95年5月15日提出之證物18、19、20之對帳請款單中亦承認EPOXY之用量有增加，每層增加50,000元，四層樓即為200,000元，故就增加200,000元部分，兩造應各負擔一半即原告應負擔100,000元。（六）原告侵占被告原物料EPOXY之侵權行為損害賠償部分 588,000元：原告承認EPOXY係由被告提供，原告於鈞院95年11月1日審理時即陳述：「我們只是代為施作，材料由被告提供，我們並不是連工帶料」。原告侵占之原物料EPOXY之數量，依林俊麟之證述約為：「原告在施作期間有將EPOXY材料帶出工地施作，數量應該不會超過200組。」，而該200組之價格依林俊麟之估算，約為588,000元（一組30公斤，200組即為6,000公斤，每公斤價格為98元）。原告用無收縮水泥替代灌注之後，原告施作EPOXY不足之部分，仍有10樓不足3分之1（用料 4,500公斤，約1,500公斤被侵占），9樓不足2分之1（用料4,000公斤，約2,000公斤被侵占），共計約3,500 公斤遭侵占，而收縮水泥替代之部分約6,000公斤，如亦計入侵占之部分，則將高達95,000公斤遭侵占，惟被告僅以林俊麟估算之6,000公斤為計算之標準。（七）以上合計共1,980,088元，應予扣抵。三、再者，原告已向被告領取7-10樓工程款320萬元：（一）其中原告已自認被告提出之轉帳傳票經原告簽名之部分為真實，則該部份金額計有： ⒈94年3月3日會算前之支出：93年12月08日之10萬元、93年12月08日之20萬元（以上30萬元未計算於原告提出之10樓會算表內）、94年2月5日之50萬元（分為二張票據，10萬元、2/28票期，40萬元、4/19票期）、94年2月5日之50萬元（現金），共已支出130萬元。 ⒉94年3月3日會算後之支出：94年3月4日之30萬元（匯入群騰帳戶）、94年5月10日之30萬元（7/19票期）、94 年7月28日之80萬元（分為二張票據，40萬元、8/30票期—此部份原告主張為8/31票期，40萬元、9/30票期），彙算後共支出金額為140萬元。 ⒊以上二者合計為270萬元。（二）另由林俊麟簽名具領之轉帳傳票2紙，分別為94年4月4 日之20萬元（現金）、94年4月4日之30萬元（6/19票期），共有50萬元，林俊麟證述係由其具領後轉交原告，應為原告已經請領之工程款。因此原告已經請領之7-10樓工程款高達320萬元（270萬元＋50萬元）。四、系爭結構補強合約總價為480萬元，則原告在完工之情形下得領之工程款，最多僅餘160萬元而已，更何況其未完成本件工程，但不論如何皆在被告可扣抵之範圍內，因此原告於本件已無工程款可以領取，其請求應無理由。另裂縫補強工程部分，被告承認原告尚得向被告請求工程款198,688元。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。肆、兩造不爭執之事項：一、原告於93年間與被告簽訂工程承攬書，原告承攬範圍包含：林口長庚病理大樓7-10樓RC裂縫填灌EPOXY含鑿槽補土披平數量約3200M，每M單價@250元，採實作實算（工程編號73008SA2）；以及林口長庚病理大樓7-10樓之（A）柱、樑外包SS400-12MM厚度鋼板，鋼板與混凝土間隙灌注 EPOXY、（B）去除粉刷層至結構體、（C）鋼板貼附予化學錨栓固定，螺栓間距30CM，M16錨栓深入混凝土內12CM ，M12錨栓深入混凝土內11CM，合約金額約定每樓層120萬元，此部分合約總價480萬元。嗣後原告於94年7月28日立下「放棄聲明書」聲明：「... 因驗收瑕疵，本公司已無人力處理，願拋棄工程權益，即日起由金鼎收回工程，並按續處理善後，費用願由本公司尾款中扣除後結清本公司工程款項以祈早日結清本案撥款…。」並於同日立下工程保固書。二、11F鋼板補強工程合約，被告已多給付原告135,223元。長融工程行代為施作94年3月20日之發票、24,360元部分原告告不爭執；被告有代墊費用（即房屋租金等）65,105元；鋼板補強工程工程款原告已簽領270萬元；裂縫補強工程部分，原告尚得向被告請求工程款198,688元。原告依約應負擔超出總噸數之EPOXY之一半價額100,000元。三、林俊麟為原告之受僱人，曾於被告之轉帳傳票2紙上簽名，分別為94年4月4日之20萬元（現金）、94年4月4日之30萬元（6/19票期），共50萬元。四、台塑企業監工代表甲○○之驗收，初驗於94年6月底、複驗於94年7月底、94年8月正式驗收完成。五、長庚病理大樓7樓至10樓之鋼板尺寸係由林俊麟測量提供給被告。六、系爭2台電鑽之借用單上係由林俊麟簽名借用。七、鋼板補強工程承攬書「貳、施工說明：十九」約定，EPOXY使用18000公斤內由被告負責，超過18000公斤以上，由兩造各負擔一半。EPOXY每組30公斤，每公斤98元。伍、兩造之爭點：一、原告是否已完成工程兩造工程承攬書所約定之內容？原告得否向被告請求全部之報酬？二、林俊麟簽名具領之94年4月4日現金20萬元、94年4月4日票款30萬元，是否為被告交予原告之工程款？林俊麟是否已交付原告？原告已簽領之款項究為270萬元或320萬元？三、94年1月6日、210,000元及94年9月17日、29,400元之發票是否為被告於原告施工期間雇工長融工程行協助原告施作，所支出之款項？四、長庚病理大樓7樓至10樓鋼板尺寸測量，應由何人負責？五、原告退出系爭工程之施作後，瑞億鑽孔工程行是否就原告施作有瑕疵或未完成之部分為修繕？六、林俊麟是否為原告公司向被告借用電鑽2台？嗣後2台電鑽是否遭原告取走後未返還予被告？該2台電鑽價值為何？七、原告是否侵占被告原物料EPOXY200組？八、原告究得向被告請求多少元？陸、得心證之理由：一、原告主張其工程已完工，請求被告給付尾款，被告則抗辯原告工作沒有完成，原告不能請求全部之報酬，不能以每層樓之總價逕行扣除已付之工程款作為被告仍需給付之金額，應依工程承攬書之記載，由原告證明其已施作之工程比例，始得請求付款等語。查依兩造簽訂之工程承攬書 (編號73008SA1)記載：「壹、工程範圍：... 十五、工程請款每月完工請款60現金、30﹪支票30天票期、10業主驗收完工請款後付款，每次請款需經監工確認並同意其完成之比例…」等語，又查，證人甲○○到庭證稱：「我是台塑企業的代表監工，7-10樓的鋼板補強及裂縫補強都已經完工了，...我是擔任初步性的驗收，初驗時的瑕疵我記得有些鋼板焊道焊的不好，... 有部分的EPOXY沒有灌滿。初驗的條件是判斷鋼板已經施作了，EPOXY已經灌進去了。九十四年八月正式全部驗收完成付款，正式驗收就表示沒有問題，其他就是保固的問題。我複驗是在七月底。初驗時有發現洩水口不通，有發現鋼板擦傷，後來有再補漆，初驗有問題我會通知金鼎，至於是誰去補漆我不知道，還有樓桿切後沒有補漆的瑕疵」等語。足見，系爭工程已完成，僅係有瑕疵之問題，而證人林俊麟及田博元雖到庭稱系爭工程有部分沒有完成係指EPOXY灌量不足，然查，系爭工程係台塑企業發包予被告，再由被告轉包予原告，而系爭EPOXY之工作，證人甲○○既稱「初驗的條件是判斷鋼板已經施作了，EPOXY已經灌進去」，足見原告並非未施作EPOXY之工作，僅係有些部分灌量不足，故本院認此部分僅屬瑕疵之問題，故被告辯稱原告工作沒有完成，原告不能請求全部之報酬云云，本院認尚無足採。二、原告主張7-10F鋼板補強工程部分，工程款總價為480萬元原告已簽領之款項為270萬元，故原告尚得依約向被告請求210萬元，被告則抗辯已經給付原告320萬元。查兩造主要之爭執點在於，證人林俊麟於94年4月4日所領取之支票、票面金額30萬元、到期日94年6月19日，及94年4月4日所領取之現金20萬元，是否已由原告領取？查被告抗辯上開50萬已經給付原告之事實，業據被告提出94年4月4日轉帳傳票二張、存款憑條及受款人為原告並由原告兌領之30萬元支票影本為證，其上並有原告之受僱人林俊麟之簽名，而證人林俊麟亦到庭證稱：「 (提示被告今日陳報狀附件一，裡面的轉帳傳票第3、4張，上面的簽名是否你簽的？)是我簽的，被告確實有支付這個款項，通常如果原告沒有空去領就由我去領。簽收的這些錢我有交給原告。」、「 (提示卷附94年6月19日30萬元支票予證人，當時收的是不是這張30萬元的支票？)是。」等語，而原告之訴訟代理人於96年1月17日審理時亦稱: 「林俊麟另外簽收的20萬元不爭執」等語，故原告空言否認有收到林俊麟簽收之50萬元，尚不足採，被告抗辯已經給付原告320萬元等情，堪予採信。又原告主張裂縫補強工程，原告尚得向被告請求工程款198,688元部分，為被告所不爭執，堪認原告此部分之主張為真實。三、依系爭鋼板補強工程工程承攬書之記載：「貳、施工說明：十四、如因乙方（即原告）出工人力不足，甲方（即被告）有權逕行僱工協助或收回並逕行依實際發生費用由乙方總價扣除，乙方不得提出異議。... 十七、乙方如有工程相關費用需甲方代墊時需經甲方經理同意並簽立同意由甲方核撥帳款，並自當期工程款中扣除。」，故被告所支出關於原告在施工期間由被告代為施作之部分、於施作後瑕疵之部分及其他代墊之費用等，被告自得依實際發生費用由乙方總價扣除，原告雖對被告主張扣除部分依上開合約約定不得異議，惟被告所扣除的是否為實際發生之費用，若原告亦不得異議，顯違公平，故本院認被告所扣除者是否為實際發生之費用，被告所提出之證物是否真實，原告仍得爭執，被告抗辯原告不得以被告提出者係自行製作之文書，而主張不得扣除云云，尚無足採。茲應審酌者為被告代為施作及代墊之費用是否真實？ (一)長融工程行代為施作部分263,760元：被告抗辯長融工程行代為施作之部分分別為94年1月6日、210,000元，94年3月20日、24,360元以及94年9月17 日、29,400元，並提出發票影本3張為證，原告對長融工程行94年3月20日代為施作之24,360元部分並不爭執，惟辯稱被告若真有代墊之情，理當於當期工程款中扣除之，何以有94年1月6日所開立，金額210,000元之發票，但在原、被告雙方於94年3月3日所簽立之會帳單上，卻不見有所記載？又94年9月17日、29,400元之款項，因該筆款之請領係於7-10F鋼板補強工程經甲○○驗收完成後，是以，工程既已完工，何來修補瑕疵之工作。又打除之工程實係被告要負責等語。經查，依系爭鋼板補強工程工程承攬合約書記載：「壹、工程範圍：一、... （B）去除粉刷層至結構體... 」等語，足見打除部分之工程確實為原告之施工範圍，原告主張被告負責打除工程之發包乙節，雖為被告所不爭執，惟被告辯稱被告發包後有向原告請求扣款，此亦為原告所不爭執，且實務上，亦不乏承攬人訂立契約後，定作人替承攬人介紹廠商施作或發包之情形，故本院認尚難以實際上打除部分之工程係由被告發包，即認該部分之工作非原告承攬施作之範圍。又證人江長城於本院95年12月6日審理時證述：「94年1月6日、210,000元，94年3月20日、24,360元以及94年9月17日、29,400元之發票是我開的，其施工地點是在長庚病理大樓7至10樓。我們做的工作是包鋼板之前將粉刷層打除。施工期間我不記得了，請款時間大約是在工作作一個段落後就請款，他就給我錢，我就開發票。這個工程是金鼎請我去做的，這三張發票的工作內容都一樣。答辯一狀被證二、三、四、五證物這些是當初我施作的內容」等語。足見被告確實有替原告施作去除粉刷層至結構體之工作，此部分費用自應予以扣除。至94年1月6日之21萬元未記載於原、被告雙方94年3月3日所簽立之會帳單上，被告辯稱係未注意所致，而原告亦不能據此證明被告未為實作。又證人甲○○雖證稱：「初驗在94年6月底」「我複驗是在7月底」、「94年8月正式全部驗收完成付款」等語，惟證人甲○○並未證稱係94年8月那一日正式驗收完成，且依卷附被告提出之長融工程行之估價單，其上記載之日期為94年8月22日，而證人江長城又稱請款時間大約是在工作作一個段落後就請款，故94年9月17 日29,400元之款項，亦不能排除係在94年8月間施作後，於同年9月請款，故原告尚難據此主張被告未替原告支出此部分之金額。從而被告抗辯此部分其替原告代為施作之263, 760元應予扣除，為有理由，應予准許。 (二)修改鋼板部分：被告抗辯在原告施作期間，被告因原告提供尺寸錯誤而進行8樓修改鋼板之工資125,000元，因此增加之運費50,000 元，二者合計175,000元應予扣除等語，原告則主張鋼板之預製、噴砂及鋼板運輸之費用均由被告所負責，縱令鋼板尺寸係由林俊麟測量所得，然原告否認有指示林俊麟測量等語，經查，被告抗辯此部分之事實，有卷附發票影本2張、修改鋼板工資明細、兩造94年3月3 日核帳資料 (原證十)及民事答辯五狀附件二之估價單為證，雖修改鋼板工資明細為被告自行提出之私文書，然核與兩造94年3月3日之核帳資料 (原證十)記載「另：點工鋼板加工：約125,000元」相符，原告亦在上其簽名，故被告抗辯其因修改鋼板而支出175,000元應可採信。茲應審究者為系爭175,000元被告得否主張扣除？查依鋼板補強工程合約中「貳、施工說明：七、甲方( 即被告)負責鋼板之預製、噴砂及鋼板運輸之費用，乙方鋼板責任安裝、起重搬運費用... 」等，足見鋼板之尺寸應由誰提供契約並無明文。又依證人林俊麟到庭證稱「鋼板發生錯誤只有八樓，鋼板的尺寸是我提供的，會錯誤是因為當初是四個樓層在拆，當時9樓、10樓已經量好了，但八樓還在拆，所以無法量，所以就習慣性認為應該與9、10樓一樣。」、「鋼板尺寸11樓是金鼎提供，因11樓由金鼎提供造成很多材料的浪費，後來原告乙○○就跟我講10樓以下改由群騰提供這樣可以省工，尺寸不是我量的，是我叫施工的人去量的」等語，應認兩造事後有合意鋼板之尺寸由原告提供，且原告提供之尺寸確實有錯誤之情形，則原告空言否認有指示林俊麟提供尺寸尚不足採。又原告提供之尺寸既有錯誤，導致被告須修改鋼板而多支出175,000元，則被告主張應予扣抵，自屬有據。 (三) 代原告修補瑕疵部分：被告抗辯原告施作之後所有之瑕疵，由被告自行雇工修繕費用為622,000元等語，原告則主張這些瑕疵原告自己已經修補好了，否認被告有替原告修補這些瑕庛，原告自承攬該工程進場施工開始，裝潢以及水電之工程即緊跟著原告所施作之工程進度在施工，因此，瑞億鑽孔工程行根本無足夠之空間就被告所言「原告施作有瑕疵或未完成之部分」再進行施工。該項費用支出以及雇工施作之時間，均係於驗收完成之後，原告就此部分費用之支出並無需負責等語。查原告主張此部分之事實，固據證人黃聖祥庭證稱：「林口長庚的工程我有全程參與，參與部分有螺桿、植筋、鋼板組裝、鑽孔，我只記得有全程參與林口長庚的工程，但不記得幾月退場，我是在驗收完後退場。我退場的時候群騰都完工了。退場以後我有再進去作螺桿植筋過長的切除，這我是與劉淳洋一起作，我們的工作除了我們在做以外，沒有看到其他的人在做，我與劉淳洋是做收尾的工作，我們在做的時候還有水電配管的在做，我們一做好水電配管就跟著作，將我們作好的部分把它裝潢蓋起來」等語。然被告抗辯此部分之事實，另據被告提出瑞億鑽孔工程行之請款明細及統一發票6張等影本為證，且據證人甲○○到庭證稱：「鋼板補強及裂縫補強都已經完工了，... 我是擔任初步性的驗收，初驗時的瑕疵我記得有些鋼板焊道焊的不好，... 有部分的EPOXY沒有灌滿。... 初驗時有發現洩水口不通，有發現鋼板擦傷，『後來有再補漆』... 還有樓桿切後沒有補漆的瑕疵」等語，而證人田博元亦到庭證稱「我有參與長庚病理大樓的工程，七樓到十樓都有，我從事補漆、焊道、泥作、EPOXY灌注，我是金鼎公司請我去做的，有一些是修補瑕疵，有一些是未完成，未完成是EPOXY灌注，瑕疵是修補油漆、高度不足我用水泥修補，焊道就是補漆，施作期間我是從94 年8月、9月有作，10月也有作一點點，這個工程我請領了60多萬元。我8月初進場的時候就沒有看到原告的工人。我是瑞益工程行的負責人。我進去做的時候當時裝潢正在放樣，水電都還在做。裝潢、水電在做當然會影響到我們的工程，但是還是可以做。」等語；又證人林俊麟亦到庭證稱: 「就我的認知系爭工程原告有部分沒有完成，有部分有瑕疵，所謂的瑕疵是螺桿過長、焊道漆的修補、水管不通，所謂的沒有完成是指EPOXY 灌量不足，當時有鋼板高度不足的問題，但是不是全部，... 瑕疵的部分我有跟原告反應說要去修，因為後面還有很多錢沒有請領，原告有去修了好幾次，但是當時雙方已經互不信任，修補的結果被告不滿意，...。水管的部分是我自己去修的，但是效果不好」等語，足見，原告縱使曾經修補上開瑕疵，然並未全部修繕完畢，修繕之結果被告亦不滿意，且據被告抗辯其在94年7月 22日還有發存證信函通知原告修補瑕疵，原告是在被告發函之後才簽拋棄書，之後瑞億公司再進場施作等情，亦有被告提出之存證信函及原告簽立之放棄聲明書可稽，而上開放棄聲明書內記載「...7F ~10F結構補強工程固驗收瑕疵，本公司已無人力處理，願拋棄工程權益，即日起由金鼎收回工程，並授權處理善後... 」等語，原告對上開存證信函及放棄聲明書之真正亦不爭執。由於證人黃聖祥無法確實證明其退場之時間為何，再者，證人黃聖祥證稱其驗收退場後再進去收尾之工作為螺桿、植筋、鋼板組裝、鑽孔等工程，並非證人甲○○、林俊麟、田博元等人所稱之瑕疵修補工作，又黃聖祥證稱「我們的工作除了我們在做以外，沒有看到其他的人在做，我們在做的時候還有水電配管的在做」等語，與田博元證稱之「我8月初進場的時候就沒有看到原告的工人」等語相符，足見證人黃聖祥工作之時間顯與瑞億工程行施作之時間顯有不同，故本院認證人黃聖祥之證詞仍不足以推翻證人甲○○、林俊麟、田博元等人證詞之及被告提出之請款明細及統一發票6張之真正。故原告主張裝潢以及水電之工程即緊跟著原告所施作之工程進度在施工，瑞億鑽孔工程行根本無足夠之空間施工云云，與證人田博元之證詞亦不符，尚無足採。此外，證人甲○○雖證稱94年8月即已驗收完成，然被告亦抗辯甲 ○○可能有監工不周問題，但被告已經承諾，後續的未完成的部分，被告會修補完成，所以還是按原來的工期來結算等語，故原告主張該項費用支出以及雇工施作之時間，均係於驗收完成之後，原告就此部分費用之支出並無需負責云云，亦不足採。從而被告抗辯其代原告修補瑕疵部分支出之622,000元，應予扣除，自非無據。 (四) 房屋租金部分：被告抗辯其代墊原告應支出之房屋租金等費用有65,105元，業據被告提出統一發票4張及退租交屋清點單為證，且經證人鄭翼鵬到庭證稱屬實，復為原告所不爭執，故被告抗辯其代原告支出房屋租金65,105，應予扣抵，為有理由，應予准許。四、工程款超支部分：被告抗辯原告於施作另案長庚病理大樓11樓時，被告已多給付原告135,223元，亦應扣除，而原告對此部分亦不爭執，故被告此部分抗辯為有理由，應予准許。五、電鑽部分：被告抗辯原告向被告借用電鑽2台並未返還，應予扣除31,000元，並提出借用單及估價單為證，原告則不否認有向被告借用工具，惟否認有未返還之情事，並否認原告提出估價單之真正。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告雖主張已經返還系爭電鑽2台，為被告所否認，此乃對原告有利之主張，自應由原告負舉證之責，而原告就其已返還電鑽乙節又未能舉證以實其說，則原告此部分之主張即難採信。原告既不能舉證其已返還系爭2台電鑽，且目前系爭2台電鑽下落不明，則原告自應依民法第468條第2項規定，對被告負損害賠償責任。又被告提出之估價單為私文書，並為原告所否認，則被告自應就其真正負舉證之責，惟被告對於上開估價單之真正並未能舉證以實其說，則被告抗辯應予扣除31,000元則不足採。惟證人林俊麟既到庭證稱：「電鑽現在價格約12,000元，那時的電鑽約五、六成新。」，故本院認原告至少應賠償被告12 000元 (12,000x2支x50%折舊=12,000)，從而被告抗辯應予扣除120,00元之範圍內，本院認為有理由，應予准許。逾此部分之抗辯即無理由。六、原告依約應負擔超出總噸數之EPOXY之一半價額部分：查被告抗辯依鋼板補強工程工程承攬書「貳、施工說明：十九」項約定，EPOXY使用18,000公斤內由被告負責，超過18,000公斤以上，由兩造各負擔一半，故原告依約應負擔超出總噸數之EPOXY之一半價額100,000元等情，業據被告提出統一發票及銷貨憑單等為證，且為原告所不爭執，故被告抗辯原告應負擔之100,000元應予扣除，尚非無據，應予准許。七、原告侵占被告原物料EPOXY部分：被告抗辯原告侵占之原物料EPOXY之數量為200組，約為588,000元（一組30公斤，200組即為6,000公斤，每公斤價格為98元）等語，原告則否認有侵占被告EPOXY之情事，辯稱原告於施作期間將EPOXY帶出工地之情形僅有二種:一係EPOXY用完後將空桶運出回收，二係EPOXY有發生質變之情形，將之從工地運出至材料供應商處進行更換。查證人林俊麟到庭證稱: 「原告在施作期間有將EPOXY材料帶出工地施作，.... 那些EPOXY的量照理說是可以灌滿四樓的量，二百組的EPOXY拿走是用無收縮水泥替代。」、「施工過程中有發生過epoxy質變，質變部分我們已經有跟廠商更換過了，因為天氣太冷所以結凍，質變部分是由南投上緯公司來更換，所以原告搬出去的部分並不是質變的部分，他搬出去得部分也不是空桶，因為金鼎後來已經有發現有偷搬料的狀況，那些桶子是方形鐵桶裝的，上面都有上緯的名字還有貨號，金鼎知道以後就跟我講做完之後要點空桶，就可以知道用完多少，原告他們在工地現場把料倒在藍色空桶以後將原來金色空桶子留在現場材料帶出去，在金鼎知道之前，我曾經看到原告直接將桶子搬出去，... (問：如何確定被搬出200組的EPOXY？)因為他們在倒的時候，我都有在算，因為鄭先生也是我的朋友，下班的時候我也會問師傅在幹什麼，師傅他們大概也會跟我講他們大概倒了幾組。當時一公斤行情約90元左右，現在120 元」等語，原告雖主張證人林俊麟此部分之證詞與事實不符，惟原告並未另提反證以實其說，故原告否認未侵占被告之原物料EPOXY之數量為200組，主張係將質變之EP OXY及空桶搬出云云，尚難採信。又查系爭200組EPOXY即為 6,000公斤，此為原告所不爭執，而每公斤以98元計算，原告侵占被告200組EPOXY之價值為588,000元，自應賠償予被告。故被告抗辯此部分應扣除588,000元，為有理由，亦應准許。八、綜上所述，系爭鋼板補強工程款總價為480萬元，被告已經給付原告320萬元，原告尚得向被告請求160萬元之工程款及裂縫補強工程部分之198,688元，惟因被告抗辯應予扣抵之部分達1,961,088元 (263,760+175,000+622,000+65,105+135,223+12,000+100,000+ 588,000=1,961,088)，故原告已不得再向被告請求給付任何工程款。從而原告依民法第490條及兩造承攬契約請求被告給付原告2,074,000元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，以年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　96　　年　　6　　月　　27　　日民事第二庭法　官　詹秀錦以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　28　　日書記官　陳秀香

臺灣彰化地方法院95年度建字第4號

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