臺灣彰化地方法院96年度建字第26號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 98 年 01 月 07 日

臺灣彰化地方法院民事判決　96年度建字第26號
原　　　告　彰化縣政府
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陳政麟律師
被　　　告　臺灣自來水股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　洪嘉鴻律師
複　代理人　吳光中律師
戊○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國97年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟肆佰肆拾伍萬壹仟捌佰肆拾伍元，及自民國九十六年九月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹拾叁萬玖仟貳佰肆拾捌元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆佰捌拾貳萬元為被告供擔保後得為假執行；但被告如以新臺幣壹仟肆佰肆拾伍萬壹仟捌佰肆拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟；該條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1
項分別定有明文。查被告臺灣自來水股份有限公司於訴訟進行中法定代理人由陳福田更換為丁○○，有被告臺灣自來水股份有限公司提出之行政院民國96年12月26日院授人力字第0960064803號函影本、公司登記資料查詢影本為證，被告臺灣自來水股份有限公司聲明承受訴訟，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠被告所屬中區工程處於93年12月間辦理彰化縣「柑子林－送水管㈧之四」工程（即跨越洋仔厝溪排水架設水管橋）（下稱系爭工程），曾檢附切結書、計畫書、申請位置圖及構造設計圖向原告申請施工許可，申請書記載之預計施工期間為93年12月至94年4 月，並註明防汛期間為每年5 月1 日至11月30日，另切結書則有「願意依照申請書附送之設計圖及主管機關核發許可附帶財產受損害，除願遵照指示撤除原設全部建物外，並負責賠償責任」之切結。而原告同意被告施工許可申請時，除要求應確實依計畫書圖內容設計施工，否則撤銷許可外，並要求被告於施工期間不得妨礙排水及堤岸安全，亦不得影響水患之防禦，若有損毀排水設施，應負責修復，必要時應做適當之補強或建造適當之防災建造物，且工程應儘量避免在防汛期間開挖及施工，如於汛期施工應備妥所需之設備、器材，以防溪水暴漲，並做必要之施工安全告示，且不得盜採砂石。
㈡惟被告竟逾期於防汛期間施工，且未經報准，又超出原告原核定之工程內容，擅自於線東橋外側約30公尺施設2 座原設計圖所無之沈箱，及未經許可，以土方堆置臨時施工便道，已明顯妨礙排水，另94年5 月12日豪雨侵襲中部地區，洋子厝溪河水暴漲，被告未依「施工緊急應變計畫」提前將河道中施工機具、材料及堆置於河道中便道土方搬離河川地，致使94年5 月12日至94年5 月15日連日豪雨之洪水持續偏心沖刷北岸護坡，造成洋子厝溪堤岸道路（北岸標）工程路基及護岸嚴重塌陷深度達1.5 公尺。
㈢上開洋子厝溪排水北岸堤防道路下陷之損害，經原告委請財團法人中央營建技術顧問研究社（現改為中泱工程顧問股份有限公司，下稱中泱公司）估算，以「漿砌石護岸」（下稱原工法）修復之費用計為新臺幣（下同）945 萬元，惟經中泱公司建議，原告決定以「樁基礎加懸臂擋牆」（下稱新式工法）修復。經兩造協議後，決定由被告負擔原工法之修復費用945 萬元，而新式工法與原工法之差價，則由原告自行負擔，被告並以94年8 月3 日台水中工一字第09400045800
號函表示同意負擔原工法費用945 萬元。該新式工法經原告招標後決標總金額為1,445 萬元，則原告自行負擔與原工法之差價即為500 萬元。
㈣嗣因被告以94年11月7 日台水中工一字第09400065130 號函表示系爭工程係行政院列管之工程，須於94年12月底完成，故而要求原告先允伊繼續施工，原告念及民眾使用自來水之需求，遂於94年11月18日府工土字第0940224918號函同意被告先行施工，惟同時要求如因被告先行繼續施作系爭工程，致原告上開損害修復工程增加費用，被告仍應負擔因此增加之費用。嗣修復工程因此而須辦理變更、追加工程，追加工程項目有拋塊石、7K＋800 ～7K＋835 施工棧橋、構台及移機費、南岸護欄復舊及水管橋下缺口地盤改良處理等項目。因該等增加之修復工程費用，均係被告先行施作系爭工程致增加之費用，自為原告損害修復費用之一部，當由被告負責賠償原告。原告最後竣工結算費用為19,451,845元，扣除原告應自行負擔之新式工法、原工法差價500 萬元後，則被告應賠償原告之修復工程費用即為14,451,845元。
㈤經原告向被告催討上開賠償金額，被告卻對變更、追加費用部分認與其無關，不同意給付；對原工法費用945 萬元部分，認必須依新式工法修復預算17,756,477元與發包決標金額14,450,000元之比例，定被告負擔之費用，即被告只願負擔7,690,292 元，並要求須扣除被告為防止洋仔厝溪堤岸道路路基再崩坍所打設80公尺鋼板樁租金費1,355,000 元。惟該變更、追加修復工程費用均係被告先行施作系爭工程致增加之修復費用；另原工法修復費用本為回復原狀之費用，與新式工法預算與決標金額比例，毫不相關；又打設鋼板樁係為被告施作系爭工程期間及原告修復護岸期間，為防止洋仔厝溪堤岸道路路基再崩坍之措施，自為被告施作系爭工程及不當施工造成護岸損害所支出之費用，且被告亦曾同意修復工程完成前，安全設施由伊負責，故該費用即應由被告負擔。因被告遲不付款，原告副縣長謝章捷尚於96年3 月13日率原告工務局相關人員至被告公司拜會追討款項，被告亦未置理。
㈥綜上，依上開切結書之約定，被告自應為系爭工程造成原告之損害負賠償之責而賠償上開費用。又因被告之系爭工程承包商（即承攬人）施作系爭工程違反相關安全規定，造成原告損害，已構成民法第184 條第1 項之侵權行為，而被告對承包商本應指示於施工時應注意相關安全規定，竟未為正確之指示，致承包商違反相關安全規定造成原告損害，被告自應依民法第189 條但書規定，對原告負賠償之責。另被告所僱用之系爭工程監工人員，本應監督承包商於施作系爭工程時應注意相關安全規定，該監工竟未盡監工之責任，致承包商違反相關安全規定，造成原告損害，則被告就受僱人即監工因執行職務，不法侵害原告之權利，依民法第188 條第1
項規定，被告亦應負賠償之責。原告爰就上開法律關係請求擇一最為有利之訴訟標的為勝訴之判決等語。並聲明：⑴被告應給付原告14,451,845元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保，請求准予宣告假執行。
二、原告對被告抗辯之陳述：
㈠被告雖提出臺灣省土木技師公會鑑定報告書辯稱非全應由其負責等語，惟94年5 月12日至94年5 月15日雖有連日大雨，但洋仔厝溪本次塌陷區附近有2 處彎型河道護岸於本次大雨水流沖刷下並未塌陷，而本次塌陷區原水流方向幾近直線，並無因水流轉彎而有經常性沖刷堤岸之情事卻塌陷，可知本次護岸塌陷之原因，與天然因素無關，且臺灣省土木技師公會鑑定報告亦認「已施作之廢棄沈箱及施工便道未能及時拆除，以利導流通水，致河槽道寬度有70% 被施工便道堵塞，通水面積約縮減剩下30% ，造成流速提高3 倍多，引起沖刷。... 惟洪汛季施工是主因」；況臺灣省水利技師公會之鑑定結果為「一、根據判定之結果，河道束縮後因流速增大，河道底床受刷深，部份護岸基腳土石顆粒受掏刷，導致護岸崩塌，故施工便道的興建，阻礙水流改變流況，確實有和護岸崩塌有相對的關連性。二、未依原先核定施工計畫，以搭設鋼便橋型態施作，現況於河道中填土方式施作施工便道，阻塞河道降低通水斷面，亦為護岸崩塌因素之一。三、施工及相關單位對於氣象局發佈之豪大雨警示未有充分之防災措施，對於河道中填土產生之施工便道並未立即加強防範其可能產生之危害，致使河道右岸基礎產生沖蝕進而坍塌」，該鑑定結果既認本件損害發生原因係如上述，自為施工不當所致；而水利技師為水利方面之專家，所出具之鑑定意見自為正確可信。
㈡被告已承諾負擔修復費用945萬元：
被告公司經理謝壎煌於94年6 月6 日拜會原告時即承諾被告願負擔原漿砌卵石護岸修護費用，另被告前總經理黃慶四於94年6 月30日拜會原告協商本件賠償事宜時，亦曾承諾由被告負擔原工法修復工程「預算」經費，非「發包」後之經費，有原告94年9 月14日府工水字第0940178034號函可證，而被告除以被告中區工程處94年8 月3 日台水中工一字第09400045800 號函承諾負擔該原漿切卵石護岸修復費945 萬元外，並曾以94年7 月19日台水中工一字第094000422 80號函同意負擔原工法之預算費用，且要求原告將原工法修復工程預算書送被告以利會計部門審計，足證被告已同意以原工法修復工程預算書之金額945 為回復原狀之賠償金額。
㈢原告支出變更、追加修復工程費用5,001,845 元，被告應負責賠償原告：
⒈被告辯稱該變更、追加之修復工程費用，縱係因其先行施工所導致，亦屬另一原因，與本次侵權行為無直接因果關係存在。然變更、追加工程所增加工程費仍係被告施作系爭工程不當造成原告損害之修復費用之一部分，依原告上開所主張之法律關係，被告均負賠償之責。且94年10月28日被告「柑子林－送水管㈧之四」與原告「洋子厝溪提案道路北岸（線東橋段）災損修復工程」施工界面配合施工協調會（下稱94年10月28日協調會）會議記錄只是記載大綱，當時原告參與會議的人員已提及被告先行施作因而產生修復費用的增加，仍由被告負擔，且嗣原告以94年11月18日府工水字第0940224918號函同意被告先行施工時，亦已同時要求被告應負擔所增加之修復工程款，被告並未反對即先行施工，應認已為承諾。
⒉本件變更、追加「構造物回填」、「借土挖運（砂質土）」、「拋塊石」、「7K＋800 ～7K＋835 施工棧橋、構台及移機費」、「南岸護欄復舊」、「混凝土、鋼筋、摸板、基樁等原數量加減」、「水管橋下缺口地盤改良處理」等工程項目，全部增加工程費用共計5,001,845 元，均係因被告先行施作系爭工程而不得不進行之變更及追加工程，業據證人丙○○於本院言詞辯論期日證述明確，並有洋子厝溪堤岸道路北岸（線東橋段）災損修復工程- 變更設計原因說明表可參，自屬因被告行為所所增加之修復費用，與係依原工法或新式工法修復無關。
⒊又被告公司中區工程處94年11月7 日台水中工一字第09400065130 號函表示系爭工程係行政院列管之工程，務必於94年12月底之前完成，何來有被告所主張其可報請主管機關延後完工之說，今被告侈言可報請主管機關延後完工，顯不足信。
⒋再者，被告又主張其只要將完工之水管橋截斷一小段後，原告即毋須耗費較高之工程費用。然如欲拆除，係將已完工之水管橋拆除一大段，非僅一小段，以此免除原告耗費較高之工程費用，顯不合建築施工原則，且被告亦從未作此承諾，今被告侈言其可截斷已完工之水管橋，以利原告修復工程之進行，亦屬無稽。
㈣被告支出打設鋼板樁之費用，被告不得主張抵銷。且被告支出該費用係為自己之利益，自無無因管理可言。又被告迄今仍未提出相關資料，以證明有該費用之支出，空言主張，仍屬無據。
㈤綜上，原告請求被告賠償原工法之修復費用945 萬元及變更、追加工程費5,001,845 元，合計14,451,845元，應有理由等語。
三、被告則以：
㈠原告主張本件損害發生之原因全屬被告施工所致。惟本件尚應考量天災與護岸老舊及地質等因素，被告縱須負責，亦非全可歸責於被告。本件依承包系爭工程之受告知人順源工程有限公司（下稱順源公司，經告知訴訟後迄本件辯論終結，未聲明參加訴訟）委託臺灣省土木技師公會鑑定結果認定：當時雨量為豪雨，乃天然災害；另因護岸本身老舊、長期承受水流經常性沖刷、地質不可預見因素等，亦需考慮，至於被告施工雖有造成通水面積縮減，並非造成損害之全部原因。此鑑定結果，可支持被告所辯。至原告雖引用臺灣省水利技師公會之鑑定，然並未能指出上開臺灣省土木技師公會之鑑定結果如何不可採。
㈡原告認被告允諾負擔修復費用945 萬元，無非係主張黃慶四、謝壎煌曾承諾負擔，並以證人甲○○及原告之公文為證明。惟被告否認黃慶四、謝壎煌曾承諾負擔945 萬元之修復費用，證人甲○○自承於黃慶四前往拜會原告時不在場，自無從證明黃慶四曾為如是承諾；原告94年9 月14日府工水字第0940178034號函僅為原告單方之意思，該公文承辦人甲○○自承當時不在場，如何能以該公文證明黃慶四曾為承諾？又謝壎煌雖曾前去拜會原告，但並無經其簽名確認之會議紀錄；另原告94年6 月23日府工水字第0940117028號函亦僅為原告單方意見，不能認為被告已表示同意；況依被告所發之94年8 月3 日台水中工一字第09400045800 號函，亦足見945
萬元僅為預估，被告願負擔之實際金額仍應以實際發包金額為準。
㈢原告雖又主張新式工法與原工法之差價為原告負擔，並以原告94年6 月23日府工水字第0940117028號函為其依據。惟原告94年6 月23日府工水字第0940117028號函內容係稱新式工法預算為1,850 萬元，原工法預算為945 萬元，而由縣府負擔新式工法預算與原工法預算之差價。依此，原告願意負擔者乃該公文所述之1,850 萬元與945 萬元之價差，即905 萬元。如此，本件新式工法之發包金額為1,445 萬元，由原告負擔其中905 萬元，則被告僅應負擔540 萬元為是。原告雖主張其應負擔之金額為實際發包金額之1,445 萬元與原工法預算945 萬元之差額500 萬元，然原告94年6 月23日府工水字第0940117028號函發文時並無1,445 萬元之金額存在，1,445 萬元乃94年10月18日決標時始確定，足見原告之真意係由原告負擔新式工法預算1,850 萬元與原工法預算945 萬元差額始屬正確。
㈣被告中區工程處94年7 月7 日台水中工一字第0940004013 0號函係表示「請惠將原漿砌卵石護岸修復工程預算書（含設計圖、數量計算表、單價分析表、詳細表）送本處以利會計部門審計」，足見被告應負擔之金額仍應經會計部門覈實認定，所謂945 萬元僅屬初估，則被告願負擔之金額斷非原告所主張之945 萬元甚明。
㈤原告雖主張變更、追加工程費用部分，是因被告為於94年12月31日前完工，系爭工程須先行施工，始變更設計而造成超出原工程預算，應由被告負責等語，並提出94年11月18日府工土字第0940224918號函為其依據。惟：
⒈如原告依據侵權行為為此部分請求之基礎，縱本院認定被告有侵權行為，然此追加部分工程款與被告之侵權行為不具直接因果關係，自不能謂該追加部分為損害修復費用之一部，況本件係原告同意被告先行施作，與侵權行為無涉。而如原告主張依據契約承諾，然被告並未承諾願負擔此部分之費用，且係原告同意被告先行施作，原告又未要求被告應負擔追加變更工程費用，亦未將追加費用明確特定，實無命被告負擔之餘地。
⒉其次，94年10月28日協調會的會議記錄沒有提及變更追加工程費用的問題，因費用負擔是重要事項，沒有記載，顯然是當時沒有提到這個事項，嗣被告已施作大部分的工程，始接獲原告94年11月18日府工土字第0940224918號函要求負擔費用，且該公文僅為原告單方意見，縱然被告未及時為反對的表示，亦不代表被告同意負擔變更設計費用，且其公文內容僅係假設性之「倘若因此之變更設計超出原工程預算者，本府將另函請貴公司追加配額款額度」，亦無具體增加數額，該公文自不生拘束被告之效力；何況，原告最後提出變更設計的明細，向被告請求給付，被告亦明確表示非被告所應該負擔的費用。
⒊事實上，原告如依據原工法施作，當無支出變更追加預算之必要，原告自願依據新式工法施作，因此追加變更工程之費用自應自行負擔，且原告之委託設計監造者於變更追加預算時又未再經被告同意，豈能認為被告要求先行施工即應負擔該部分經費。
⒋況且臺灣省土木技師公會鑑定報告認為，本件護岸塌陷以回復原狀為原則，不應以中泱公司「洋仔厝仔溪堤岸道路北岸（線東橋段）災損修復工程設計圖4 張」之工法金額賠償，若作此主張為無理由。可知被告實際負責之範圍，僅限於回復原狀所必要之費用。
⒌再者，原告稱被告先行施工導致增加工程款部分，因果關係為何？何以被告先行施工必然導致原告工程款必須增加？原告自應對此舉證以實其說。其中拋塊石部分，原告委託之設計者即未能證明該部分河床掏深乃因被告所致，且證人丙○○所謂河床刷深係因被告施工關係，亦無相關鑑定可為依據。如河床本有刷深現象而設計者未事先探勘並估價，乃原告應自行負擔之費用，而與被告無關。況本件堤岸坍塌事件發生後，原告即以94年5 月24日府工水字第0940095320號函命被告應移除施工便道及沉箱，被告亦依其指示辦理，否則豈能繼續施工，顯見本件河床刷深與被告先行施工無關。又施工便橋、增加基樁部分，縱被告先行施工，然依被告應負擔之原工法施工時，尚無從證明需搭設施工便橋，或需增加基樁，甚至無需設置基樁，可見此部份均乃原告採取新式工法所應自行負擔之費用。另湧砂現象而進行地盤改良部分，純係地質因素，且為原告之委託設計者未確實探勘所致，亦與被告先行施作無關。
⒍退步言之，現場縱因被告先行施工後有自來水管通過，導致增加工程預算，然原告增加費用是否絕對必要，或有花費較少方式可進行工程，殊值懷疑。其中原告第一次變更設計說明書二、變更設計內容2.因自來水管於里程7K+800處橫越工區，全套管基樁施工機具無法進入里程7K+800~7K+835 施作，採由南岸搭設施工棧橋及構台，並增加施工機具移動次數，因此增加相關費用。實則原告如與被告協商將該自來水管截斷一小段後，即可移動機具，毋須耗費較高工程費用。
⒎又原告當初並未提及有變更追加工程預算及應由被告負擔之問題，否則被告亦可報請主管機關延後完工，故原告要求被告賠償此部分之費用，實無理由。
㈥被告為防止洋仔厝溪堤岸道路路基塌陷，於94年5 月16日打設鋼板樁，嗣原告於94年11月進場施工，要求被告不能拔除打設之鋼板樁，至95年9 月17日原告始准被告拔除。則自94年11月1 日起至95年9 月17日止約10.5個月，被告每月需支付鋼板樁租金11萬元，被告因此支出鋼板樁租金1,155,000
元及打拔鋼板樁費用20萬元，共計1,355,000 元。上開費用本屬原告管理、維護洋仔厝溪堤岸道路應負擔必要費用之範圍，因被告打設鋼板樁而使原告因此受有利益，且屬被告為原告管理事務而有利於原告，被告自得依民法第179 條第1
項、第176 條第1 項規定，請求原告返還所受利益或被告支出必要費用1,355,000 元。如本院認為被告應給付原告工程費用，而原告對被告之債權又非民法第339 條「因故意侵權行為而負擔之債」，被告自得以此1,355,000 元之債權主張與原告對被告之請求抵銷。
㈧原告雖主張不得抵銷鋼板樁設置費用。惟94年6 月2 日研商洋子厝溪北岸標堤岸道路（彰化市○○○段）下陷案後續修復工程處理事宜會議（下稱94年6 月2 日協商會議）之會議紀錄，係稱「修復工程完成前，線東橋至水尾橋段之交通安全設施由自來水公司中區工程處負責」，無法擴張解釋為原告施工所必要之鋼板樁亦由被告負責。而該鋼板樁之設置乃被告工程完工後，因原告要求不得拔除，以供其繼續施作堤岸工程而支出，如屬工程所必要，原告自應編列預算，否則即應拔除。原告既未編列預算，又認為係施工需要而不許被告拔除，自應由原告負擔該部分費用等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決被告願供擔保免為宣告假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被告於93年12月間向原告申請辦理系爭工程之許可，並於許可後施作系爭工程。
㈡於94年5 月12日至94年5 月15日系爭工程現場發生大雨，致洋仔厝溪水位高漲。而系爭工程現場之洋仔厝溪堤岸道路（北岸標）工程路基及護岸於94年5 月14日、15日塌陷深度達1.5 公尺。
㈢本件塌陷發生時間在原核准施工許可中原告所公告之防汛期內，且已經超過原核准之施工期間。
㈣本件塌陷發生時，被告在系爭工程現場河道設有未經核准的沈箱2 座及土方堆置之施工便道。
㈤系爭工程現場之該段河道（坍塌處上下游各3 公里內）除了被告施工處發生坍塌外，於同次大水並沒有造成其他堤岸發生坍塌。
㈥本件堤岸坍塌發生後，原告於94年5 月24日發函撤銷被告系爭工程之施工許可。
㈦兩造於94年6 月2 日協商會議及94年6 月6 日協議修復工程事宜，同意由中泱公司就新式工法及原工法詳細估算經費預算。而依中泱公司估價，新式工法須1,850 萬元，原工法須945 萬元（均含監造管理等費用）。
㈧受損堤岸之原工法為漿砌卵石護岸，而本件修復護岸工程原告實際以新式工法即樁基礎加懸臂擋牆工法施作。
㈨新式工法實際發包金額是1,445萬元。
㈩修復塌陷之洋仔厝溪堤岸道路（北岸標）工程路基及護岸最後實際支出的費用是19,451,845元。
坍塌發生後，被告是經原告同意後始於受損護岸修復工程施工前，先行施作、並完成系爭工程。
94年5 月16日在坍塌堤防的堤岸道路打設鋼板樁是為避免堤防繼續坍塌危及用路安全，而於94年6 月2 日協商會議時協議決定應由被告施作，期間至修復工程完成。
卷附之文書證據形式真正均不爭執。
原告於同意被告先行施工時，在同一同意函中即提出如因此增加工程預算，將請被告追加配合款額度。
原告本件之請求權尚未罹於時效消滅。
五、兩造爭執事項：。
㈠系爭工程現場之洋仔厝溪堤岸道路（北岸標）工程路基及護岸於94年5 月14日、15日塌陷深度達1.5 公尺之損害原因，是否可歸責於被告之承纜人的過失？被告是否應依民法第189 條後段及切結書負損害賠償責任？
㈡被告是否曾向原告承諾負擔修復費用945萬元？
㈢原告支出變更、追加修復工程費用5,001,845 元，被告是否應賠償原告？
㈣被告支出打設鋼板樁之費用，是否得向原告主張抵銷？
六、得心證之理由：
㈠原告主張被告所屬中區工程處於93年12月間為辦理系爭工程，曾檢附切結書、計畫書、申請位置圖及構造設計圖向原告申請施工許可，申請書記載之預計施工期間為93年12月至94年4 月，並註明防汛期間為每年5 月1 日至11月30日，切結書則切結「願意依照申請書附送之設計圖及主管機關核發許可附帶財產受損害，除願遵照指示撤除原設全部建物外，並負責賠償責任」。而原告同意被告施工許可申請時，除要求應確實依計畫書圖內容設計施工，否則撤銷許可外，並要求被告於施工期間不得妨礙排水及堤岸安全，亦不得影響水患之防禦，若有損毀排水設施，應負責修復，必要時應做適當之補強或建造適當之防災建造物，且工程應儘量避免在防汛期間開挖及施工，如於汛期施工應備妥所需之設備、器材，以防溪水暴漲，並做必要之施工安全告示。然被告竟未經報准，逾期於防汛期間施工，又超出原核定之工程內容，擅自於線東橋外側約30公尺施設2 座原設計圖所無之沈箱，且未經許可，以土方堆置臨時施工便道，使河槽道寬度有70% 被施工便道堵塞，通水面積約縮減剩下30 %；另於94年5 月12日豪雨侵襲中部地區，洋子厝溪河水暴漲前，又未依「施工緊急應變計畫」提前將河道中施工機具、材料及堆置於河道中便道土方搬離河川現地，致94年5 月12日至94年5 月15日連日豪雨之洪水持續沖刷北岸護坡，造成洋子厝溪堤岸道路（北岸標）工程路基及護岸嚴重塌陷深度達1.5 公尺等語，有申請書、切結書、彰化縣政府93年12月28日府工水字第0930245965號函、洋子厝溪堤岸道路（彰化市○○○段）下陷會勘紀錄、臺灣省土木技師公會鑑定報告第17、18頁、臺灣省水利技師公會鑑定報告影本及、現場照片附卷可稽，且為被告所不爭執，此部分之事實應堪確定。
㈡被告雖援引臺灣省土木技師公會鑑定報告（係受告知人順源公司另自行委託鑑定）結論與建議所載，辯稱本件洋子厝溪堤岸崩塌係因豪雨之天然災害、護岸本身老舊，長期承受水流經常性沖刷及地質不可預見等因素所致，被告承包商施工雖造成通水面積縮減，但非造成損害之全部原因等語。惟查：
⒈臺灣省土木技師公會之鑑定報告於結論與建議中雖提及本件洋子厝溪堤岸崩塌肇因於豪雨，另護岸老舊又經長期沖刷及被告承包商施作沉箱遭遇非可預見之地質障礙因素致無法及時完工，亦為坍塌之加乘因素等語，然該鑑定報告復明確記載：已施作之廢棄沈箱及施工便道未能及時拆除，以利導流通水，致河道寬度有70% 被施工便道堵塞，通水面積約縮減剩下30% ，造成流速提高3 倍多，引起沖刷。故本次護岸坍塌，雖有豪雨、地質不可預見等因素，惟洪汛季施工是主因，其他僅為加乘因素等語，有被告提出之該鑑定報告第17頁附卷可稽，可知臺灣省土木技師公會之鑑定報告亦認被告承包商（即順源公司）於汛期施工，又未將在河道中設置之沈箱及施工便道拆除，導致河道寬度有70% 遭堵塞，通水面積約縮減剩下30 %，造成流速提高3 倍多，引起沖刷，實為本件洋子厝溪堤岸崩塌之主因。被告故意忽視此部分之鑑定意見，遽以該鑑定報告之其他記載為對其有利辯解之佐證，難認有據。
⒉況被告自行委託臺灣省水利技師公會鑑定之鑑定報告，於分析標的物（即本件崩塌處堤岸及河道）地理環境、現場水文資料、標的物設計結構、受損狀況、被告及承包商施工計畫、實際施工情形、洪峰量及施工因素（施作沉箱及將施工鋼便橋更改為填土方施工便道）對水流沖擊之影響後，亦基於本件洋子厝溪堤岸坍塌段之河道水流方向平直無特別之凹凸岸，河道斷面寬83.6公尺，被告承包商設置沉箱及施工便道攔阻河道寬58.1公尺，僅餘25.5公尺水面供河道通行水流；而被告承包商變更原施工計畫，在原計劃地點下游約30公尺處設置沉箱，並將原鋼構棧橋改以填土方方式填築施工便道，又未依原核定計畫於破堤30天完成破堤復原，致94年5 月12日至15日豪大雨侵襲時，因洪峰量過大，無法透過被告承包商所設置之排水管排水，使水流於通過線東橋後，南側第1 、2 橋孔水流沿施工便道繞經北側第3 橋孔後轉90度往下流排出，且因水流通水斷面大幅縮小，並使水流流速加大，而對北側護岸產生沖刷淘空路基現象，進而導致本件洋子厝溪堤岸崩塌之災害等理由，記載鑑定結果為「一、根據判定之結果，河道束縮後因流速增大，河道底床受刷深，部分護岸基腳土石顆粒受掏刷，導致護岸崩塌，故施工便道的興建，阻礙水流改變流況，確實有和護岸崩塌有相對的關連性。二、未依原先核定施工計畫，以搭設鋼便橋型態施作，現況於河道中填土方式施作施工便道，阻塞河道降低通水斷面，亦為護岸崩塌因素之一。三、施工及相關單位對於氣象局發佈之豪大雨警示未有充分之防災措施，對於河道中填土產生之施工便道並未立即加強防範其可能產生之危害，致使河道右岸基礎產生沖蝕進而坍塌」，有該鑑定報告在卷可佐，核與上開臺灣省土木技師公會鑑定報告認定之崩塌主因相同，足徵被告承包商未依施工計畫施工，增設沉箱及填築施工便道、未依施工期限施工，於汛期施工，且遇豪大雨又未進行應變措施，確為造成本件洋子厝溪堤岸崩塌之主因。
⒊至於上揭二份鑑定報告雖均提及豪雨及降雨集中亦為導致本件洋子厝溪堤岸坍塌之因素，然該二份鑑定報告已明白表示豪雨只是加乘因素，實際引發提案坍塌之主要原因，仍是被告系爭工程之施工因素；此互核洋子厝溪於本件崩塌處之水道係平直無特別凹凸，而在本件坍塌處上下游各3 公里內，各有一處彎道（參卷附空照圖），倘94年5 月12日至15日之豪大雨之水流已足以淘空洋子厝溪堤岸之路基，理當於河道轉彎處更易造成堤岸崩塌，而非在本件河道平直處造成崩塌，然於上開降雨期間，除本件堤岸崩塌外，於該段6 公里之河道（包括上開二處彎道）卻無其他堤岸崩塌（此為兩造所不爭執）等情，益徵明確。
⒋是原告主張倘非因被告之承包商有未依施工計畫施工，增設沉箱及填築施工便道、未依施工期限施工，於汛期施工，且遇豪大雨又未進行應變措施之過失，本件洋子厝溪堤岸當不至有坍塌災害之發生，故被告承包商順源公司之過失與本件提案坍塌之損害間自具有相當因果關係，應負侵權行為責任等語，應屬有據。
㈢按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第189 條定有明文。查被告向原告申請系爭工程施工許可時，不但明確記載施工期間為為93年12月至94年4
月，及註明防汛期間為每年5 月1 日至11月30日，並同時檢附計畫書、申請位置圖及構造設計圖等資料，而原告同意被告施工，亦附有被告應確實依計畫書圖內容設計施工，否則撤銷許可，及被告於施工期間不得妨礙排水及堤岸安全，亦不得影響水患之防禦，若有損毀排水設施，應負責修復，必要時應做適當之補強或建造適當之防災建造物，且工程應儘量避免在防汛期間開挖及施工，如於汛期施工應備妥所需之設備、器材，以防溪水暴漲，並做必要之施工安全告示等條件之事實已經認定如上，可知被告就系爭工程之施工計畫、施工位置、設計圖、施工期間及原告許可施工之條件應知之甚詳，是被告於將系爭工程發包予承包商順源公司承攬施作時，自應將相關之施工計畫、施工位置、設計圖、施工期間及原告許可施工之條件明確指示承包商遵守，並確實督促順源公司履行，倘順源公司就相關計畫、期間或條件有履行困難時，被告亦應向原告聲請變更或核准，非經原告之核准，不得同意順源公司變更施工計畫、延長施工期間或違反施工條件；於順源公司有違反原告施工許可條件時，亦應立即指示改正。然被告卻未於順源公司變更沉箱設置、填築土方施工便道時，指示順源公司依原計畫施作，並撤除未經許可之設施，且未於順源公司延期並於汛期施工時，指示順源公司應先予停工及撤除可能影響水流之設施及機具，終致本件洋子厝溪堤岸坍塌災害之發生，被告自應依民法第189 條後段規定，負賠償之責。此外，被告既於申請系爭工程施工許可時出具切結書，承諾就施工所導致之財產損害負責賠償責任，原告主張被告應依切結書負本件損害之賠償責任，亦屬有據。
㈣被告應賠償之金額：
⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條定有明文。是可知回復原狀得以支付回復原狀所必要之費用代替；且所謂回復原狀固係指回復成損害發生前之原狀，但基於私法自治及契約自由原則，倘損害賠償債務人及債權人已就回復原狀之費用負擔為協議，雙方即應受協議之拘束，債務人自應依協議支付經協議之回復原狀費用。
⒉原告請求被告給付依原工法估價之修復費用945 萬元部分：⑴原告主張本件洋子厝溪堤岸坍塌經中泱公司以原工法估價之修復費用為945 萬元等語，為被告所不爭執，並有卷附函文可憑，堪信為真實。
⑵原告主張被告曾承諾負擔本件洋子厝溪堤岸坍塌依原工法估算之修復費用945 萬元作為其應賠償之回復原狀費用等語，雖為被告所否認，並以上詞置辯。惟查：
①本件洋子厝溪堤岸坍塌後，原告即於94年5 月24日撤銷被告系爭工程之施工許可，並要求被告自行負擔全部修復費用，負責修復坍塌之堤岸道路及護岸；嗣於94年6 月2 日協商會議中，原告不但不同意被告所提鑑定堤岸坍塌原因之提議，更以被告違反施工許可條件為由，要求被告依切結書全額負擔修復費用，否則將對被告依水利法處分，並就系爭工程後續工程從嚴處理；而被告於原告表示上開意見後，除同意修復經費原則上由被告全額負擔，並表示將於94年6 月6 日由謝經理拜會原告縣長，屆時一併討論修復費用外，亦同意因修復工程涉及堤岸安全及日後保固，故由原告主辦該修復工程，並由中泱公司辦理設計、監造事宜等情，有原告94年5
月24日府工水字第0940095320號函及94年6 月2 日協商會議會議紀錄附卷可稽。
②94年6 月6 日被告公司謝勳煌經理拜會原告縣長翁金珠之會談雖無當場作成之書面記錄，但原告於該次拜會後，隨即於94年6 月23日以府工水字第0940117028函通知被告，表示依94年6 月2 日協商會議及94年6 月6 日討論結果，雙方同意依說明二所示：㈠兩造同意並承諾以最快速度處理後續修復工程。㈡由被告負擔原工法修復之預算經費，由原告負擔新式工法修復預算與原工法修復預算之差價。㈢請中泱公司詳細估算二種經費預算，報請原告轉送被告，由被告以公文承諾支付原工法修復費等結論辦理；而依中泱公司估價，原工法修復費用總價為945 萬元，有該函文在卷可按；且證人即94年6 月6 日當時在場之原告工務局技士甲○○於本院亦結證稱：該函之內容確為當日之協商內容等語（參本院97年4
月16日言詞辯論筆錄）。而被告就上開原告要求負擔原工法預算經費945 萬元乙事，不但於94年7 月7 日、19日及94年8 月3 日之回函表示承諾負擔，其中94年7 月19日之回函更明確請原告將原工法修復工程預算書送被告以利會計部門審計，有被告中區工程處94年7 月19日台水中工一字第0940004228 0號函、94年8 月3 日台水中工一字第09400045800 號函附卷可憑。
③另證人即中泱公司人員丙○○於本院結證稱：因法令就耐震之安全係數已變更，中泱公司於研究後發現以原工法復舊已無法符合新法令之規範，才提出新式工法等語（參本院97年6 月13日言詞辯論筆錄）。證人甲○○於本院結證稱：94年6 月6 日被告公司謝勳煌經理來訪時伊在場。一開始原告是要求所有的修復費用都要由被告全額負責，原告是依照中泱公司之建議決定要採用新式工法，因為原工法不符合安全法規的標準，所以是用新式工法去估價。後來因被告提出有原工法、新式工法的問題，並主張不能要求其負擔新式工法之全部費用，經過討論後才決定由被告負擔原工法的修護費用，並請中泱公司另外估計原工法之修復費用，被告則同意先以公文承諾之方式同意負擔原工法之修復費用等語（參本院97 年4月16日言詞辯論筆錄）。
④綜合上揭資料及往來過程可知，原告就本件堤岸坍塌之損害，本係要求被告自行負全責修復，經協調後兩造始決定由原告辦理修復，但修復費用原則仍應由被告全額負擔，嗣因中泱公司基於法令規定建議原告採用新式工法，原告才決定採用新式工法進行修復工程，而因新式工法與損壞前堤岸之施作工法不同，故兩造乃協議被告僅負擔原工法之復原費用，超過原工法之費用則由原告負擔；又因不會實際施作原工法之修復工程，故兩造復協議由中泱公司就原工法之修復費用為估價，再由被告就中泱公司之估價為負擔承諾；後經中泱公司估價之原工法修復費用為945 萬元，且被告對此金額亦屢為承諾表示之事實，應堪認定。
⑤至被告中區工程處94年8 月3 日台水中工一字第09400045800 號函雖於說明中記載有「依實際發包金額多退少補」等文字，惟被告於原告以94年6 月23日府工水字第0940117028號函通知原工法經估價後之修復費用預算金額為945 萬元，請被告儘速函覆承諾後，被告中區工程處於94年7 月19日以台水中工一字第09400042280 號函承諾負擔原工法修復費用時，不但未就原告要求承諾負擔之945 萬元表示異議，並請求原告提供原工法修復工程預算書以利會計部門審計，有該函在卷可憑，則被告再於嗣後函文中為上揭記載，是否符合雙方協議內容，已非無疑；況原告於收受被告上開函文後，隨即以94年9 月14日府工水字第0940178034號函否認被告上開記載之真正，表示依兩造協議，無所謂多退少補可言，亦有該函附卷可稽。是本院實難僅憑被告於上開函文中單方面之記載，遽為有利被告之認定。
⑥又被告雖以上詞置辯，惟原告本係要求被告負擔全部之修復費用，嗣係因原告決定採行新式工法進行修復，始於被告主動請求協商後，協議由被告負擔原工法之修復費用，又因不會實際發生原工法之修復費用，兩造復同意由中泱公司就原工法之修復費用為估價，再由被告就估價金額為承諾，而被告經原告通知原工法估價費用後，不但以書面為承諾，復請求原告提供原工法修復工程預算書以利會計部門審計之事實，業經本院依上開函文、會議紀錄及證人證述認定明確如上，是原告94年6 月23日府工水字第0940117028函雖記載「由被告負擔原工法之修復預算經費，由原告負擔新式工法修復預算與原工法修復預算之差價」，但其真意應係「由被告負擔原工法之修復預算費用，超過部分則由原告負擔」之意思，蓋新式工法會實際發包，所需費用將會實際發生並確定，而原工法則僅會有估價之預算費用，既係協議由被告負擔原工法修復預算費用，其承諾負擔之金額自屬估價之預算費用，而與原告依新工法進行發包及實際決標金額無關，至實際發包金額超過被告承諾負擔之金額部分始由原告負擔之。從而，被告辯稱縱依原告94年6 月23日府工水字第0940117028函所示，原告亦應負擔原工法及新式工法預算費用之差額即905 萬元，被告僅應負擔540 萬元，及被告負擔原工法之修復費用金額應依原告新式工法實際發包金額與預算金額比例縮減等語，委不足採。
⑦綜上，本院認原告主張被告已承諾負擔原工法之修復預算費用945 萬元等語，應堪採信；被告辯稱其未曾承諾負擔945
萬元之原工法修復預算費用等語，與客觀證據所顯示之內容不符，不足憑採。
⒊原告主張被告應賠償之修復工程變更、追加工程費用5,001,845 元部分：
⑴原告主張本件修復工程變更追加工程項目計有A 部分：「構造物回填」、「借土挖運（砂質土）」、「拋塊石」（下合稱A 部分）、B 部分：「7K＋800 ～7K＋835 施工棧橋、構台及移機費」、「南岸護欄復舊」、「混凝土、鋼筋、摸板、基樁等原數量加減」（下合稱B 部分）、【原規劃C 部分未施作】D 部分：「水管橋下缺口地盤改良處理」（下稱D
部分），及因上開變更及追加工程致增加支出5,001,845 元等語，業據其提出變更設計說明書、契約書、預算書、工程變更設計詳細表、竣工總表及竣工結算明細表影本等件附卷為憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。
⑵原告主張本件洋子厝溪堤岸坍塌修復工程之變更追加，係因被告要求先行施作系爭工程之後續工程所致，且原告於同意被告先行施作系爭工程時，已併要求被告應負擔因此增加之修復工程費用，被告並未反對，且已先行施工，自應認已同意負擔因此增加之修復工程費用，則該等變更追加之工程費用既係於回復原狀時，因被告行為而增加，且被告亦同意負擔，即為被告應負擔賠償之一部分等語，雖為被告所否認，並以上詞置辯，惟查：
①本件洋子厝溪堤岸坍塌修復工程係於94年10月18日決標，由政達營造工程股份有限公司（下稱政達公司）得標，有決標公告在卷可考；嗣於94年10月28日，被告即在其第十一區管理處召開94年10月28日協調會，就本件修復工程及系爭工程後續施工之配合事項進行協調，因政達公司人員表示本件修復工程預計於94年11月初入場施作，護岸工程施工至RC擋土牆完成，自來水幹管可配合施工，最快時程至少需3 個月等語，被告與會人員乃表示因系爭工程係行政院列管之工程，必須於94年12月底前完成，無法等原告修復工程進行3 個月後再配合施工，須先行施作北側聯絡管線及橋台固定台等語，而原告與會人員則表示被告系爭工程為行政院列管工程，無法配合本件修復工程，可先施工等語；最後並作成被告系爭工程擬先行施作，但應於一星期內提出施工計畫書，函送原告以辦理相互配合施工介面之結論，亦有該次協調會會議紀錄附卷可稽。則被告提出無法等待本件修復工程之護岸RC擋土牆完成再配合施工，而須先行施工乙事，係於本件修復工程計畫提出且決標後之事實，足堪確定。
②被告於94年10月28日協調會後，於94年11月7 日以台水中工一字第09400065130 號函將協調會會議紀錄檢送原告，請准同意系爭工程先行施工；原告隨即於94年11月18日以府工土字第0940224918號函表示同意被告先行施作系爭工程，俾利被告達成於94年12月31日前通水之目標，但倘因此變更設計致超過原工程預算者，將請被告追加配合款額度，另並請被告速依94年10月28日協調會結論檢送施工計畫書予原告及中泱公司，以辦理本件修復工程之變更設計事宜等語，有該二份函文在卷可憑。而證人即代表中泱公司參與94年10月28日協調會之丙○○於本院結證稱：於94年10月28日協調會中，因被告表示要先施工，其就曾提到本件修復工程如要配合被告施工，會增加費用，故要求被告須於一星期提出施工計畫，讓中泱公司辦理變更設計，但被告未遵期提出，經原告催促後，始於94年12月15日提出，中泱公司乃於94年12月30日提出第一次變更設計等語（參本院97年6 月13日言詞辯論筆錄）。其證述除於94年10月28日協調會是否提及會增加費用外，核與上揭會議紀錄及函文內容相符，應堪採信。而就94年10月28日協調會是否提及會增加修復費用乙節，因本件修復工程原計畫係先進行修復工程，並未考慮被告之系爭工程會在本件修復工程完成前先施作之問題，故如欲配合被告系爭工程先行施工，本件修復工程計畫即可能有變更設計之必要，此從94年10月28日協調會會議紀錄及原告上開函文均要求被告速提出施工計畫，以配合辦理變更設計等語可知；而變更施工設計，勢必影響費用之多寡，乃屬常情，故證人丙○○證稱其提及須變更本件修復工程設計時，亦提及會增加費用等語，應堪採信。是94年10月28日協調會會議紀錄雖未記載變更追加費用之負擔，然本件修復工程因被告要求先行施工，將可能須變更設計並增加修復工程費用乙節，被告於當時應即已知悉。則被告於94年10月28日協調會即知悉其欲先行施工將可能導致原告本件修復工程須變更設計，並可能增加修復費用，且其需先行提出施工計畫供原告辦理設計變更，以利修復工程得配合其系爭工程之施工進行施作；及原告於被告申請先行施工許可時（按：被告原系爭工程施工許可已經原告於94年5 月24日撤銷許可），已於同意函中明確提出如因配合被告先行施工，導致本件修復工程變更設計後之費用超過原修復工程費用，被告應負擔超過部分之費用的要求，並同時催促被告儘速提出施工計畫以辨理本件修復工程設計變更；而被告亦於原告函文通知後提出施工計畫，由中泱公司辦理本件修復工程設計變更之事實，應堪確定。
③按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。查本件原告主張被告於收受原告94年11月18日府工土字第0940224918號函催促其提出施工計畫以辦理本件修復工程設計變更，並要求被告需負擔因變更設計致超過原修復工程費用之款項而同意被告先行施工後，不但未表示反對原告負擔費用之要求，並依原告要求提出施工計畫供原告進行本件修復工程之設計變更，且隨即著手繼續施作系爭工程，嗣並完成系爭工程等語，未見被告加以爭執，並有被告系爭工程已完成，而本件修復工程仍在施作之照片附卷可稽，應屬真實而可採。則被告既係本於原告之許可始得先行施作系爭工程，且原告於同意被告先行施作時已同時提出上開負擔增加修復費用之要求，而被告收受該函後除未表示反對，並依要求提出施工計畫供原告進行修復工程設計變更外，更繼續施作系爭工程迄完成，揆諸上揭法條及判例意旨，被告就原告要求負擔費用之要求，顯已非單純之沉默，依其確已先行施工及提供施工計畫等作為觀之，實已達足以間接推知其同意原告費用負擔要求之默示意思表示。從而，原告主張被告於原告發函要求其負擔因其先行施工致變更設計所增加之修復工程費用後，並未反對且進行施工，應認被告已承諾負擔該等費用等語，自屬有據，應堪採信。
④至被告雖辯稱原告94年11月18日府工土字第0940224918號函並未記載金額，且屬假設性之說明，對被告不生拘束力等語。惟本件修復工程究會因被告先行施工導致需變更哪些設計、會增加多少費用？除有賴被告提出施工計畫進行了解、設計外，尚有施作後可能之不可預測因素，此亦為原告於94年10月28日協調會及上函一再要求被告提出施工計畫之原因。然因被告急於先行施工，又須取得原告之施工同意，原告才依被告之請求先發函同意被告先行施工之請求，但因當時原告尚無法確定變更設計所增加之費用額，本不能期待原告於上函中即載明金額之多寡，故原告於同意函中僅能提出「如變更設計增加費用致超過原修復工程費用，須由被告負擔超過部分之金額」此一概括性之要求，此實為原告配合被告先行施工需求下，於出具施工同意函時同時要求被告應負擔此部分費用之明確記載，是被告就原告此一要求既已為承諾，自應受拘束；至於最後實際增加之修復費用金額多寡，則是事後結算確定之問題，應不影響兩造意思已合致之效力。被告豈能於請求原告同意先行施工時，對原告負擔費用之要求不為反對，並為默示承諾，卻於系爭工程完工後，再以上函未明確記載金額為由，否認其拘束力。是被告所辯顯屬卸責之詞，不足採信。
⑤就A 、B 、D 部分之變更追加項目是否係因被告先行施工所必須之支出，本院認定如下：
證人丙○○證稱：A 部分會增加河道回填及拋塊石，是因為原945 萬元之估價是94年6 月9 日就提出，但因為被告沒有清除施工便道的土堆，無法進行復建工程，造成河道繼續遭刷深，故後來需要增列此部分的修建費用。就B 部分，因為被告先行施作水管，導致將須修復的堤防分隔成兩區，其中工區二因為施工平台與堤防上的道路，有極大的高度落差，且工區甚短，旁邊的道路又要保持通行，故施工機具無法從工區○○道路下去施工平台，需要從洋子厝溪的對岸（即南岸）架設鋼便橋；另因已經存在自來水管，影響原設計基樁在該處的施工，導致無法施作，故原先設計的基樁也要調整，為了維持調整基樁位置後，原規劃之基樁及堤防的強度，故在自來水管區域要變更基樁設計；又為了讓機具可以從南岸通過鋼便橋到北岸工區二施作，需要破壞部分的南岸護欄，使機具可以進入鋼便橋通行，會增加施工完後修復南岸護欄的費用，故鋼便橋、護欄修復及基樁調整的費用也是配合被告系爭工程已經先行施作、已有自來水管僑存在所產生的費用。D 部分，因一般打完基樁要清除基樁旁的工作平台時，標準的施工方法是以鋼板樁封閉基樁四周，再進行清除，本案因自來水管已經存在，導致水管下方無法打入鋼板樁完整封閉整個區域，依照現場的狀況，原變更後的規劃是以太空包來擋土，但實際施作後在現場發現自來水管基座下方出現湧沙，太空包無法阻擋，故建議原告變更施工方法，先進行高壓灌漿，將已掏空的地盤加以補強，再繼續施作，這雖然是突發狀況，但也是因為自來水管已經先行存在導致採用其他工法而衍生的問題及為解決問題而產生的費用等語（參本院97年5 月28日言詞辯論筆錄），並提出洋子厝溪堤岸道路北岸（線東橋段）災損修復工程- 變更設計原因說明表、工程變更追加減金額明細表（含結算）、災損相關位置示意圖、94年5 月15日、16日災損發生後二日、94年12月1 日變更設計時及本件復建工程施工時照片、河道回填及拋塊石斷面圖、坍塌修復工區一及工區二施工示意圖、配合水管橋調整基樁位置之基樁間距放大平面圖等附卷為證。經核其證述內容與所提圖說、照片相符，應堪採信。
至被告雖辯稱A 部分之支出係原本即需支出之費用，與被告先行施工無關，且原告亦未證明有繼續刷深之事實；又B 部分，原告如有進入工區二施工之需求，被告可將自來水管截斷一小段後供其可移動機具，毋須耗費如B 部分所示之較高工程費用；D 部分則純係地質因素，且為原告之委託設計者未確實探勘所致，亦與被告先行施作無關；況如依被告應負擔之原工法施工，縱被告先行施工，尚無從證明需搭設施工便橋，或需增加基樁，可見此部分均是原告採取新式工法所應自行負擔之費用；且如被告知道要負擔該等費用，亦可報請主管機關延後完工等語。然查：本件洋子厝溪北岸坍塌處迄94年12月1 日明顯較94年5 月15日下陷加深約1.5 至2 公尺，且原堆置土方施工便道之處仍有土堆留存，及被告完工後之自來水管橋橋台即為原來未經許可增設致阻塞水流之橋台乙節，既有卷附照片為憑，則原告主張因被告欲先行施工，未清除施工便道及橋台，致堤岸下河道繼續遭刷深，需追加A 部分之工程項目等語，應屬有據。又因被告先行施作系爭工程並架設自來水管橋，導致本件修復工程須區分為兩個施工區域，並使原告進行本件修復工程時，不得不從洋子厝溪南岸架設鋼便橋進入工區二施工，及倘被告系爭工程未先施作，依原設計是由原告先施作基樁，然後在自來水管欲通過處之堤岸預留孔洞，如此依原基樁設計，堤岸之強度即已足夠，但被告先施作自來水管橋後，導致在自來水管橋下原設計之基樁無法施作，只能變更基樁設置位置，又為維持堤岸原規劃強度，增設基樁及調整基樁間距即屬必要等情，既已經證人丙○○於本院結證明確（參97年5 月28日、97年6
月13日言詞辯論筆錄），復有施工示意圖、基樁間距放大平面圖及施工照片在卷可佐，即堪確定；而本件被告之所以會先行施工，並導致原告需變更修復工程之設計，即導源於被告表示系爭工程為行政院列管工程，至遲須於94年12月底完成供水，無法配合等修復工程之護岸RC擋土牆完成後再配合施工，則被告辯稱當時可以配合原告之修復工程所需，將自來水管截斷一小段後供原告移動機具施工，而毋須耗費如B
部分所示之工程費用等語，實屬事後推諉卸責之詞，蓋倘被告當時可如此辦理，又何須急於先行施工，況要讓施工機具（打樁機、挖土機）通過，絕非「截斷一小段」自來水管橋即足夠，是應認原告主張B 部分係被告先行施工所須變更、增加之修復工程項目及費用等語，非屬無據。另湧砂現象固有地質因素，但依證人丙○○證述及提出附卷之現場照片可知，該湧砂之位置係在被告自來水管橋下，除該位置外，其他挖掘部分之四週因均經先打設鋼板樁，故並未發生湧砂現象；而被告自來水管橋下，因自來水管橋阻擋致無法打設鋼板樁，始發生湧砂現象之事實，亦堪確定，則原告主張因被告先行施工，始須辦理D 部分之設計變更追加，以排除湧砂現象，修復工程方得以順利完成等語，應堪採信。再查本件修復工程採新式工法進行，為被告於94年6 月2 日協商會議時已知，嗣後兩造往來公文亦多次提及，且實際發包亦確實採新式工法發包，已如上述，則94年10月28日被告與原告、政達公司、中泱公司及順源公司開協調會時、及原告94年11月18日府工土字第0940224918號函所稱辦理修復工程設計變更等語，自係指變更「依新式工法設計」之原修復工程，被告對此知之甚明；原工法既自始未經採為本件修復工程之工法，且被告就原告要求其負擔因其先行施工導致須變更「依新式工法設計」之原修復工程所增加而超過原工程費用之金額又為承諾，被告豈能再於事後以倘依原工法施作修復工程，應無A 、B 、D 部分之變更及追加必要為由，辯稱此部分之變更追加與其無關，此部分費用應由原告自行負擔等語。末查原告之所以同意被告於修復工程進行前先行施作系爭工程，實係因被告以系爭工程係行政院列管工程，須於94年12月底前完成，具有時間急迫性為由，向原告提出先行施工之請求，經原告考量被告有難以等待修復工程完成再行施工之難處及民眾用水需求後，所為之通融措施，被告竟於系爭工程完成後，復以得報請主管機關延長工期為由，辯稱其亦可不先行施工，故不應由其負擔本件變更追加修復工程之費用等語，恣意反覆，藉詞卸責，實不足採。是本院認被告上揭辯詞均屬無據，無足憑採。
從而，應認原告主張A 、B 、D 部分之變更追加項目及費用係因被告先行施工所必須及支出等語，堪予採信。
⑥依上所述，A 、B 、D 部分之變更追加項目既係因被告要求先行施工所必須之支出，而此變更追加又為本件修復工程所必須，且被告又已承諾負擔因此增加而超過原修復工程之費用，則原告主張此部分之修復工程費用（即變更追加後之竣工總工程費用19,451,845元－原修復工程決標費用14,450,000元＝5,001,845 元）亦屬被告應負擔且已承諾負擔之回復原狀費用之一部分，應由被告負擔等語，亦屬有據。
⒋綜上，被告既先承諾以原工法估價之945 萬元修復工程費用作為其應負擔之回復原狀費用，嗣於原告擬進行修復工程時，又要求欲先行施作系爭工程，並承諾負擔因此增加之修復工程費用5,001,845 元，則被告應負擔之回復原狀費用合計應為14,451,845元，至堪確定。
㈤至被告雖主張以其為防止洋仔厝溪堤岸道路路基繼續塌陷，於94年5 月16日至95年9 月17日打設鋼板樁所支出之費用（鋼板樁租金1,155,000 元、打拔鋼板樁費用20萬元）共計1,355,000 元抵銷上開應賠償之金額等語。惟系爭鋼板樁之設置，係因被告上開侵權行為造成洋子厝溪堤岸道路嚴重塌陷，為維護交通安全及避免繼續塌陷，經兩造會勘及開會後決議應由被告負責辦理之事項，此有94年5 月15日下午2 時30分洋子厝溪堤岸道路（彰化市○○○段）下陷會勘紀錄及94年6 月2 日協商會議會議紀錄附卷可稽，而臺灣省水利技師公會鑑定報告亦記載「根據現場實地調查鄰側已完工之自行車道下陷長度約98.14 公尺、寬約4 公尺、最深約1.99公尺，並已危及完工通車之雙向車道行車安全，現況先施打鋼版樁，為支撐擋土之緊急安全措施，打設長度約75公尺，先行保護右岸之道路路面，避免持續坍塌破壞」等語，復有該鑑定報告在卷可按。可知打設鋼板樁之目的在避免被告所應負擔賠償責任之損害繼續擴大，是此部分既係被告就兩造上述協議應履行之義務，又係為有利自己之作為，即難認被告對原告取得該部分之之債權而得對原告主張抵銷，是被告此部分抵銷之主張，委不足採。
㈥從而，原告依民法第189 條後段定作人侵權行為損害賠償責任及切結書訴請被告負損害賠償責任，賠償洋子厝溪堤岸坍塌修復工程總工程費用中之14,451,845元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年9 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，洵屬有據，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不另一一論述
九、訴訟費用之負擔：依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　7 　　日民事第二庭 法　官　吳永梁
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　1 　　月　　10　　日書記官 陳美敏