臺灣彰化地方法院95年度重訴字第21號

• 裁判案由: 分配表異議
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 96 年 01 月 09 日

臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　　95年度重訴字第21號原　　　告　第七商業銀行股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　丁○○
丙○○
被　　　告　金蜜蜂食品股份有限公司
法定代理人　己○○
被　　　告　庚○○
上二人共同
訴訟代理人　吳光陸律師
複　代理人　壬○○
被　　　告　辛○○
訴訟代理人　許盟志律師
複　代理人　江銘栗律師
癸○○律師
上列當事人間請求分配表異議之訴等事件，本院於民國95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十四年度執字第一三二一九號強制執行事件於民國九十五年一月十三日製作、定於同年月二十四日實行分配之分配表所列次序5 被告庚○○及次序6 被告辛○○聲明參與分配之之抵押債權應予剔除，不列入分配，並將其受分配數額改分配予原告。
訴訟費用由被告金蜜蜂食品股份有限公司、庚○○負擔十分之四，餘由被告金蜜蜂食品股份有限公司、辛○○負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。本件原告於民國95年2 月14日原依據強制執行法第41條第1 項前段之規定，提起分配表異議之訴（主張被告庚○○、辛○○與被告金蜜蜂食品股份有限公司〈下稱金蜜蜂公司〉間之抵押債權不存在，應更正分配表），並求為判決如下述先位聲明所示，嗣於訴狀送達後之95年4 月6 日（本院收狀日期；兩造均誤為95年4 月4 日）具狀追加援引民法第244
條第1 項撤銷訴權（主張被告庚○○、辛○○與被告金蜜蜂公司間之借款債權債務關係若屬存在，應屬無償行為且有害債權，仍應予撤銷，並更正分配表），並變更聲明如下述備位聲明所示，被告雖表示不同意追加，然原告提起追加之訴係以被告訴訟中所為之抗辯事由為基礎，且原告所舉事證於追加之訴仍得予以利用，具有證據共通性，與原來之訴應認基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故本院認原告訴之追加，與上開規定尚屬相符，其追加應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠先位之訴部分：
⑴原告係被告金蜜蜂公司之債權人，前持鈞院91年度執字第13193 號債權憑證，聲請鈞院以94年度執字第13219 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），就被告金蜜蜂公司所有坐落彰化縣北斗鎮○○段253 地號土地（下稱系爭土地）聲請執行並經拍定在案。而被告庚○○、辛○○各以其係系爭土地之抵押權人，主張對被告金蜜蜂公司分別有借款新臺幣（下同）500 萬元、800 萬元及利息、違約金之抵押債權為由聲明參與分配，鈞院民事執行處乃於95年1 月13日製作、定於同月24日實行分配之分配表（下稱系爭分配表）中，將被告庚○○、辛○○列為債權人，各優先分配9,161,644 元、1,032,723 元，致原告之債權因而未能受償。原告遂以上開抵押債權不存在為由，聲明異議請求更正系爭分配表，惟遭被告反對，致異議未終結。查被告庚○○、辛○○所主張之債權，雖提出被告金蜜蜂公司書立之借據，惟被告金蜜蜂公司與被告庚○○、辛○○間並無業務或資金往來，亦未曾向渠等借款，故上開抵押權之設定及借據之書立實係出於詐害其他債權人之目的所為，被告庚○○、辛○○聲明參與分配所主張之債權應屬虛妄，為此依強制執行法第41條第1 項前段之規定，提起分配表異議之訴，請求判決更正系爭分配表如先位聲明所示。
⑵系爭執行事件原定分配期日固為95年1 月24日，惟被告於該分配期日並未到場，嗣經鈞院民事執行處於95年2 月6 日將被告為反對更正分配表之陳述通知原告，原告於同年月9 日收受通知，始知悉被告就原告之異議為反對之陳述，而於同年月14日提起本訴，並向鈞院民事執行處為起訴之證明，依最高法院裁判見解，認應類推適用強制執行法第41條第4 項之規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起分配表異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。故原告提起本訴並未逾強制執行法第41條第3 項所定之10日期間。
⑶被告間並無金錢借貸之情事，被告庚○○雖提出存摺明細影本並製作清單，主張自85年7 月至89年5 月間，曾陸續交付借款予被告金蜜蜂公司，惟並未提出被告金蜜蜂公司收入該等款項之帳據資料以供稽核，復未指明存摺明細中何筆款項係用以交付借款，何時及如何交付借款，故其不足據為500
萬元抵押債權確屬存在之認定依據。至於被告辛○○空稱其於70餘年間陸續交付借款而未有借據交付方式之陳述及舉證，尤無足採。又被告金蜜蜂公司係營利事業機構，如有利息費用必有帳據可稽，且應按月向稅捐稽徵機關申報貸與人利息所得稅扣繳資料。被告均抗辯係因90年初，被告金蜜蜂公司未繼續支付利息，始就積欠之借款辦理抵押權設定登記等語若屬實，則被告金蜜蜂公司於89年間以前即曾按月支付利息予其餘被告，其應提出89年間以前申報利息所得之扣繳憑單，以證明有借款情事及其確實金額，且被告金蜜蜂公司提出於稅捐稽徵機關及原告之財務報表，均無關於該等借款及其利息支出之記載。原告否認被告及證人甲○○、戊○○○所述，而甲○○所提之分類帳係事後製作，原告亦否認其真正。另被告金蜜蜂公司辯稱該公司早先向訴外人合作金庫員林支庫貸款，每月須付近200,000 元利息云云，惟其所提出之利息計算書中，並未記載借款人姓名，亦未經制作人簽章，實難憑信。
⑷先位聲明：系爭分配表所列次序5 被告庚○○及次序6 被告辛○○之債權金額、分配金額及不足額均應更正為0 元（原告之真意應係聲明將次序5 被告庚○○、次序6 被告辛○○聲明參與分配之抵押債權剔除，不列入分配）；次序7 原告債權金額應加列利息1,823,253 元及違約金1,520,152 元，債權合計15,804,955元，分配金額更正為10,194,367元，不足額更正為5,610,588 元（原告之真意應係聲明於次序5 、次序6 之債權剔除不列入分配後，將原分配予被告庚○○、辛○○之部分改分配予原告）。
㈡備位之訴部分：
⑴被告間關於借款債權存在之抗辯，並非可採，已如前述。惟倘認被告間關於上開事項之抗辯為可採，因被告庚○○、辛○○出借借款之時間，或於85年7 月至89年5 月間，或於70年間，嗣至90年初因被告金蜜蜂公司未付利息，始經會算後，於90年6 月間就系爭土地為抵押權設定契約之訂定，其均屬就舊有債權提供擔保，參照最高法院51年台上字第3528號判例、73年台上字第2696號判例意旨，其屬無償行為，且有害及原告之債權，原告自得依民法第244 條第1 項之規定訴請撤銷，且其抵押權事後雖因抵押物拍賣而消滅，原告仍得行使撤銷權。
⑵被告金蜜蜂公司係於89年7 月6 日向原告借款2,700 萬元，換言之，原告之債權於被告間之抵押權設定契約訂立前即已存在，惟原告之債權於系爭分配表中因被告庚○○、辛○○之抵押債權致不能受償，且被告金蜜蜂公司復無足資清償原告債權之財產，則原告因被告間之抵押權設定之無償行為受有損害，亦堪認定，自得依前開法條請求撤銷被告間之抵押權設定契約。故如鈞院認被告就借款債權存在之抗辯可採，則請求判決如備位聲明第1 項所示。被告庚○○、辛○○之抵押權設定契約既經撤銷，已喪失抵押權人地位，不得本於抵押權列入分配，且屬無執行名義之普通債權人，不能參與分配，故被告庚○○、辛○○之債權應自系爭分配表中剔除。爰請求判決如備位聲明第2 項所示。
⑶被告雖辯稱原告債權具有足額擔保，其抵押權設定並未損害原告債權云云，然查被告金蜜蜂公司財務狀況於90年6 月間已甚為惡化，此自被告金蜜蜂公司負責人己○○之財產於90年6 月5 日遭訴外人合作金庫銀行聲請法院執行查封、被告金蜜蜂公司則自90年6 月7 日以後即未再向原告繳納借款利息等情形觀之即明。且被告庚○○、辛○○與被告金蜜蜂公司間果有借貸情事，何以數年甚或十數年間，均未要求提供擔保，迨被告金蜜蜂公司停止支付貸款利息、負責人財產遭法院執行查封後，始為抵押權之設定，若非根本未有借款情事，即係共同基於詐害其他債權人之意所為。況被告金蜜蜂公司提供予原告設定抵押之大安段248 、249 地號土地及其上建物（224 建號）於鈞院90年度執字第9678號執行事件拍賣時，所記載之拍賣底價合計雖逾6,000 萬元，惟經數次減價拍賣均無人應買，嗣再經鈞院91年度執字第13193 號執行結果，以2,112 萬元拍定，原告僅受償部分債權，尚不足14,574,887 元 ，顯示被告金蜜蜂公司之財產已不足清償負債，拍賣公告所載總價數額自非該擔保品之真正擔保價值。
⑷民法第245 條所謂「知有撤銷原因」，係指知債務人所為者為無償行為，且有害及債權而言，倘僅知其一，則無從本於詐害行為行使撤銷權，除斥期間即無從進行。而原告係於95年1 月間收受系爭分配表時，始知悉被告間之抵押權設定行為有害及原告債權，並因95年3 月間收受被告之答辯狀及準備書狀，依其陳述始知悉被告間縱存有借款之交付亦係89年間以前之情事，則該等抵押權之設定係就舊有債務所為，屬無償行為。從而，原告就該等抵押權設定契約之為無償行為及有害及原告債權等情事，均係於95年1 月以後始知悉，原告於95年4 月4 日具狀訴請撤銷，並未逾1 年除斥期間。
⑸備位聲明：①被告庚○○與被告金蜜蜂公司間於90年6 月18日就系爭土地所為擔保權利金額500 萬元之抵押權設定契約及被告辛○○與被告金蜜蜂公司間於同月27日就系爭土地所為擔保權利金額800 萬元之抵押權設定契約，均應予撤銷；②系爭分配表所列次序5 被告庚○○及次序6 被告辛○○之債權均應予剔除；次序7 原告債權金額應加列利息1,823,253 元及違約金1,520,152 元，債權合計15,804,955元，分配金額更正為10,194,367元，不足額更正為5,610,588 元（原告之真意應係聲明於次序5 、次序6 之債權剔除後，將原分配予被告庚○○、辛○○之部分改分配予原告）。
三、被告金蜜蜂公司、庚○○以下列等語置辯：
㈠原告提起本件分配表異議之訴已逾10日之法定期間：
按對分配表之救濟，參照強制執行法第39條至第41條，須先由不同意之債權人或債務人具狀聲明異議，執行法院認為異議正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，即應更正分配表，反之，即應在分配期日起10日內提起分配表異議之訴。同法第39條第3 項修正理由亦載明，異議人未於10日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明，其異議既不復存在，執行法院當然應依原分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延。查本件執行法院定95年1 月24日為分配期日，10日期間之末日應為同年2 月3 日，惟原告遲至同年2 月14日起訴，自非合法。原告援引最高法院裁判，認為10日期間之起算應自其收受執行法院通知被告之反對陳述時起算，實有違誤。
㈡被告庚○○、辛○○就系爭土地確實分別存有500 萬元、800 萬元抵押債權：
被告金蜜蜂公司係於90年6 月18日與被告庚○○訂立抵押權設定契約書，就系爭土地設定500 萬元抵押權，並經登記在案（90年6 月21日登記完畢），該抵押債權係早先因被告金蜜蜂公司向合作金庫員林支庫貸款，每月須支付利息將近20萬元，且向被告辛○○借貸部分亦須支付利息，另為擴充分店、購買生財器具等所需，而陸續向被告庚○○借貸，迨90年6 月18日結算結果，連同利息尚欠5,147,138 元，遂以系爭土地設定500 萬元抵押權，此項借款均有被告庚○○之存摺明細可為資金證明，並經鈞院隔別訊問被告庚○○、證人甲○○、戊○○○及被告金蜜蜂公司法定代理人己○○無訛，足見其抵押債權應為真正。至被告辛○○主張與被告金蜜蜂公司間之抵押債權亦為真正，亦據證人甲○○及己○○證述明確。
㈢原告追加提起撤銷抵押權登記之訴已逾1 年之除斥期間，且被告間之設定抵押權行為未損及原告之債權：
本件縱鈞院准許追加，然因原告早於90年7 月間已知系爭土地設定抵押權予被告庚○○、辛○○之事實，其遲至95年4
月4 日始具狀請求撤銷上開抵押權設定，已逾民法第245 條所規定之1 年期間，其撤銷權已消滅，不得再提起本件撤銷訴訟。且依最高法院判例、判決意旨觀之，行使撤銷訴權之要件必須本件抵押權設定致債務人財產減少，不足清償原告而損及其受償，若設定時，債務人之財產足供清償原告債權，日後因經濟變動，致財產價值減少，自無詐害行為可言。查被告金蜜蜂公司當時係提供足額之擔保物設定抵押權向原告借貸2,700 萬元，且參照原告所提89年5 月29日授信批覆書、89年5 月8 日信用分析報告表，可知被告金蜜蜂公司為原告所提供之擔保物市價約5,100 萬元，原告之債權可確保，足見當時之財產足供清償，被告間於90年6 月間設定抵押權，僅相隔1 年，上開抵押物不可能迅速降低不足以清償原告之債權，故被告間設定抵押權應無損害原告之債權。又原告早已知悉有此系爭土地，惟並未要求將之提供擔保設定抵押，亦未為假扣押保全，是原告主張撤銷並無理由。況上開為原告供擔保之抵押物經原告聲請鈞院以90年度執字第9678號強制執行，僅土地估價已達6,100 萬元，足供清償原告之債權2,700 萬元，是被告間之設定抵押權應非詐害行為。
㈣聲明：原告之訴駁回。
四、被告辛○○以下列等語置辯：
㈠原告提起本件分配表異議之訴已逾10日之法定期間：
系爭分配表係於95年1 月13日製作，並定於同年月24日實行分配，惟原告遲至95年2 月14日始提起本件分配表異議之訴，依強制執行法第41條規定，其顯已逾10日之法定期間。
㈡被告辛○○與被告金蜜蜂公司間確實存有金錢消費借貸關係：
被告辛○○原以經營養豬為業，金蜜蜂公司負責人己○○因該公司開店購買機械需用資金，乃自70餘年間開始陸續向被告辛○○借貸金錢，被告辛○○以匯款、轉帳或交付現金予金蜜蜂公司負責人己○○之方式為之，迄至90年初因金蜜蜂公司未按期繳付利息，被告辛○○遂要求金蜜蜂公司將該公司所有系爭土地設定抵押權予伊，並在訴外人甲○○見證下，經雙方會算後，金蜜蜂公司尚積欠被告辛○○800 萬元，再由雙方覓得代書辦理抵押權設定，此有證人王耿狀之證詞可憑。原告稱被告辛○○與金蜜蜂公司間無資金往來，亦無借貸關係，顯係其臆測之詞。況原告係於94年8 月10日以91年度執字第13193 號債權憑證，據以聲請系爭執行，其聲請期間在金蜜蜂公司設定抵押權予被告辛○○之日即90年6 月26日之後，原告謂上開抵押權設定目的係詐害其他債權人，與事實不符。至於被告辛○○借款與金蜜蜂公司之借款憑證、相關存摺等資料因已由金蜜蜂公司於90年6 月26日簽具借據並設定抵押權，而不復存在。
㈢原告追加提起撤銷抵押權登記之訴已逾1 年之除斥期間，且被告間之設定抵押權行為未損及原告之債權：
原告既早於90年7 月間即知悉被告間就系爭土地設定抵押權，其竟遲至95年4 月4 日始具狀追加撤銷詐害行為之訴訟，顯已逾1 年之除斥期間。且金蜜蜂公司向原告借款2,700 萬元，既已提供足額之擔保，復經原告訴訟代理人於95年8 月1 日言詞辯論筆錄中坦承，則金蜜蜂公司嗣後再將系爭土地設定抵押權予被告辛○○，即無害及原告債權之虞，參照最高法院67年台上字第1564號判例意旨，原告依民法第244 條訴請撤銷被告間之抵押權，誠屬無由。
㈣聲明：原告之訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠被告金蜜蜂公司於89年7 月6 日向原告借款2,700 萬元，嗣自90年6 月7 日起（繳息至90年6 月6 日）因未按時清償借款本息，經原告聲請核發支付命令，本院乃於90年8 月6 日核發並於90年8 月10日送達債務人而確定。原告旋於90年10月19日持上開確定支付命令並聲明行使抵押權而聲請本院以90年度執字第9678號執行事件拍賣被告金蜜蜂公司提供之擔保品，惟經數次減價拍賣均無人應買而核發債權憑證。嗣原告再聲請本院以91年度執字第13193 號執行結果，該擔保品以2,112 萬元拍定，惟原告僅獲部分清償，未獲清償之債權（成為普通債權）本金12,461,550元及利息併違約金部分，經本院發給91年度執字第13193 號債權憑證。
㈡被告金蜜蜂公司以其所有系爭土地分別於90年6 月18日、90年6 月26日與被告庚○○、辛○○訂立擔保權利金額分別為500 萬元、800 萬元之抵押權設定契約，並先後於同年月21日、27日辦理抵押權設定登記。
㈢原告於94年8 月11日以本院91年度執字第13193 號債權憑證為執行名義，聲請本院以系爭執行事件就系爭土地拍賣後，以1,280 萬元拍定（由被告庚○○承受）。被告庚○○、辛○○於94年9 月9 日各以其對被告金蜜蜂公司有500 萬元、800 萬元之抵押債權、利息暨違約金，而聲明參與分配。本院民事執行處乃於95年1 月13日製作系爭分配表，預定於95年1 月24日實行分配，其中被告庚○○、辛○○分別獲優先分配9,161,644 元、1,032,723 元，原告則未獲分配任何金額。
㈣兩造分別於95年1 月18日、19日收受分配通知，原告旋於95年1 月23日具狀以被告間之抵押債權不存在為由聲明異議，請求更正系爭分配表，分配期日兩造均未到場，本院民事執行處遂於95年1 月24日將聲明異議狀通知被告陳述意見，被告辛○○、庚○○收受通知後於95年2 月3 日對原告之異議具狀表示反對，致異議未終結，本院民事執行處乃於95年2
月6 日將被告之反對陳述意見通知原告，原告於95年2 月9
日收受轉知陳述意見函後，旋於95年2 月14日提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院民事執行處提出起訴之證明。六、兩造就先位之訴主要爭點如下：
㈠原告提起本件分配表異議之訴是否已逾10日之法定期間？
㈡被告庚○○、辛○○與被告金蜜蜂公司間是否分別存在消費借貸關係？
七、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第39條第1 項定有明文。又執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配；前條第一項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前述起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，同法第40條、第40條之1 、第41條第1 項前段、第3 項前段、第4 項亦分別規定甚明。而強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4 項規定，即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。查本院民事執行處係於95年1 月13日製作系爭分配表，預定於95年1 月24日實行分配，原告於收受分配通知後，旋於95年1 月23日具狀以被告間之抵押債權不存在為由聲明異議，請求更正系爭分配表，本院民事執行處未依其聲明更正分配表，且分配期日兩造均未到場，本院民事執行處遂於95年1 月24日將聲明異議狀通知被告陳述意見，被告辛○○、庚○○收受通知後於95年2 月3 日對原告之異議具狀表示反對，致異議未終結，本院民事執行處乃於95年2 月6 日將被告之反對陳述意見通知原告，原告係於95年2 月9 日收受轉知陳述意見函等情，為兩造所不爭，已如前述，並經本院調閱系爭執行事件卷宗屬實，依上開說明，原告應自收受本院民事執行處通知有反對陳述之日即95年2 月9 日起之10日內對被告提起分配表異議之訴。而原告係於95年2 月14日提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院民事執行處提出起訴之證明，準此，原告提起本件分配表異議之訴並未逾10日之法定期間，應屬合法。被告所辯，容有誤會。
八、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按強制執行法第41條第1 項之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。查本件原告先位之訴雖求為判決剔除系爭分配表中所列被告庚○○、辛○○之抵押債權，改分配予原告，然其主張之事實實為否認被告庚○○、辛○○參與分配之抵押債權存在，依上開說明，本件即應由被告就其間之借款債權債務法律關係存在乙節負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由原告就上開參與分配債權不實之權利障礙事實負舉證責任。而本件被告雖分別提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據、記帳資料（被告金蜜蜂公司提出）、存摺明細（被告庚○○提出）及證人王耿狀、戊○○○為證，然查：
㈠被告金蜜蜂公司係於89年7 月6 日向原告借款2,700 萬元，惟自90年6 月7 日起（繳息至90年6 月6 日）即未按時清償借款本息，經原告聲請核發支付命令，本院乃於90年8 月6
日核發支付命令，並於90年8 月10日送達債務人（即借款人金蜜蜂公司、連帶保證人即金蜜蜂公司法定代理人己○○、己○○之配偶戊○○○等人）而確定，原告旋於90年10月19日持上開確定支付命令並聲明行使抵押權而聲請本院以90年度執字第9678號執行事件拍賣被告金蜜蜂公司之財產等情，為兩造所不爭，並有原告提出之借據、擔保放款資料、活期存款明細資料表、支付命令暨確定證明書等影本在卷可稽，復經本院調閱上開執行卷宗無誤，而據被告庚○○、辛○○所述，被告金蜜蜂公司已有一段時日未給付利息，且已積欠甚鉅之本金，顯示被告金蜜蜂公司之財務狀況已出現問題，則被告庚○○、辛○○與被告金蜜蜂公司間果有所述之借款債權債務關係存在，按理渠等唯恐債權不保，應會即時採取有效保全債權之方法，然其竟遲至與原告向被告金蜜蜂公司催討債務之極為相近時期即90年6 月間始另行尋求見證人結算債務（又約定90年8 月間為清償期）並設定抵押權登記，其結算債務、設定抵押權登記之時機實屬可疑。
㈡被告金蜜蜂公司於90年6 月間分別書立借據並就系爭土地設定抵押權予被告庚○○、辛○○後，並未依借據所載於90年8 月18日、90年8 月26日一次清償積欠之本息，則斯時，被告庚○○、辛○○何以未採取任何實現債權之行為，反而遲至94年9 月9 日始於系爭執行事件中聲明參與分配？實與常理不符。又被告庚○○、辛○○之債權係分屬不同之債權人，然渠等於參與分配時，不但聲請時間相同（本院收狀時間均為94年9 月9 日12時；收文字號分別為296 、297 號），且所用書狀形式、格式、用語均完全一致，有民事聲明參與分配狀影本二份可憑，顯示該二份書狀出自同一人所為，被告庚○○、辛○○應係串聯一致行動，此與一般執行債權人唯恐他人之債權排擠自己之受償債權額而單獨行動之情形有別。此外，依系爭分配表所示，被告庚○○係全額受償9,161,644 元（含全部本金、利息、違約金），惟其於收受系爭分配表後，竟於95年1 月20日向本院民事執行處具狀陳明被告辛○○受償結果損失過大，自願僅收回本金500 萬元，其餘4,161,644 元利息暨違約金願意放棄改分配予被告辛○○，致其自己必須再多負擔4,161,644 元以繳清承受系爭土地拍定價款，此顯悖於常情。
㈢經本院隔離訊問結果，被告金蜜蜂公司法定代理人己○○就金蜜蜂公司向被告辛○○借貸之期間、繳息情形等情陳稱：向辛○○借到89年底時借到740 萬元，期間有一直繳利息至90年底云云，嗣經本院訊問90年6 月開新借據以後有無再付利息時改稱：90年1 月至6 月實際上亦未付利息，係開借據當利息，90年6 月以後就沒有再開借據之利息云云，此與被告辛○○所述：本金借到90年3 月間，利息自90年1 月份起開始未繳，89年底之利息算已付清，因為已滾到本金內云云尚有不同。再者，被告辛○○陳稱借款予被告金蜜蜂公司係以現金、轉帳、匯款等方式交付，則就有關轉帳、匯款部分之資料應屬有跡可循，然其並未提出相關之轉、匯款資料或聲請本院調取該等相關資料以資佐證，要難憑信。
㈣被告庚○○自稱自85年間以後借錢給被告金蜜蜂公司之部分款項係向銀行借貸，其向銀行借貸或為50萬元，或為100 萬元，而其向銀行借貸部分必須每月向銀行繳納利息，惟其轉借予被告金蜜蜂公司則未約定何時還款，亦未要求支付利息，僅表明有錢再還並以記帳方式為之，如此延續至90年5 月底，亦顯與常情不符。又被告庚○○提出之存摺明細影本與被告金蜜蜂公司提出之記帳資料核對結果，記帳資料所載每次借入之日期、金額雖與被告庚○○提出之存摺明細所載相符，然自上開存摺明細提領資料觀之，被告庚○○於其所稱領出款項借予被告金蜜蜂公司之前，或於該次當日，或於該數次之前數日均會存入或轉帳入相當之金額以供其支應，且其於提領所稱之借款後所餘平均餘額僅數萬元，資力尚非甚佳，則其領出之款項是否確係借予被告金蜜蜂公司，實有疑義。且既能以轉帳方式存入款項，自可以相同方式轉帳入被告金蜜蜂公司帳戶內，何需每次大費周章提領現金交付？證人戊○○○雖證稱：被告金蜜蜂公司有向伊妹庚○○借款云云，惟查戊○○○係被告金蜜蜂公司法定代理人己○○之配偶，且係被告金蜜蜂公司向原告借款之連帶保證人，其與本件訴訟具有重要之利害關係，參以上開諸多不合常情之處，其所述難以遽信。
㈤證人甲○○雖證稱：伊有一、二次看見辛○○拿錢給金蜜蜂公司法定代理人己○○，於記帳期間，己○○有拿資料給伊記載在公司內帳，當時上面有寫向辛○○借錢，90年6 月間，被告至伊處對帳時，辛○○有取出一張數額740 萬元之本金借據、三張利息借據；伊有看過庚○○拿錢交予金蜜蜂公司約一、二次，己○○每個禮拜會向伊報內帳，伊知道渠等間有借貸關係，90年6 月間，被告至伊處對帳時，己○○有攜帶其記載之帳冊云云，然查被告庚○○、辛○○與被告金蜜蜂公司於90年6 月間書立之借據第6 點其他約定條款係分別載明「債權人應於90年6 月19日前全數交付借款」、「債權人應於90年6 月26日全數交付借款」等語，與被告及證人王耿狀所述該等借款係先前陸續借得之款項，於書立借據當日結算債務等情，其文義顯有不符。又證人甲○○就被告辛○○出借款項乙節同時亦證稱：伊不知道辛○○拿錢予己○○之用途，伊不是渠等間借款之見證人，渠等間實際上何時借款、借款數額等，伊均不知悉等語，另就被告庚○○出借款項乙節則係由己○○處所得知（報內帳、提帳冊），則證人甲○○或不知悉被告辛○○交付之款項用途、數額為何，或僅係從自稱有借貸關係存在之被告金蜜蜂公司法定代理人己○○、被告庚○○、辛○○之陳述而提供場所供渠等對帳並代為書寫新借據內容，則參以上開諸多不合常理之情節，證人甲○○所述及所提89年度分類帳與事實是否相符，即屬有疑。況參考被告金蜜蜂公司當時向原告借貸時所提出之85年度至89年度資產負債表所載，其有關流動負債部分，均僅載明向銀行借款外，別無其他借款債務，此有各該年度資產負債表影本在卷可稽，其亦與證人甲○○所述不符，益徵證人甲○○所為證詞及所提分類帳尚不足據為有利於被告之認定。
㈥綜上所述，被告所舉證據尚難證明渠等間確分別存有500 萬元、800 萬元之消費借貸債權債務關係之事實。準此，原告主張被告庚○○、辛○○聲明參與分配之抵押債權不存在等語，應屬有據，堪可認定。
九、從而，原告依據強制執行法第41條第1 項前段，先位請求：系爭分配表所列次序5 被告庚○○及次序6 被告辛○○之債權金額、分配金額及不足額均應更正為0 元（原告之真意應係聲明將次序5 被告庚○○、次序6 被告辛○○聲明參與分配之抵押債權剔除，不列入分配）；次序7 原告債權金額應加列利息1,823,253 元及違約金1,520,152 元，債權合計15,804,955 元 ，分配金額更正為10,194,367元，不足額更正為5,610,588 元（原告之真意應係聲明於次序5 、次序6 之債權剔除不列入分配後，將原分配予被告庚○○、辛○○之部分改分配予原告），為有理由，應予准許（判決主文係本院依據原告之先位聲明用詞及原告之全辯論意旨探求其真意而為妥適用語之裁判）。又原告就本件訴訟，已排定先、備位之訴之順序，請求本院先就先位之訴予以審理，若認先位之訴無理由時，再就備位之訴予以審理。茲先位之訴已屬有理由，業如前述，則備位之訴即毋庸再予審究，附此敘明。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段、但書。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　9 　　日民事第二庭 法 官 陳連發
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1　　月 　　10　　日書記官 彭月美